DESPIDO POR EMBRIAGUEZ - Dr. Jorge Rendón Vásquez (2009)

DESPIDO POR EMBRIAGUEZ

Cuadernos jurisprudenciales Nº 1 (2009)

Debate: Expediente: 03169-2006-PA/TC

Dr. Jorge Rendón Vásquez. -

En primer lugar, agradezco al Dr. Eto Cruz por haber tenido la amabilidad de invitarme a participar en este conversatorio.

Estoy un poco sorprendido por lo que le acabo de escuchar al colega Víctor Ferro.

Ha dicho, concretamente, que los procesos constitucionales, amparo, sobre todo, tienen un carácter residual, lo que a mí me lleva a pensar inmediatamente que para él, probablemente, los derechos humanos, cautelados por la Constitución, son residuales, porque no se explica de otra forma.

Bueno pues, la ciudadanía ha logrado la constitucionalización de estos derechos fundamentales, y se les ha inscrito en la Constitución, que es la expresión formal del pacto social. La sociedad existe por el pacto social que hemos suscrito todos los ciudadanos, pacto social en el cual nosotros hemos registrado nuestros derechos humanos como indelegables, irrenunciables, y para eso hemos creado al Tribunal Constitucional, como la suprema instancia de garantía de esos derechos. Si no vemos así la estructura y el funcionamiento de la sociedad, estamos de nuevo en la sociedad pre-revolucionaria francesa de 1789, es decir, en el reinado de la arbitrariedad.

Hay una campaña contra el Tribunal Constitucional, es evidente. Hay una cierta prensa que se ha lanzado como una jauría en contra de este Tribunal para desgarrarlo, quitarle ejecutoria, desprestigiarlo. Lo que en realidad están tratando de hacer es volver al reino de la arbitrariedad. Yo no creo que esa prensa represente a la opinión pública, no a toda la opinión pública. Claro, es una parte. Yo diría que es una parte mínima de la opinión pública, porque el resto de los ciudadanos no estamos pensando así.

Yendo al comentario preciso de esta sentencia, a mí me parece correcta, por su fondo y por su forma. Por su fondo, se basa en los principios de legalidad y taxatividad, analiza el caso y aplica una tipificación que es correcta, y luego añade los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No se puede despedir a un trabajador porque expida unos vapores alcohólicos. No, cualquiera se toma un trago, es un abuso hacerlo, y el Tribunal Constitucional en ese sentido está, a mi criterio, correctísimo.

No estoy de acuerdo yo con la posición de dos magistrados que han votado en minoría porque se olvidan de estos principios. Entonces, para ellos, es válido para ellos despedir a un trabajador porque se ha tomado unos tragos. Eso no dice la ley. Ya desde la primera norma, el Decreto Ley N.° 18471, se distingue ebriedad en sus dos manifestaciones: como ebriedad simple y ebriedad agravada. Ebriedad que no va a producir mayores daños en el centro de trabajo, y cuyo requisito fundamental para ser causal de despido es la reiterancia. Eso quiere decir que si a un trabajador lo pescan embriagado, pues hay que hacer la constatación y, como se trata de la primera vez, sancionarlo con una amonestación o una suspensión. Si lo hace por segunda vez, la sanción puede ser agravada, pero todavía no es el despido. La reiterancia se conforma cuando hay tres faltas. A la tercera va la vencida, pero tienen que ser hechos constatados.

Este es el caso de la ebriedad simple. Luego viene la ebriedad agravada. Es aquella que es grave por la naturaleza del trabajo, de la función que desarrolla el trabajador. Si se trata, pues, de una persona que maneja una draga, una grúa, un vehículo automotor, su ebriedad es grave de entrada por la naturaleza del trabajo, porque puede ser causante de daños contra las personas y contra las cosas. En esos casos, la ley dice que procede el despido luego de la constatación de la ebriedad. No ha sido el caso de autos éste, la ebriedad agravada. Es una ebriedad simple. Se trata de un barredor. Un barredor, ¿qué daño va a producir con una ebriedad inicial, en fin, por primera vez? Tal vez que se olvide de botar una basurita, que la meta debajo de la alfombra, en fin, no se va a despedir a un padre de familia por eso. Y aquí viene un equívoco. Acabo de ver yo, en estos papeles que nos han pasado, que el propio Primer Ministro se ha manifestado por el despido de este trabajador. No se ha cuidado de hacer un raciocinio lógico, normativo. Ha lanzado así nomás una expresión que, espero, reconozca que se ha equivocado.

Pero yendo al fondo del asunto, la cosa es jurídica, evidentemente jurídica. Es una garantía constitucional la tipificación de las faltas graves. El artículo 27° señala que la ley determina qué son faltas graves. Por consiguiente, se debe analizar la conducta del trabajador para ver si encaja dentro de la tipificación.

En el caso de la ebriedad agravada, que depende de la naturaleza del trabajo, la carga de la prueba le corresponde al empleador que imputa la falta grave. Por consiguiente, él debe probar, primero, que hubo embriaguez, incluso prevaliéndose de esta presunción que ha creado el Decreto Supremo 003-97- TR, porque antes no estaba. Y segundo, tiene que probar que, por la naturaleza de las actividades, se habría producido una ebriedad agravada que daba lugar al despido. Esa prueba no la ha producido el empleador, la Municipalidad de Chorrillos. No existe, en ninguna parte, un análisis de las funciones de este trabajador. Se sabe indirectamente que era un trabajador de limpieza. Bueno pues, ¿qué pasa si el empleador no prueba la función, la naturaleza del trabajo? Se tiene que estar a que se trata de una embriaguez simple, que da lugar únicamente a una sanción menor: amonestación o suspensión. No es éste el caso.

El Tribunal no ha entrado en estas consideraciones en el fallo por mayoría. Simplemente, ha señalado los hechos, pero a mí me parece que el fallo hubiera quedado redondo y completo si hubiera señalado esta situación: la obligación del empleador de probar la naturaleza especial de la función, porque de esa manera se hubiera sentado un precedente de obligatorio cumplimiento. Simplemente, yo anoto este vacío que podría ser llenado quizá en otra sentencia, si es que el caso se presenta.

Respecto a la competencia en sí del Tribunal Constitucional para ver este caso, se advierte lo siguiente: la demanda fue presentada el 4 de junio del 2004, y el Código Procesal Constitucional entra en vigencia en diciembre del 2004. Es decir, la necesidad de ir a las instancias previas recién está señalada en este Código Procesal Constitucional. Se trata, digo yo, de esos procesos que han quedado de otros tiempos. Probablemente, después de diciembre del 2004, si se presenta uno de estos casos pues se le enviará al juez laboral. Bien, eso es lo que tengo que decir. Gracias.

(…)

Bueno, de nuevo con el tema de lo residual y lo no residual. La Constitución, cuando se refiere al Tribunal Constitucional, no le da una competencia residual. Y la ley no puede crear restricciones que estén fuera del texto de la Constitución. Yo no estoy de acuerdo con esas disposiciones de la ley procesal constitucional porque se han ido encima de la Constitución. En otro ámbito se podría pues restringir también los derechos humanos, se podría decir que el derecho a la vida puede ser residual, y por consiguiente sería válido quitarle la vida a alguien, se atentaría contra el derecho a la libertad personal, permitiendo la esclavitud, como sucede por ejemplo en la selva amazónica. Es que me parece que estas licencias son gravísimas y son perfectamente inconstitucionales.

El otro punto que me preocupa un poco es lo manifestado por los señores periodistas respecto de la libertad de opinión. Claro, la tienen. Pueden opinar lo quieran, escribir en los diarios lo que deseen, pero de la misma manera que ustedes tienen esa libertad de opinión, yo también tengo la mía.

Y de acuerdo con mi libertad de opinión, estimo yo que estas expresiones que están en contra de la normativa de la tipificación de los delitos y de las faltas, es equivocada, es errónea.

Y así no están cumpliendo la función social de ilustrar a la opinión pública. ¿Cómo es posible negar la tipificación? Eso sería volver a la anomia. Porque ustedes no tienen en cuenta lo que dice la opinión pública fuera de la ley.

Los abogados, el derecho se tiene que ceñir a la ley. Lo que no está en la ley, no es de este mundo (...) Un juez no puede resolver sino de acuerdo con lo que dice la norma jurídica. Hay en todo esto un proceso de lógica jurídica que nosotros los profesores nos empeñamos en enseñarles a los juristas, futuros magistrados, profesores de derecho, etc. La lógica jurídica no puede faltar (...) Para que exista la lógica jurídica tiene que haber normativa (...) Entonces nos remitimos nosotros a la pirámide jurídica. Tendríamos, pues, que inspeccionar qué pasó con la Constitución, si las normas derivadas se ajustan o no a las normas constitucionales.

No se puede opinar fuera de la ley porque sería válido decir, pues, bueno, es válido vender a los hijos ¿Por qué? Pues porque lo dice el juez, no se fijan que hay una norma que protege el derecho a la vida y a la libertad. Los señores periodistas tendrían que, como dice con mucha elegancia el Dr. Eto, someterse a un cursillo de Derecho Constitucional, sobre todo en estos temas que son de suprema importancia para la ciudadanía. Otro punto al cual se ha referido un periodista es que, al parecer no me ha entendido bien o no me he dejado entender.

Dice que yo no menciono la presunción que señala la ley. No me he referido a esa presunción que ha tocado el Dr. Blancas Bustamante. Yo me refiero a otro hecho. Es que, como parte de la tipificación de la falta grave, en la embriaguez lo que el empleador tiene que probar es la naturaleza del trabajo. Si se trata de una embriaguez simple, la sanción puede ser una amonestación o una suspensión. En ese caso, procede el despido cuando hay reiterancia, o sea tres casos. Pero si se trata de un despido, se tiene que probar que, por la naturaleza del trabajo, ese estado de embriaguez es un peligro para las personas y las cosas. A eso me he referido yo. Si el empleador no prueba la naturaleza del trabajo ¿cómo se puede botar a un trabajador? Cuando, miren ustedes, todo el mundo vende, ahí está esperando el trago.

He estado en Suecia yo, y ¿saben qué pasa en Suecia, un país super-desarrollado? Existen los estancos del alcohol, los ciudadanos no pueden comprar alcohol los días de la semana, tienen que ir a comprarlo en los estancos, que solamente funcionan los viernes por la tarde. Bueno, entonces yo me vi un poco admirado, dije cómo es posible que exista esto aquí. Sí señores, existe. Y entonces van los suecos con sus bolsas enormes, a comprar los tragos de toda la semana. O sea que hay consumo de alcohol. Hay una suerte de hipocresía social en esto porque todos tomamos. Y muchos manejamos con un exceso de tragos. La ley se pone en esas consideraciones. Por eso habla de la reiterancia. No sé si me ha entendido el señor periodista (...)

En conclusión, a mí me parece que este fallo en mayoría del Tribunal es correcto (...) y es un fallo que causa un precedente, claro no formalmente de observancia obligatoria, pero es un precedente que tendrá que observarse. Y en lo sucesivo ya se sabrá que la embriaguez no reiterada no es falta grave que pueda ser susceptible de despido. Eso se va a saber desde ahora, y estos artículos de la prensa están contribuyendo a eso, porque es como un boomerang. Bueno, pues ahora ya se sabe, gracias a este fallo. Gracias.

Nuevo Régimen de Jubilación de los Trabajadores Mineros- Por: Dr. FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES (1989)

Nuevo Régimen de Jubilación de los Trabajadores Mineros

Por: FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES

Análisis Laboral - marzo 1989

La jubilación de los trabajadores mineros estuvo regida por el Decreto Ley 19990, al igual que para los demás trabajadores del país. Esta Ley establece como condición, entre otras, las edades mínimas de sesenta años para los hombres y cincuenticinco para las mujeres, para poder jubilarse (art. 38°).

La prescripción del artículo 38° del Decreto Ley 19990, que fija las edades antes señaladas no es absoluta, sino que se ha previsto, excepcionalmente edades inferiores, pero precisándose a la vez límites que las reducciones deben respetar.

De ahí que el Decreto Ley antes acotado ordena que por Decreto Supremo podrá fijarse, en las condiciones que en cada caso se establezca, edades de jubilación inferiores hasta en cinco años respecto a los 60 años y 55 años ya se trate de hombres o mujeres, respectivamente, para aquellos grupos de trabajadores que realicen labores en condiciones particularmente penosas o que implican un riesgo para la vida o la salud, proporcionalmente creciente a la mayor edad de los trabajadores (art. 38° párrafo 2°).

En concordancia con este precepto se dictó el Decreto Supremo NI 001-74- TR de 26 de febrero de 1974, por el que los trabajadores de las minas metálicas subterráneas podían obtener pensión de jubilación de acuerdo a las siguientes edades:

-A los 55 años de edad, los trabajadores que hubieran laborado cinco años o más en dichas minas.

-A los 56 años de edad los que hubieran trabajado cuatro años.

-A los 57 años de edad los que hubieran trabajado tres años.

-A los 58 años de edad los que hubieran trabajado dos años.

-A los 59 años de edad los que hubieran trabajado por lo menos un año.

La Federación de Trabajadores Mineros y Metalúrgicos, en su pliego de reclamos del año 1988, planteó una mayor reducción, en la edad para jubilarse, a las señaladas por el Decreto Supremo Nº 001-74-TR y que son las ya señaladas.

El Gobierno acogió el pedido, pero en razón de que el Decreto Ley 19990 sólo permite la reducción de la edad para jubilarse, en cinco años, respecto a los 60 años, fue necesario que el Parlamento aprobara una Ley para modificar el citado Decreto Ley.

EL NUEVO REGIMEN

El 24 de enero de 1989 se promulgó la Ley 25009 que en realidad crea un régimen jubilatorio diferente al del Decreto Ley 19990, en favor de los trabajadores mineros. No se trata pues de una simple modificación del Sistema Nacional de Pensiones, sino del establecimiento de un nuevo modelo con características y peculiaridades que no contiene el Decreto Ley 19990, como podremos apreciar a continuación.

CAMPO DE APLICACION DE LA LEY 25009

La Ley 25009 que en adelante se le podrá llamar Ley de Jubilación de los trabajadores mineros, regula todo lo concerniente a dicha prestación. En cuanto a la población protegida se contempla los siguientes casos:

a) Trabajadores que laboren en minas subterráneas.

b) Trabajadores que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto.

c) Trabajadores que laboren en centros de producción minera, siempre que estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.

d) Trabajadores que presten servicios en centros metalúrgicos y siderúrgicos.

EDADES REQUERIDAS EN CADA CASO

Los trabajadores que laboren en minas subterráneas podrán jubilarse a los 45 años de edad, siempre que hayan trabajado en estas condiciones por lo menos diez años, ya sean continuos o alternos.

Los servidores de las minas de tajo abierto podrán solicitar pensión de jubilación al cumplir, cuando menos 50 años de edad, siempre que hayan trabajado en estas condiciones mínimo de diez años, ya sean continuos o alternos.

Los trabajadores que sin estar comprendidos en los casos anteriores, laboren en centros de producción minera podrán jubilarse entre los 50 y 55 años de edad, de acuerdo a una escala que debe establecer el Reglamentó ce Ley 25009 y que hasta el momento no se ha expedido.

La Ley no precisa la edad mínima para la jubilación de los trabajadores de los centros metalúrgicos y siderúrgicos, concretándose a señalar que estos trabajadores quedan incluidos en los alcances de la Ley de Jubilación minera. Ante tal circunstancia consideramos que debe ser el Reglamento de la Ley el que llene ese vacío.

ENTIDAD QUE DEBE ABONAR LA PENSION

La pensión de jubilación de estos trabajadores continuará a cargo del IPSS, siendo el Sistema Nacional de Pensiones el que administre los recursos de esta Ley y abone las pensiones correspondientes.

NUMERO DE APORTACIONES NECESARIAS

Para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere reunir la edad mínima establecida en la Ley 25009, un mínimo de años trabajados en la actividad laboral, que ya lo hemos visto, y contar con un mínimo de aportaciones. Estos tres factores son concurrentes para determinar el derecho a la pensión. Los aspectos relativos a la edad y al tiempo trabajado, en la actividad minera, ya los hemos contemplado. En adelante veremos lo relativo al número de aportaciones que según dicha Ley, son necesarias para jubilarse.

Las aportaciones, para los efectos de la pensión de jubilación, se cuentan por años.

Para los efectos de la determinación de las aportaciones, es de aplicación lo establecido por el Decreto Ley 19990.

Es decir que para determinar los sueldos máximos y mínimos asegurables, así como las tasas de aportación, rigen los criterios contenidos criterios contenidos en el Decreto Ley 19990 y su Reglamento, así como en las disposiciones que dicte el IPSS en materia de contribuciones al Sistema Nacional de Pensiones.

Para la determinación del derecho a la pensión de jubilación de los mineros, siguen vigentes los criterios del Decreto Ley 19990. Esto quiere decir, aunque la Ley 25009 no es explícita, que estos trabajadores deben ubicarse por razón de su fecha de nacimiento, en el régimen general o en el régimen especial contemplado por el Decreto ley 19990.

Este Decreto Ley considera a los asegurados nacidos antes del 1°de julio de 1931, si son hombres, y a las mujeres nacidas antes del 1° de julio de 1936, en el régimen especial y sólo se les exige cinco años de aportación para tener derecho a la pensión.

En cambio los trabajadores nacidos con posterioridad a esas fechas están comprendidos en el Régimen General y requieren de un mínimo de 15 años de aportación, si son hombres y de 13 años si son mujeres, para tener derecho a la jubilación.

APORTACIONES NECESARIAS PARA TENER DERECHO A PENSION COMPLETA

Este es un aspecto novedoso en la Ley de Jubilación minera que dificultará la aplicación del Decreto Ley 19990, salvo que su Reglamento establezca los criterios necesarios para superar tal dificultad.

El Decreto Ley 19990 no contempla en qué casos debe obtenerse la pensión completa, ni era necesario que lo haga, porque utiliza el criterio de fijar una pensión mínima por un número también mínimo de años de aportación. A partir de esos mínimos la pensión se incrementa en función del mayor número de años de aportación y de cargas familiares. La pensión máxima que se puede obtener por este procedimiento puede alcanzar hasta el cien por ciento de la remuneración pensionable, siempre que no sobrepase del 80% del sueldo máximo asegurable.

La Ley 25009 no ha derogado este procedimiento contenido en el Decreto Ley 19990, pero ha añadido un nuevo concepto que es el de pensión completa.

En efecto el artículo 2° de la Ley de Jubilación minera, dispone que "Para acogerse al beneficio establecido en la presente Ley y tener derecho a la pensión completa de jubilación, a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley 19990, se requiere acreditar veinte (20) años de aportaciones cuando se trata de trabajadores que laboran en minas subterráneas y, de veinticinco (25) años, cuando realicen labores en minas a tajo o cielo abierto..."

Como se puede apreciar la Ley nos deriva al Decreto Ley 19990, lo que quiere decir que el monto de la pensión se seguirá determinando, aplicando los criterios del Decreto Ley 19990, según los cuales con 25 ó 20 años de aportación, a los que se refiere la Ley 25009, no siempre se alcanza la pensión máxima.

La pregunta que habría que formularse entonces es cómo hará el IPSS para otorgarle la pensión máxima a un trabajador minero con veinte años de aportación, si aplicando los procedimientos del Decreto Ley 19990, para calcular la pensión, no resulta la pensión máxima.

Creemos que cuando la Ley 25009, habla de la pensión completa del Sistema Nacional de Pensiones se refiere a la pensión máxima, puesto que como ya lo dijimos el Decreto Ley 19990, no hace referencia a pensión completa.

La situación se agrava cuando la Ley de Jubilación minera, ordena que a los trabajadores que no tengan el número de años de aportación para obtener la pensión completa, se les otorgará una prestación proporcional al número de años de aportación. Consideramos que existe un desfase, en este aspecto, entre la Ley 25009 y el Decreto Ley 19990, por utilizar criterios diferentes que dificultarán la aplicación de los mismos, salvo que el reglamento lo supere.

FINANCIAMIENTO DE LA JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES MINEROS

La Ley 25009 no suprime las aportaciones a que están obligados, tanto los empleadores mineros así como los trabajadores al Instituto Peruano de Seguridad Social, de conformidad con el Decreto Ley 19990.

Pero esta Ley contiene una novedad, al haber establecido una fuente de financiamiento complementaria, al margen de las tasas de aportación.

Efectivamente esta nueva Ley dispone que a partir de la vigencia de la misma se establece una participación del 0.5% de la renta bruta que produce la explotación minera como ingresos suplementarios que fueren indispensables para contribuir a financiar el nuevo régimen jubilatorio de los trabajadores mineros (art. 7°).

Parte de estos ingresos, por mandato de la nueva ley, esto es el 50% de los mismos, serán destinados para el establecimiento de una infraestructura de locales de esparcimiento de los trabajadores mineros, la misma que estará administrada por un Consejo de Prevención de Enfermedades Ocupacionales, Vacacional y Recreacional. Este Consejo estará integrado en la siguiente forma:

-Un Representante del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.

- Un Representante del Instituto del Servicio Ocupacional.

- Un Representente de la Sociedad Nacional de Minería.

- Cinco Representantes elegidos por los trabajadores mineros.

OTROS ASPECTOS DE LA LEY 25009

a) Trabajadores que sufran de Silicosis.

La Ley 25009 contempla el caso de los trabajadores que sufran la enfermedad de la silicosis. En este aspecto dispone que los trabajadores que en el examen anual que practiquen los Servicios de Salud del Instituto Peruano de Seguridad Social o el Instituto de Salud ocupacional, arrojen neumoconiosis en primer grado tendrán derecho a solicitar pensión de jubilación, sin el requisito de aportaciones que establece la presente ley.

Consideramos que aquí se ha asimilado dentro del concepto de jubilación, una contingencia distinta, como es la enfermedad profesional que doctrinariamente y en el derecho comparado, se le considera como una invalidez.

Además debe tenerse presente que se encuentra plenamente vigente el Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, que comprende a la enfermedad de la silicosis.

b) Responsabilidad del Ministerio de Vivienda.

La nueva Ley ordena que este Ministerio proceda a expropiar los terrenos necesarios para el establecimiento de la infraestructura de esparcimiento de los trabajadores mineros, exonerada "de todo tributo creado o por crearse, así como del pago de alcabala y de otro tipo de impuesto o gravamen municipal así como de pago de los Registros Públicos" (art. 8°).

Las Remuneraciones y Subsidios de los Trabajadores - EN CASO DE ENFERMEDAD Y ACCIDENTE DE TRABAJO-Dr. FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES (1989)

Las Remuneraciones y Subsidios de los Trabajadores

EN CASO DE ENFERMEDAD Y ACCIDENTE DE TRABAJO

Por FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES

Análisis Laboral - marzo 1989

Consideraciones Generales

Los trabajadores que prestan servicios a un empleador, es decir que están sujetos a relación laboral tienen derecho a percibir la correspondiente remuneración y subsidios cuando se encuentran incapacitados para el trabajo, por razón de enfermedad, accidente y maternidad si se trata de trabajadora. Es decir que el subsidio reemplaza a la remuneración cuando se presentan estas contingencias.

El pago de la remuneración es de responsabilidad del empleador y los subsidios son de cargo del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). Sin embargo, debe tenerse presente que con fecha 18 de mayo de 1984 se dictó el Decreto Supremo 029-84-PCM por el que se dispone que los empleadores abonen, a sus trabajadores, los subsidios por enfermedad, maternidad y accidente, con cargo a las aportaciones que por mandato de la ley están obligados a pagar al IPSS.

Esto quiere decir que los empleado-res deben abonar los subsidios en la misma oportunidad en que al trabajador le correspondería cobrar su remuneración si estuviera trabajando. El importe de lo abonado, por este concepto, se deduce del monto de las aportaciones que el principal paga mensualmente. por concepto de seguridad social. En la aplicación del Decreto Supremo antes indicado han surgido algunos inconvenientes por lo que en el presente trabajo nos proponemos algunas soluciones.

Subsidio de Enfermedad y Accidente Común

Para los efectos del pago de este subsidio se tiene en cuenta el año calendario, es decir el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre. Los primeros veinte días de incapacidad por enfermedad o accidente común que se acumulen dentro del año, corresponde al empleador abonarlos como remuneración y por consiguiente la suma abonada está sujeta a los descuentos de ley. En cambio, los días de descanso médico, a partir del vigésimo primer día, también son abonados por el empleador, en calidad de subsidios, pero por cuenta del IPSS, con cargo a deducir su importe del monto de las aportaciones a que está obligado el empleador. Sobre los subsidios no recae descuento alguno por ser una prestación de la seguridad social.

El subsidio por enfermedad se abona hasta la recuperación del trabajador, pero en ningún caso se prolongará por más de once meses y diez días consecutivos, ni por más de 18 meses no consecutivos en un período de 36 meses.

Determinación del Monto del Subsidio por Enfermedad

Según el artículo único de la Ley 23861, el monto del subsidio por enfermedad y accidente es igual al cien por ciento de las remuneraciones asegurables habituales del mes calendario en que se inicia la enfermedad o se produce el accidente.

En el caso del trabajador comisionista que al momento del accidente no hubiera generado comisión, el subsidio se determina teniendo como base la remuneración mínima asegurable vigente al momento. que es igual al ingreso mínimo del trabajador en la ciudad de Lima.

Imposibilidad de Incrementar el Subsidio de Enfermedad

Hemos dicho que la remuneración que se tiene en cuenta para la determinación del subsidio es la que el trabajador tenía en el mes en que se inicia la enfermedad o se produce el accidente.

Esta cantidad es invariable por todo el tiempo que dure la incapacidad para el trabajo y no se podrá incrementar, aunque las remuneraciones en su centro de trabajo se hubieran elevado. Quiere decir que si el período subsidiado se extiende hasta los once meses y diez días consecutivos como máximo, el trabajador enfermo, percibirá por todo ese tiempo la misma cantidad.

La razón de este tratamiento se debe al hecho de que ni el Decreto Ley 22482 ni la Ley 23861 permiten, una vez determinado el subsidio, que éste sea modificado o incrementado hasta la terminación de la incapacidad para el trabajo. Esta circunstancia origina, en épocas de inflación como la que vivimos, que la capacidad adquisitiva del subsidio se reduzca considerablemente.

El Incremento de las Remuneraciones durante el Período Subsidiado

Con frecuencia se presentan casos que durante el período subsidiado, se producen aumentos de remuneraciones por mandato de dispositivos legales o por pacto colectivo. Estos incrementos no inciden en forma alguna en el monto del subsidio; es decir no los beneficia a los trabajadores subsidiados.

Los trabajadores afectados al verse con sus ingresos congelados, a menudo recurren al IPSS para solicitar la inclusión de los incrementos remunerativos en el monto de sus prestaciones. Pero la respuesta del Seguro ha sido reiterativamente denegatoria, por no permitirlo los dispositivos legales.

Aquí se trata de un vacío legal en la legislación laboral, mas no en la concerniente a la seguridad social, puesto que esta última, con toda precisión, prohibe la inclusión de los aumentos de sueldos, una vez que el subsidio se ha iniciado, salvo que el incremento sea retroactivo a una fecha anterior al inicio del subsidio.

Pero habría que preguntarse si es justo que el empleador se quede con la parte del aumento que le habría correspondido al trabajador enfermo y que no podrá percibirlo por estar suspendida la relación de trabajo, debido a la contingencia de enfermedad o accidente.

Si los aumentos de remuneraciones, ordenados por ley o pacto colectivo, son obligaciones a cargo de los empleadores, consideramos más equitativo que se les abone a los trabajadores aún en el caso de que se encuentren subsidiados.

La enfermedad es una contingencia que agobia al trabajador y de ahí la protección que brinda el derecho del trabajo en diferentes formas. El privarle al trabajador enfermo de los beneficios de un pacto colectivo no es compatible con el espíritu de la disciplina jurídico- laboral.

Lamentablemente la seguridad social peruana está basada en un criterio contributivo de empleadores y trabajadores, lo que torna en poco aconsejable la modificación del Decreto Ley 22482, en el sentido de que el subsidio por enfermedad se incremente en la medida en que las remuneraciones del centro de trabajo vayan creciendo. Eso significaría el otorgamiento de prestaciones que no tengan su correlato en el aporte o contribución correspondiente.

Los Subsidios y los Días Domingos y Feriados

Para la procedencia del pago de la remuneración por parte del empleador, de los primeros veinte días de enfermedad, así como para el abono del subsidio por los días subsiguientes, es indispensable acreditar el estado de incapacidad para el trabajo, con el correspondiente certificado médico.

En la práctica, con frecuencia se presentan casos de asegurados a quienes los médicos del IPSS les expiden certificados otorgándoles descanso médico sólo por los días laborables, sin considerar el día domingo o feriado. Esto imposibilita que el pago de los subsidios no se encuentre expedito por los días no considerados en el certificado médico.

El Seguro Social sólo reconoce prestaciones en dinero por el número de días que tienen respaldo en el certificado médico. De ahí que cuando los empleadores abonan el subsidio, por cuenta del IPSS, a sus trabajadores, sin ceñirse a esta prescripción, se les niega el reembolso correspondiente por los días subsidiados sin certificado médico.

Esta situación origina que en muchos casos los trabajadores se perjudiquen al no poder recibir, por los días domingos y feriados, ni remuneración de su empleador ni subsidios por cuenta del Seguro.

Consideramos que este problema debe ser resuelto por el IPSS, dictando las directivas pertinentes e instruyendo a sus médicos a fin de que cuando expidan los certificados de descanso no omitan los días domingos y feriados dentro de la incapacidad para el trabajo.

Así, por ejemplo, si por prescripción médica el trabajador debe reincorporar-se al trabajo, el día lunes, después de un período subsidiado, su descanso debe concluir el día domingo, aunque éste sea no laborable.

A su vez los trabajadores asegurados, al momento de recabar sus certificados en el centro asistencial donde fueron atendidos, deben percatarse de que los descansos comprendan los días domingos y feriados.

Casos en los que el Empleador no Debe Pagar Subsidios por Cuenta del IPSS.

El subsidio es una prestación en dinero que otorga el Seguro Social cuando se cumple con los requisitos y condiciones establecidos por los dispositivos legales. En este caso el Decreto Ley 22482 dispone que para tener derecho a los subsidios, el asegurado debe contar con tres aportaciones mensuales consecutivas o cuatro aportaciones mensuales no consecutivas, en el curso de los seis meses calendarios anteriores al mes que se inició la enfermedad, salvo el caso de accidente en que es suficiente que el trabajador esté asegurado (art. 18°).

La aportación mensual Se denomina aportación mensual al mes calendario en el que el trabajador haya trabajado, sin interesar el número de días. De manera que si el trabajador laboró, por ejemplo, una sola hora de un solo día en el mes de marzo, tendremos un mes aportado, esto es una aportación mensual.

De forma que si el trabajador no ha laborado por lo menos tres meses calendarios consecutivos o cuatro no consecutivos, en el curso de los seis meses anteriores al mes en que se inicia la enfermedad, no tiene derecho a percibir subsidios, por cuenta del Seguro Social, ni su empleador está obligado a pagar remuneración por los primeros veinte días de enfermedad dentro del año calendario.

El Trabajador en el Período de Prueba

De acuerdo a las consideraciones antes expuestas, el trabajador que se encuentra dentro del período de prueba de tres meses, no tiene derecho a las prestaciones de la seguridad social y por lo tanto no puede percibir subsidios por enfermedad, por no reunir las tres aportaciones mensuales como mínimo, salvo que en los meses anteriores hubiera laborado para otro empleador, en cuyo caso se acumulan los servicios prestados para ambos empleadores.

El Caso de Accidente

En caso de accidente no es exigible los tres meses de antiguedad para tener derecho a los subsidios. Es suficiente que al momento de producirse la contingencia la persona tenga empleo. Así por ejemplo si un trabajador se accidenta en el primer día de trabajo, al momento de marcar su tarjeta de control de ingreso, su derecho a percibir prestaciones está expedito y podrá percibir subsidios hasta por un plazo máximo de once meses y diez días consecutivos.

Este tratamiento se debe a que el accidente es un hecho súbito e involuntario al que está expuesta cualquier persona y la razón de ser de la seguridad social está justamente en ser un medio de protección frente a eventualidades de esa naturaleza.

Situación de Trabajadores sin Derecho a Prestaciones

El trabajador que no reúne el tiempo mínimo de trabajo para tener derecho a prestaciones y se enferma, no puede percibir, durante el período de enfermedad, remuneración de su empleador ni prestaciones en dinero del IPSS.

De presentarse esta situación el trabajador tiene que curarse por su cuenta, y si existe incapacidad para el trabajo, se verá privado de recursos económicos. La única garantía legal que tiene, en este caso, es que no se le puede despedir mientras se encuentre enfermo.

Las Vacaciones y los Subsidios

Cuando un trabajador se encuentre en goce de subsidios por enfermedad y sobrevenga la oportunidad del descanso vacacional, éste se posterga hasta que termine la enfermedad, en razón de que el artículo 37 del Decreto Ley 22482 dispone que "no se podrá recibir subsidio por enfermedad y realizar labor remunerada".

Esto quiere decir que no es posible superponer ambos derechos y percibir a la vez subsidios y la remuneración vacacional.

Diferente es la situación cuando el trabajador, encontrándose de vacaciones se enferma. En este caso el trabajador ya recibió su remuneración vacacional, por mandato de la Ley de vacaciones.

Esa es la razón por la que el IPSS, reiteradamente ha denegado el subsidio por enfermedad cuando el trabajador se encuentra de vacaciones.

El Subsidio por Accidente de Trabajo

El subsidio por accidente de trabajo sólo corresponde al trabajador obrero mas no al empleado, en razón de que se trata de un régimen especial regulado por el Decreto Ley 18846. Según este dispositivo legal el accidente de trabajo es aquel que sufre el trabajador obrero en el centro de trabajo o con ocasión directa del trabajo (art. 3°).

Al igual que el subsidio por enfermedad esta prestación es abonada por el propio empleador en la misma oportunidad en que le correspondería pagar la remuneración si el servidor estuviera trabajando. Las cantidades pagadas por este concepto, son de cargo del IPSS y el empleador debe deducir, su importe, del monto de las aportaciones que mensualmente cancela al Seguro.

Debe precisarse que cuando un empleado sufre un accidente en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo, no se le considera como accidente de trabajo, sino como accidente común. Y por lo tanto, se le da el tratamiento de la enfermedad común, de conformidad con la ley 22482 en concordancia con el Decreto Ley 28846.

Duración del Subsidio por Accidente

El subsidio en este caso es de cargo exclusivo del IPSS, desde el día que ocurre el accidente, incluso los días feriados y se prolonga como máximo hasta que se cumpla 52 semanas. Si la incapacidad para el trabajo continúa, el trabajador es declarado inválido y el IPSS le abona la correspondiente pensión de invalidez.

Monto del Subsidio

El subsidio por accidente de trabajo es igual al 70% de la remuneración que perciba el trabajador al momento de la contingencia.

Resulta contradictorio que la legislación peruana dé un tratamiento preferencial, en cuanto al monto del subsidio, a la enfermedad común frente al accidente de trabajo, cuando debería ser al contrario.

Como hemos visto el subsidio en el caso de enfermedad es igual al 100%de la remuneración del trabajador.

Condición para que el Empleador Descuente de sus Aportaciones el Importe de los Subsidios Abonados

El empleador, por mandato del Decreto Supremo N° 029-84-PCM de 18 de mayo de 1984, está obligado a pagar los subsidios a sus trabajadores, con cargo a las aportaciones que debe abonar al IPSS.

Pero la deducción no es automática, sino que el Seguro, en forma previa y verificado que se ha pagado el subsidio expide una certificación que tiene valor para cancelar aportaciones en los bancos encargados de la recaudación.

Resulta que el IPSS sólo expide dichas certificaciones de pago de subsidios, cuando el empleador se encuentra al día en el pago de sus aportaciones. La medida origina que en esos casos el empleador se niegue a continuar abonando los subsidios, sin que el Seguro tenga poder coercitivo para obligar a los empleadores a que cumplan con el abono de la prestación.

De esta forma los trabajadores se encuentran desprotegidos frente a estas circunstancias. Es urgente que se modifique el Decreto Supremo N° 029-84-PCM de manera que permita al asegurado acudir al IPSS a solicitar sus subsidios cuando su empleador no cumpla con esa obligación.

El Caso de los Trabajadores de Construcción Civil

Los trabajadores de construcción civil no están comprendidos en el Decreto Supremo N° 029-84-PCM y por lo tanto los empleadores no son los que abonan los subsidios. sino directamente el IPSS, salvo el pago de los primeros veinte días de enfermedad. dentro del año calendario al que ya nos hemos referido.

La razón de esta excepción está en el hecho de que esta actividad es eventual. De ahí que estos trabajadores solicitan sus prestaciones en dinero directamente en el centro asistencial donde fueron atendidos y sus empleadores no asumen esa responsabilidad.

Remuneraciones que se Tienen en Cuenta para el Cálculo del Subsidio

Para determinar el subsidio se tiene en cuenta todas las remuneraciones asegurables. De conformidad con los Decretos Leyes 20808 y 19990 se consideran como tales todas las que el trabajador percibe por la prestación de servicios, excepto las siguientes:

a) Gratificaciones extraordinarias.

b) Asignación anual sustitutoria del régimen de participación en las utilidades.

c) Participación en las utilidades.

d) Bonificación por riesgo de dinero.

e) Bonificación por desgaste de herramienta.

f) Las sumas o bienes entregados al trabajador para la realización de sus labores exigidos por la naturaleza de éstas como movilidad, viáticos, gastos de representación y vestuario (art. 9°, D. Ley 19990).

Jornada de Trabajo en el Proyecto de Ley General de Trabajo - Dr. FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES (1989)

Jornada de Trabajo en el Proyecto de Ley General de Trabajo

FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES

Análisis Laboral -octubre 1989

Contenido.- Es objeto del presente estudio el Título II del Proyecto de Ley General de Trabajo, que a su vez comprende cuatro capítulos. El capítulo I está referido a la jornada de trabajo. El capítulo II legisla sobre el descanso semanal. El capítulo III tiene que ver con el descanso en días feriados no laborables y el capítulo IV comprende las vacaciones.

En esta oportunidad nos ocuparemos solamente del primero de los temas anotados.

La Jornada de Trabajo

El proyecto en sus artículos 85° al 88° se propone establecer algunas definiciones acerca de la jornada de trabajo, jornada legal y jornada ordinaria, diferenciando estas dos últimas.

El criterio de definir la jornada de trabajo no es muy común en la legislación peruana. Así, en el Decreto Supremo de 1919, no se aprecia este comportamiento. El Convenio Nº 1 de la OIT, tampoco adopta tal tratamiento, concretándose directamente a regular el tema de la jornada.

El propósito del proyecto de fijar definiciones no se adecúa en plenitud a las consideraciones doctrinarias que existen sobre el particular y por lo tanto se aprecian algunas confusiones conceptuales como las que señalamos a continuación:

El artículo 85° del proyecto define la jornada de trabajo como "el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador".

Esta definición reproduce casi textualmente el artículo 2° del Convenio Nº 30 de la OIT que define la jornada como "el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono".

La definición del proyecto también se acerca a la que da la ley mexicana en el sentido de que la jornada de trabajo es "el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador para prestar su trabajo" (Art. 58). Por su parte, el Código Cubano señala que la jornada de trabajo "es el tiempo durante el cual el trabajador cumple sus obligaciones laborales" (Art. 66).

Todos estos dispositivos, como se puede apreciar, tratan de definir la jornada de trabajo por la duración de la prestación de servicios. Pero existe una antigua discusión doctrinaria para precisar a partir de qué momento se inicia dicha prestación o a partir de qué momento el trabajador está a disposición del empleador.

En este sentido existen tres criterios para medir la extensión de la jornada de trabajo: uno que sólo tiene en cuenta el trabajo efectivo; el otro más amplio que considera que el trabajador está a disposición del empleador desde que se encuentra en el ámbito del centro de trabajo aunque no preste trabajo efectivo. Un tercer criterio es el sostenido por José Montenegro Baca, en términos mucho más amplios, al considerar que el trabajador está a disposición del empleador durante el tiempo denominado 'tempus in itinere", es decir el lapso que el trabajador emplea para recorrer de su casa al centro de trabajo. Este último punto de vista no ha sido recogido por la doctrina, si bien ha sido considerado en ciertos convenios colectivos cuando, por ejemplo, en un campamento de trabajo, la vivienda del trabajador se encuentra distante del lugar donde se inician las labores.

¿Cuál de estos criterios adopta el anteproyecto? Si leemos los artículos 85° y 88° encontramos que ambos se contradicen o en todo caso, adoptan posiciones diferentes, porque mientras el primero nos dice que "la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador", el artículo 88° desdibuja tal sentido al expresar que se computa en la jornada de trabajo, no sólo el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador, sino también "el tiempo que el trabajador permanece inactivo dentro de la jornada, por causas ajenas a su voluntad", así como el tiempo de refrigerio o alimentación.

En conclusión, en el Proyecto existen dos criterios para la definición de la jornada de trabajo, lo cual resulta inconveniente.

Si existiera el propósito de mantener, de todos modos, una definición de la jornada de trabajo en el Proyecto, es necesario compatibilizar los artículos 85° y 88° y fijar con toda claridad cuál de los dos criterios es el que debe adoptar la legislación peruana.

Consideramos que la "definición" no es la mejor vía para lograr este propósito, de ahí que muchas legislaciones dentro de su articulado no se preocupan por establecer "definiciones".

El Decreto Supremo de 1919, que fija la jornada máxima de trabajo, no contiene definición sobre dicho tema. El Convenio Nº 1 de la OIT tampoco consigna definiciones.

La legislación peruana no ha fijado con claridad cuál de los criterios antes referidos adopta, concretándose a precisar el tiempo de duración de la jornada. Sin embargo, en el trabajo marítimo existen algunos dispositivos como el D. Supremo de 16 de diciembre de 1940, que ordena que el tiempo de espera a disposición del empleador en el centro de trabajo se considera dentro de la jornada.

En materia jurisprudencial, existen algunas ejecutorias antiguas que consideraban como accidente de trabajo el que sufría un trabajador en el trayecto de su casa al trabajo, si lo hacía en vehículos de la empresa, con lo que se reconocía dicho tiempo para estos efectos del accidente de trabajo como una prestación de servicios.

De acuerdo a la costumbre, en términos generales, la jornada podría ser considerada a partir del momento del marque de tarjeta de control que casi siempre se encuentra en lugar cercano a la puerta de acceso al centro de trabajo. Sobre esta consideración se podría adoptar el criterio de considerar la prestación de servicios desde que se accede al centro de trabajo.

Los Conceptos de Jornada Máxima Legal y Jornada Ordinaria

El proyecto hace una distinción entre estas dos jornadas. Así, el artículo 86° establece que la jornada máxima legal es de ocho horas diarias o 48 semanales, mientras que en el artículo 87 se define la jornada ordinaria expresando que es la acordada por las partes en virtud de pacto o costumbre, siempre que no exceda de la jornada máxima legal.

El Proyecto, como se puede apreciar, considera que la jornada ordinaria sólo puede ser fijada por pacto o costumbre, criterio contrario a la doctrina que en este asunto es uniforme al sostener que la jornada ordinaria de trabajo es la que habitualmente cumple el trabajador, conforme a la ley o al pacto.

Las consideraciones doctrinarias han sido recogidas contundentemente por nuestra Constitución cuando sostiene en su artículo 44° que "la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales". Puede reducirse, agrega el precepto, por convenio colectivo o por ley.

En este caso el precepto constitucional nos demuestra, al legislar, que la jornada ordinaria se puede fijar por ley. A mayor abundamiento podríamos agregar que el Decreto Supremo de 1919 lo que regula es precisamente la jornada ordinaria. Lo mismo podemos decir del Convenio Nº 1 de la OIT. Luego la jornada ordinaria puede ser regulada por ley, por pacto o costumbre.

En base a lo anteriormente expuesto, los artículos 86° y 1er. párrafo del artículo 87° deberían integrarse en un solo artículo.

Al margen de estas consideraciones sería una buena oportunidad para dar un nuevo contenido a la jornada ordinaria, concibiéndola no necesariamente dentro de los moldes rígidos del día o la semana, sino en otros lapsos (mes, semestre, año) que las partes acuerden, siempre que en promedio no sobrepasen de los límites máximos que la ley establece.

Por eso, consideramos que se ganaría bastante si el contenido de los artículos 86°, 87° y 94° del proyecto se integra en uno solo con tres parágrafos. En el primero, estaría la duración de la jornada ordinaria en términos de 8 horas diarias y 48 horas semanales, como máximo.

En el segundo, estaría la regulación de las semanas con menos de siete días trabajados, pero con más de ocho horas diarias en los demás días de la semana. En el tercer parágrafo debería ubicarse el artículo 94° del proyecto que es una reproducción, casi literal, del artículo 2° inciso c) del Convenio Nº 1 de la OIT y que está referido al ajuste de la jornada máxima en un lapso de tres semanas.

Así como este caso, se podría introducir otros lapsos como ser el mes, el bimestre, el semestre o el año, dentro de los cuales hubiera la posibilidad de ajustar en promedio la jornada máxima de trabajo. De esa forma las partes podrían pactar jornadas ordinarias que se ajusten a las exigencia de algunas actividades laborales.

En este aspecto existe un precedente en la legislación española que dispone que en los convenios colectivos podrán regularse jornadas anuales respetando el máximo de horas extraordinarias diarias (artículo treinta y cuatro del Estatuto de los Trabajadores).

El Trabajo Nocturno

En materia de trabajo nocturno la legislación nacional no contiene disposición alguna salvo lo preceptuado por la Constitución vigente que dispone: "la ley establece normas para el trabajo nocturno" (Art. 44°).

De manera que existe un mandato expreso de la Carta a fin de que se legisle en esta materia.

El proyecto objeto de este estudio le dedica los artículos 90° y 91°. El primero se concreta a delimitar el tiempo del trabajo nocturno y el segundo determina la forma como debe remunerarse dicho trabajo.

El proyecto expresa que trabajo nocturno es el que se efectúa entre las 20.00 y las 06.00 horas. Tal vez hubiera sido mejor dividir las 24 horas del día en tres tercios, de manera que uno de ellos constituya la jornada o trabajo nocturno, como lo hacen otras legislaciones. En ese caso el trabajo nocturno debería empezar a las diez de la noche y terminar a las seis de la mañana.

Pero al margen de estos dos aspectos que ha tocado el proyecto, existen otros relacionados con la jornada nocturna que es necesario legislar, así por ejemplo, aspectos como la duración de la jornada nocturna, que en algunas legislaciones tiene una duración menor.

Para el efecto, se tiene en consideración que la labor en la noche es más extenuante y penosa que en el día; que los efectos del trabajo nocturno podrían considerarse nocivos para la salud y que el descanso diurno es menos reparador que el nocturno. Otro aspecto que debe regularse es el relativo a la frecuencia con la que debe trabajarse en la noche, es decir si el trabajo nocturno, en la medida de lo posible, debe ser rotativo.

Igualmente, la ley debería establecer algunas limitaciones en cuanto al trabajo nocturno por razón de la edad, que proteja a los menores y a los trabajadores de edad avanzada.

Finalmente, en cuanto al trabajo nocturno, deberían establecerse algunas condiciones de trabajo para la realización de esta labor, tales como alimentación, movilidad o ambientes de reposo.

El trabajo en condiciones Insalubres o peligrosas

La legislación sobre este tema es un imperativo de la Constitución vigente. El proyecto se concreta a fijar una jornada reducida de seis horas diarias y 36 semanales, dejando a la autoridad administrativa de trabajo la determinación de las condiciones insalubres.

También en este punto deben tenerse en cuenta las consideraciones expuestas, en lo pertinente, para la jornada nocturna de trabajo.

La Jornada Extraordinaria

El proyecto adopta diferente tratamiento en el caso de esta jornada. Así, el artículo 93° está referido a la prolongación de la jornada más allá de la jornada ordinaria en caso de accidente, grave peligro de accidente, cuando deban efectuarse trabajos urgentes en las máquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza mayor. En estas circunstancias el proyecto prevé una sobretasa del 25% a cada hora de trabajo extraordinario.

Por su parte el artículo 96° dispone que la remuneración de cada hora extra se abona con una sobretasa del 50% como mínimo y del 100% cuando el trabajo extraordinario se cumpla en feriados no laborables y en día domingo.

Como se ve el proyecto adopta, en el pago de la jornada extraordinaria, una doble medida.

El artículo 93° en parte reproduce el artículo 3° del Convenio Nº 1 de la OIT, aunque este último no fija sobretasa alguna.

Sobre este mismo asunto debe señalarse que el Convenio Nº 30 de la OIT ha precisado que las prolongaciones por las razones contenidas en el artículo 3° del Convenio Nº1 y que se recogen en el artículo 93° del anteproyecto no dan derecho a sobretasa alguna. De Ferrari, al respecto, sostiene que este tratamiento es correcto por tratarse de un auxilio que está obligado a prestar el trabajador. Para Montenegro Baca se trata de un mandato moral y según la ley mexicana tampoco procede un pago especial en dichas circunstancias (Art. 75).

Pero contra todas estas opiniones tal vez ha prevalecido el precepto de nuestra Constitución que ordena que todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente..." (Art. 44º). Nosotros creemos que este mandamiento no es absoluto y que es posible compatibilizar el criterio de la Constitución con el del Convenio Nº 1 y la doctrina que es casi unánime en el sentido de que en los casos aludidos no se debe sobretasa, por el trabajo realizado.

En cuanto al artículo 96° que fija una sobretasa del 50% como mínimo en comparación a la jornada ordinaria, es una tasa nueva en la legislación peruana. Actualmente se aplica la sobretasa del 25% de conformidad con el Convenio Nº 1 de la OIT, el mismo que fue ratificado por nuestro país.

En otras legislaciones como la de España, la sobretasa por las horas extraordinarias es del 75% sobre el salario correspondiente a cada hora ordinaria.

El aspecto relativo al funcionamiento del trabajo extraordinario, el proyecto lo ha dejado en manos de la autoridad administrativa de trabajo. Lo mismo se hace en cuanto a las excepciones permanentes o regímenes especiales, razón por la que el proyecto no contiene pronunciamiento alguno.

El Trabajo en Equipos Sucesivos

El artículo 98° del Proyecto ha recogido esta modalidad de jornada. Para el efecto se ha tomado casi literalmente el artículo 4° del Convenio Nº1, aunque sin precisar el tratamiento remunerativo de esta excepción permanente o régimen especial.