EL “CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS” - Dr. Jorge Rendón Vásquez ( 2011)

EL “CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS” ( 2011)

Dr. Jorge Rendón Vásquez
Profesor Emerito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docteur en Droit por l´Universite de Paris I (Sorbonne)

 En la octava edición de mi libro Derecho del Trabajo colectivo, que saldrá bajo el sello editorial de GRIJLEY, digo en relación a los contratos administrativos de servicios (CAS) (Numeral 188).Desde 1982, ha sido cada más frecuente la incorporación de personal a la administración pública con contratos de trabajo del régimen laboral de la actividad privada o con contratos civiles denominados “de servicios no personales”, formas anómalas por cuanto desacatan lo dispuesto por la Constitución que crea para la administración pública un régimen laboral especial. Por el D.Leg. 1057, del 27/6/2008, se ha creado el “contrato administrativo de servicios” (al que se menciona como CAS en la práctica administrativa del Estado), en sustitución del contrato de servicios no personales.[1]Es un contrato a plazo determinado que no puede exceder del 31 de diciembre de cada año, fin del período presupuestario; que obliga a trabajar cuarenta y ocho horas por semana, con un descanso semanal de veinticuatro horas y vacacional de quince días por año cumplido; con afiliación obligatoria a ESSALUD y optativa del trabajador a un régimen pensionario; y que abre la posibilidad de contratación a través de empresas o cooperativas intermediarias. Se trata de un régimen inconstitucional, no sólo porque contraviene el art. 40º de la Constitución, sino también el art. 2º-2 de este cuerpo normativo (igualdad ante la ley) y 26º-1 (igualdad de oportunidades sin discriminación; en este caso, en relación a la remuneración, al tiempo de trabajo, a las promociones y a los otros derechos de la carrera administrativa, puesto que un trabajador contratado con esta modalidad ejecuta tareas semejantes a las de quienes se hallan en esta carrera, pero posee menos derechos que éstos).[2]

El Decreto Legislativo 1057 debe ser derogado lisa y llanamente. Su subsistencia es una ofensa al sentido común y a la Constitución. El Estado no puede ni debe prevalerse de su poder para crear un régimen de superexplotación de una parte de sus trabajadores. La razón de ser del Estado es la prestación de los servicios públicos. Si es el personal civil el que la tiene a su cargo, su régimen es el de la carrera administrativa, sustentada por la Constitución, con la excepción de los cargos electivos, de alta dirección y de confianza. El servicio público tiene un costo determinado en remuneraciones y derechos sociales que debe ser programado y financiado con los ingresos tributarios. Ni la sociedad, ni el Estado pueden pretender beneficiarse con un trabajo no pagado o pagado a una tasa inferior a la correspondiente a los cargos similares de la carrera administrativa. Tampoco, obviamente, pueden pagar sumas más altas a las que perciben quienes en la carrera administrativa realizan una labor similar, para favorecerlos por razones de parentesco, afinidad política o conveniencias de otro orden.Propongo, por eso, una ley que diga:

Artículo 1º.- Derógase el Decreto Legislativo Nº 1057 y normas reglamentarias.

Artículo 2º.- Los trabajadores con contratos administrativos de servicios (CAS) actualmente en vigencia continuarán en sus empleos hasta el vencimiento de tales contratos. Estos trabajadores tienen derecho a concursar para los empleos que se hallaran ocupando u otros.
 

 1] En varias acciones de amparo el Tribunal Constitucional había declarado que los contratos de servicios no personales no se ajustaban a la Constitución y que la relación de los trabajadores sujetos a ellos era laboral y no civil. Sentencias del 28/1/2003, Exp. 1944-2002-AA/TC; del 20/2/2006, Exp. 01162-2005-PA/TC, en Análisis Laboral, mayo 2007. La Ley 24041, del 27/12/1984, en vigencia, establece que “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15º de la misma Ley.” (art. 1º). El art. 15º mencionado se refiere a la incorporación en la carrera administrativa de los servidores con tres o más años de servicios.[2] El Tribunal Constitucional, por sentencia del 31/8/2010, Expte. 00002-2010-PI/TC (El Peruano, Normas Legales, del 20-9-2010, pág. 426064) ha declarado infundada una demanda de inconstitucionalidad contra el D.Leg. 1057, sentencia en la que para nada se alude a los artículos de la Constitución que este D.Leg. vulnera: 1º-2 (igualdad ante la ley), 26º-1 (igualdad de oportunidades) y 40º (carrera administrativa de los servidores públicos), y en la que se trata de justificar la errónea decisión de los vocales firmantes con una aseveración para la cual el Tribunal Constitucional no está facultado que reza: “el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco normativo regulatorio”. Por una parte, los vocales firmantes de esa sentencia pretenden ignorar que, en el caso de los servidores públicos contratados con el D. Leg. 1057 u otra disposición inconstitucional, ante la invalidez de estos contratos, su régimen sería el de la carrera administrativa, y así tendrían que declararlo los jueces, si la propia administración no enmendara su falta. Por otra parte, el Tribunal Constitucional, al convalidar el D. Leg. 1057, se ha arrogado facultades legislativas de las que carece, destinadas a regir la situación de los servidores públicos sometidos a los inconstitucionales contratos administrativos de servicios. Por eso, los vocales firmantes dicen: “si se declarase la inconstitucionalidad de la norma impugnada…”, lo que indica que sabían que esta norma es inconstitucional, pero que no la declararon así por el imaginado temor de que esos trabajadores se quedaran sin ley, lo que los llevó a recrear irregularmente esa norma que había nacido nula. Nada obsta, por lo demás, la aplicación de la la Ley 24041 a los trabajadores sujetos a los CAS (véase nota anterior).

LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
DERECHO DEL TRABAJO TEORÍA GENERAL I (2007)

 Desde el punto de vista teórico, no se puede negar que las relación de los funcionarios y empleados públicos con el Estado es una relación de trabajo, puesto que hay en ella, de una parte, suministro de fuerza de trabajo para ser utilizada bajo dependencia, y, de otra, el pago de una remuneración, con derechos y obligaciones similares a los del régimen laboral de la actividad privada. El hecho de que el empleador sea el Estado no cambia la naturaleza de esta relación, que se configura realmente como un contrato de trabajo especial. [...]

Sin embargo, por diferentes leyes, dadas desde el periodo 1980-1985, se ha prescindido de las disposiciones constitucionales sobre la carrera administrativa, primero para sujetar las relaciones laborales de ciertos grupos de trabajadores de la administración pública al régimen laboral de la actividad privada (D. Leg.  728 de 1991), y, luego, para generalizar la contratación de trabajadores en labores permanentes apelando a los contratos de locación de servicios, denominados en la jerga administrativa “de servicios no personales” por plazos muy breves, en la generalidad de los casos un mes, que pueden ser prorrogados a discreción por la dependencia empleadora. Con tales contratos se evade la legislación laboral que por la constitución debe serles aplicable a servidores públicos. Las causas: pagar remuneraciones muy elevadas a ciertos grupos de empleados; pagar remuneraciones inferiores a los mínimos legales a otros grupos muy numerosos: maestros, enfermeros y ayudantes, y ciertos empleados administrativos; emplear a pensionistas; evitar la sindicación; despedir a voluntad; ejercer una autoridad arbitraria sobre los empleados, pero, sobre todo, designar para los empleos públicos a  los miembros o simpatizantes de los partidos o grupos políticos llegados al poder.

[…]En la administración pública, el abandono de la carrera administrativa y la viciosa adopción de los contratos temporales y por “servicios no personales” ha convertido desde los ministros hasta los jefecillos y jefecillas de ínfimo nivel en propietarios de los empleos que pueden dar o quitar llevados de su afinidad política, antojo, predilección o conveniencia monetaria, empujando a los trabajadores que dependen de ellos a vivir en el temor permanente , a callar o a romper la barrera de la dignidad. No es diferente la actitud de ciertos jefes en las empresas privadas y  estatales.

 

[…] Falta sin embargo, adecuar a esta realidad laboral la normativa concerniente  a las relaciones de trabajo en la administración publica que ha sido encarada de manera incompleta y a veces erróneo por el Decreto Legislativo 276 del 06/03/1984, en parte porque sus redactores seguían participando de la idea de que estas relaciones debían hallarse en el Derecho Administrativo, y, en parte por la ideología liberal del gobierno que la emitió. […]Las leyes de presupuesto del sector público desde 1991 han traído uniformemente una prohibición de nombrar para la incorporación en la carrera administrativa, y han permitido la contratación de “servicios no personales”, lo que es un contrasentido puesto que “servicios no personales” solo debería prestarlos una persona jurídica. Buscando conjurar tan anómala situación, según se dijo, se dio la Ley 28175, del 18/02/2004, denominada Ley Marco del Empleo Publico, en la que se reprodujo determinadas disposiciones del Decreto Legislativo 276 y se le encargo al Poder Ejecutivo presentar 5 proyectos de Ley, en un plazo de ciento veinte días para desarrollarla, el poder ejecutivo cumplió con este encargo, pero el congreso se abstuvo de debatirlos.El contenido de esos proyectos tiende a reducir determinados derechos de los empleados públicos. No se justifican, por tanto. Si lo que se quería era acabar con los contratos de “servicios no personales”, y con los contratos laborales del régimen común, hubiera bastado con disponerlo así, y proceder a incorporar a la carrera administrativa a los trabajadores sujetos a esos regímenes en los cargos y niveles que les correspondíeran por la función desempeñada. La retribución global pactada, en el caso de los contratos de locación de servicios, debería, entonces, ser distribuida entre los diferentes conceptos remunerativos inherentes a la carrera administrativa y los pagos a  la Seguridad Social, y si por defecto de esta distribución el sueldo básico se redujese por debajo de los limites legales mínimos se le incrementaría hasta llegar a estos. Habiendo cierta equivalencia entre los derechos del régimen laboral común y los de la carrera administrativa, la redistribución de los conceptos remunerativos no ofrecería ningún problema.

Es indiscutible que el régimen laboral del trabajador de la administración pública integra el Derecho del Trabajo como una sub rama especializada.