HELIOS SARTHOU
(En Bases y Aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe,
2005)
Sembrando solidaridad,
cosecharemos hombres nuevos.
(Leyenda en el Ateneo
del histórico Cerro, cuna del sindicalismo).
1.- La solidaridad y sus caracteres
34. Un emprendimiento cultural de la trascendencia de
una Constitución unificada para América Latina obliga a trazar los nervios
éticos en base a los cuales deberán desarrollarse los institutos
jurídico-constitucionales. Y esta determinación supone opciones de sentido
filosófico y de esencia ética de las relaciones sociales y políticas
latinoamericanas en base a las cuales se procederá a la regulación.
Por supuesto que toda propuesta supone una orientación
ideológica determinada que puede ser enteramente polémica y abierta a la
rectificación. Ese carácter alcanza también a este aporte.
En la búsqueda indicada de los principios o
construcciones teóricas fundadoras de un constitucionalismo actual y
latinoamericano surge con evidencia la idea de libertad como categoría fundante
de una ética de la vida del hombre.' El esclavo no es,
debiendo ser. Las formas de la esclavitud hipócrita, solapada, parcial,
consentida, en este nuestro tiempo dramático son numerosas y, por supuesto, la
libertad es un componente de la ética. De ahí el imperativo garantista de la
libertad como objetivo básico e ineludible de la organización de la vida del
hombre social.
Pero no compartimos la exclusividad que le acuerda
Hegel al factor libertad cuando expresa que: «La ética es la idea de la
libertad como bien viviente que tiene en la conciencia en sí su saber y su
querer».
La libertad es esencial e insustituible, pero no es
suficiente para definir la ontología ética. La ética, además de la idea de la
libertad a la que aludía Hegel, se integra con otro componente esencial, que es
la solidaridad que se despliega en el importante elenco de los derechos
económico-sociales, que la lucha del movimiento obrero incorporó al capítulo de
los derechos, deberes y garantías de nuestras Constituciones y en los demás
derechos civiles, de la seguridad social y de orden político. Identificar la
ética sólo con la libertad tiene una impronta de aislamiento e individualismo
que necesita encuadrarse en el funcionamiento social del hombre. De donde la
libertad es un presupuesto indispensable de la solidaridad y en el territorio
de la ética en que nos ubicamos la solidaridad es un complemento ineludible de
la libertad.
Un hombre libre no puede serlo espiritualmente si debe
convivir con la miseria, el desamparo, el riesgo no cubierto, la injusticia y
la desigualdad. El hombre emigra de su libertad, sin perderla, hacia la
angustia exterior y se coloca en estado de solidaridad.
En las raíces de los derechos fundamentales del ser
humano está presente la legitimación del imperativo solidario. De algún modo la
vida del hombre es un ensayo o «tensión hacia algo» como horizonte. En el
proyecto de vida de todo hombre bien construido éticamente, ese horizonte es la
perfección moral, por más que la frustración sea reiterada. Por más que la meta
no se cumpla. Al referirnos a la libertad y solidaridad, estamos hablando de la
necesidad del equipamiento de derechos humanos fundamentales, cuya inclusión en
la ley fundamental permite el enfrentamiento de la dominación simbólica, como
la denominaba Pierre Bourdieu.
Los juristas debemos considerarnos incluidos, con
nuestro aporte, en la lista de los luchadores mediante la lucha simbólica
contra la violencia simbólica a que aludía Bourdieu cuando expresaba,
sustituyendo la manida idea del intelectual orgánico, en cita que vale la pena
reproducir no obstante su extensión: «Los artistas, los escritores y los sabios
podrán entrar, sin peli-gro para ellos ni para los demás, en el combate para el
cual están mejor pertrechados: la lucha simbólica contra la violencia
simbólica. Suya es en efecto, la tarea de forjar los instrumentos de defensa y
de crítica contra toda forma de poder simbólico, poder que ha conocido un
formidable desarrollo tanto en el universo económico como en el mundo político
hasta el punto deI pensamiento crítico lleva sin duda un retraso de varias
guerras. Y dar v una fuerza simbólica a la crítica de la violencia simbólica».
Hemos vivido en los últimos quince años la instalación
de un poder simbólico y violento, en defensa del eficientísmo sobre todas las
cosas, el libre comercio, las supranacionales, la filosofía individualista, el indiferentismo
social y la insolidaridad. Todo bajo una apócrifa versión de la libertad, que
es en realidad la esclavitud del hombre.
La violencia no es sólo la fuerza material sino
también moral. La invasión ilógica de todos los espacios y resquicios de la
sociedad para desarmar la interpretación humanista de la vida y la realización antropocéntrica
del derecho y en general de la cultura entendida en sentido antropológico, como
lo entendía Turnwald, y ahogar por esas vías el principio de la libertad y de
la solidaridad.
El pensamiento neoliberal y la Escuela Económica del
Derecho (A E D) han cumplido esa instalación del poder simbólico. Es por ello
que, convocados a pensar la idea de la solidaridad en un proyecto
constitucional, cada vez es más necesario entender que las Constituciones en
sus principios fundamentales operen la síntesis de la auténtica libertad y la
solidaridad debidamente diferenciada de la limosna o la caridad —pública o
privada—.
Esto nos lleva a conceptualizar cuál es la naturaleza
axiológica de la solidaridad. Si entra en las categorías de los valores o los
principios, en tanto las formas de aprehensión y de aplicación son diferentes.
2.- La solidaridad: ¿principio o
valor?
35. La ética —lo decimos sin pretensión dogmática sino
con carácter descriptivo—, en última ratio está constituida por las pautas de
conducta personal y de relación con los semejantes, en la magnitud representada
teleológicamente por la construcción de los derechos fundamentales, materiales
y espirituales del ser humano como entidad.
En tanto tal, está compuesta y asentada en principios
permanentemente en lucha y transacción dialéctica, con el marco de resistencia
y de acción y reacción imperante en la sociedad de economía de mercado.
Importa, en el esclarecimiento de la solidaridad,
determinar si se le considera principio o valor. Hay autores que identifican
ambos conceptos, principio y valor. Pero una corriente que ha contado con mucho
predicamento, fundada en la filosofía de los valores, de Scheler, nos obliga a
la diferenciación de ambos componentes de la ética.
Importa, asimismo, porque estamos para definir el rol
de la solidaridad en el cuadro jurídico a incluir en términos de
constitucionalidad.
Tomando la caracterización de los valores de Scheler, los
valores son esencias que se ofrecen independientemente de una adecuación entre
significación y efectación ya que son alógicas y como tales no se dejan
caracterizar directamente por significaciones. En posición antikantiana, desde
lo que llama Scheler su apriorismo material y su «intuicionismo emocional»
—como lo ha sostenido Gurvitch «no siendo un acto de educación, la Wesenschau
de Ips valores esencias se confunde aquí directamente con la intuición emocional
pura dirigida inmediatamente sobre un dato imperceptible, como no sea por dicha
intuición».
Esta aclaración es necesaria, pues se está manejando
hoy por una tendencia en materia educacional la consigna de educación en
valores, que abren el riesgo de la Wesenschau individualista, alógica, intuitiva,
de interioridad emocional de algún modo intransferible.
Por esto consideramos que la solidaridad, lo solidario
no pertenece al mundo de los valores, sino al mundo de los principios con
dimensiones de tiempo y espacio, resultado de la lucha del pensamiento y la
acción e inserta en la racionalidad.
Se podría sostener que caemos en el paralogismo de
cuestión de palabras que señalaba nuestro filósofo Vaz Ferreira y que no
importa el nombre de principio o valor.
Sin embargo, entendemos que no es cuestión de palabras
y que es preciso hacer constar que no estamos ni con la ortodoxia kantiana de
jerarquización absoluta sobre la ordenación intelectual y racional de la
realidad, ni tampoco en la ortodoxia intuicionista del valor revelado.
El principio está impregnado y en continua relación
dialéctica con la realidad, pero con pautas ordenadoras de la racionalidad que
tienen una teleología de construcción colectiva que, sin duda, emerge o debería
emerger de la ley fundamental, como la denominaba Kelsen.
Si la solidaridad fuera un valor en el entendimiento
que hemos objetado y, en consecuencia, alógico, irracional, de aprehensión intuitiva
y emocional y, por lo tanto, individualista, no podría integrar el cuadro de
derechos fundamentales de la persona, en tanto lógicos y racionalmente
inteligibles y transmisibles. El valor se revela mientras que el principio es y
debe ser y ha sido conquistado por la lógica y la racionalidad, el pensamiento
y las luchas colectivas sociales. La solidaridad, como principio, ha atravesado
y atraviesa siempre la cuerda floja de la contradicción y la duda. Debe ser
conquistada.
Sin dudas, el ejemplo más claro es la solidaridad de
la clase trabajadora una de las áreas de la
solidaridad que analizamos en un capítulo infra —y se instaló en las
Constituciones luego de cruentas luchas sociales—. Nada más lejos que la
revelación Scheleriana propia para el valor.
Esta faz de las reflexiones que desarrollamos tiene por objetivo
sostener que, además del despliegue que posee el principio de la solidaridad
como base filosófica de los instrumentos constitucionales —como la seguridad
social, las leyes obreras, la tuitividad de los hiposuficientes a que nos referiremos
más adelante—, se hace necesario incluir la solidaridad como principio en forma
expresa en la sección de derechos y deberes fundamentales do la persona, que
falta en algunas Constituciones como la uruguaya, más allá que del contexto
pueda resultar.
En tal caso, ese principio debería establecer —a
nuestro juicio— el derecho deber de la solidaridad de y hacia todos los hombres
y mujeres para el logro de la igualdad absoluta de las condiciones materiales y
espirituales propias de la vida libre y digna del ser humano.
Pautas evolutivas del principio de
solidaridad
1.- El siglo XIX
36. Definida la posición sobre la naturaleza de la
solidaridad como principio y no valor —sin dejar de reconocer lo polémico del
tema—, esto nos conduce a identificar históricamente cómo se ha dado el proceso
de construcción de ese principio. Es decir, la lucha fáctica e intelectual para
establecerlo en el universo axiológico de nuestras sociedades.
El principio de solidaridad tiene las características
de su necesariedad, de generación de un derecho con contenido técnico-jurídico.
Absolutamente distanciado y distinto de la arbitrariedad de la caridad —aún
cuando sea benéfica—, o la beneficencia o asistencia privada o pública. Esto
vale la pena aclararlo, porque en esta época en que está en juego lo que
Monereo llama «La nueva cuestión social», se invoca la solución de emergencia
en base a la política asistencial. No valen confusiones: la crisis no es hoy
una emergencia excepcional sino una consecuencia del sistema.
A diferencia de la política asistencial, el principio
de solidaridad ataca las causas. No repara con dinero, que es rasgo principal
de la beneficencia privada, pública, clientelista desde el Estado.
Este siglo XXI y el anterior siglo XX son herederos
firmes del siglo XIX en todas sus instituciones esenciales, con el agregado del
resurgimiento liberal bajo la forma del auge del llamado neoliberalismo y la
globalización, propios de fines del siglo XX.
No desconocemos con esto que el principio de
solidaridad tuvo expresiones en la antigüedad, pero respecto de nuestra
temática nos importa a partir de la Edad Media. Se dan expresiones del
principio de solidaridad en las insurrecciones aldeanas en Inglaterra, las
sublevaciones sociales en Alemania, en la etapa del Renacimiento el surgimiento
de las utopías tanto inglesas como italianas (Tomás Moro, Campanella, el Estado
del Sol, etc.).
Y lógicamente debe mencionarse a la conjuración de los iguales en la Revolución
el socialismo utópico y los saintsimonianos. Clases sociales, partidos
políticos y luchadores sociales se unen en tales conflictos por un comiso con
la solidaridad respecto de los explotados y de los desamparados.
Todo esto antes del desarrollo del proceso solidario,
obrero y social que marca la reacción popular contra la Revolución Industrial,
donde la solidaridad se corporiza en organizaciones de lucha por la justicia
social.
La Revolución industrial marcó sin duda, sobre fines
del siglo XVIII y comienzos del XIX, a la historia y la vida del siglo XX.
El Derecho como categoría cultural, al igual que el
trabajo en la acepción antropológica ya citada, que considera cultural todos
los elementos integrantes del «hábitat del hombre», trató de captar y regular
el trabajo subordinado.
No pudo hacerlo en la esclavitud cuando el trabajador
era una cosa. Tampoco con el feudalismo, en que el hombre era un siervo. La
paradoja que ha esclarecido el marxismo es que, cuando el trabajador
subordinado adquiere su libertad respecto del antiguo amo y el señor feudal,
cae en la prisión de Iras cadenas férreas que son las de la explotación del
capital deshumanizado y salvaje de la revolución industrial.
Decíamos en trabajo sobre el tema «La magia de la
libertad sindical» que nació en las entrañas vivas del acontecer social y no
del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en las calles
—sin metáfora— de la Revolución Industrial, y se tiene que seguir ganando día a
día frente a la represión en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los
suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude
Verdier, fabricó este milagro de la parábola en el tiempo que hizo del delito
de coalición y huelga de la corte de Sir William Pitt y del Código Penal
francés el prestigioso derecho del hombre de nuestras Constituciones de hoy.
Estamos convencidos que, sin la materia prima de la
solidaridad de los hombres, nada de esto se hubiera podido lograr.
Como es sabido, la Revolución Industrial instauró una
explotación inicua del hombre contra el hombre, un desamparo total de niños y
mujeres trabajadores, en todos los aspectos de la vida laboral y social.
Como el Estado liberal permanecía paralítico sin la
solidaridad de la clase trabajadora que crecía en la rebeldía comunicada y
solidaria de la gran usina fabril, no hubieran existido posiblemente sindicatos,
ni el derecho de huelga, ni el movimiento obrero internacional y unificado, ni
la legislación laboral incipiente correctora del abuso, ni la negociación de
los convenios. Inclusive, no hubiera sido posible el reclutamiento de
luchadores ideológicos que la solidaridad convocó y no se hubiera dispuesto de
las ideologías (socialismo, anarquismo, comunismo y pensamiento social
cristiano) que orientaron la estrategia de la lucha hacia el cambio profundo de
la sociedad, especialmente el marxismo científico, el anarquismo y la
internacional de trabajadores de 1864 fueron decisivos en el proceso. Las
revoluciones sociales del 30', del 48' y la Comuna de París en Francia, marcan
el camino de la acción solidaria colectiva propia de las luchas sociales de ese
tiempo histórico.
En resumen, el Derecho, sea como regulador del trabajo
subordinado o de la situación de riesgo del hombre como ser viviente, construyó
los caminos para la afirmación del principio de la solidaridad, como
consecuencia de la lucha social y humana difícil que abarcó desde fines del
siglo XVIII hasta principios del siglo XX.
2.- El solidarismo de Bourgeois
En tal escueto repaso merece un párrafo especial el
pensamiento de Leon Bourgeois, porque hizo de la solidaridad el eje de su
pensamiento teórico y de su accionar político. En efecto, en el análisis
histórico de la formación de la solidaridad no es posible dejar de señalar a
Leon Bourgeois.
A fines del siglo XIX publica su ensayo «La
solidaridad», título que indica la naturaleza de su compromiso. Fundador del
solidarismo o llamado también «solidarismo radical», Bourgeois sostiene que el
hecho social engendra un crédito social que debe ser pagado a la sociedad por
los beneficiados, a título de deuda solidaria.
El solidarismo prestigió y defendió el principio de la
solidaridad, lo que le valiera en su tiempo el calificativo de
«cuasisocialismo». Engendró un movimiento que logró, en la Francia de su
tiempo, un importante intervencionismo del Estado muy importante en el campo
económico.
Como lo ha sostenido Marcel Prelot, también la
democracia cristiana podía reconocer una similitud con el solidarismo de
Bourgeois.
3.- La constitucionalización social
La incorporación a las Constituciones, como se sabe,
de Querétaro y de Weimar a principios del siglo XX, representó la condensación
jurídica del segundo paquete de derechos humanos —o sea los derechos económicos
y sociales— que habían impregnado las luchas del siglo XIX.
Asistimos a la constitucionalización y documentación
de la solidaridad frente al trabajo, en la norma de mayor jerarquía del Estado.
No dejamos de reconocer, como ya lo hemos dicho antes, que la constitucionalización
social fue una transacción formal y una tregua en el enfrentamiento de la
cuestión social, que se definió por el reconocimiento respectivo de derechos de
los empresarios y de los trabajadores, incluyendo las libertades sindicales, la
limitación de la jornada y la justa remuneración —entre otros derechos- que
funcionaron en el plano declarativo.
4.- El ataque del neoliberalismo
contra los derechos laborales
37.- Finalizando la década del 80' del siglo pasado,
la caída del llamado socialismo real y la intensificación de la globalización y
el neoliberalismo, atacando el intervencionismo tuitivo estatal y la justicia
social emergente de Ias luchas del siglo XIX, generaron una profunda crisis del
empleo, la desprotección laboral, constituyéndose en lo que, según ya se dijo,
Monereo llamaron la «nueva
cuestión social».
La prédica de la flexibilización laboral y la
desregulación buscó, prácticamente en aras del mercado —como lo ha señalado
Barbagelata—,
la virtual destrucción de la autonomía del Derecho del Trabajo.
El eje teórico de este proceso, con base en Stuart
Mill, fue el resurgimiento del pensamiento neoliberal de Von Hagen (1946) y con
la escuela de AED (Análisis Económica del Derecho) a partir de 1960.
Sin dudas, es el tiempo presente que hemos heredado,
en el cual el principio de la solidaridad lucha y se debate en el marco de las
consecuencias del pensamiento neoliberal y de la acción de las fuerzas de los
organismos de crédito internacional y el empresismo de poderosa magnitud.
Como hemos dicho antes, la solidaridad y las
libertades sindicales constituyen el «antiproducto cultural» —valga la
expresión— de la Revolución Industrial. Decimos antiproducto en tanto es la
expresión del régimen, pero también su negación, su antítesis dialéctica que
determinará la síntesis transaccional formal de la constitucionalización
social, dejando sin resolver la cuestión social pero permitiendo la tuitividad
limitada —pero tuitividad al fin— del trabajo subordinado.
En consecuencia, la solidaridad es el gran principio
inspirador que, desplegado en los derechos económicos y sociales de la libertad
sindical, el derecho de huelga, la justa remuneración, la limitación de la
jornada, entre otros, se incorporan al rango constitucional en el proceso de la
constitucionalización social que alumbró la segunda generación de derechos
humanos constitucionalizados.
No es casualidad que el afán destructivo del
neoliberalismo haya dirigido sus objetivos más fuertes en el plano causal,
tratando de dirigir hacia el egoísmo individualista para atacar el sentimiento
y la prevención y acción de la solidaridad como idea fuerza.
El enfoque ideológico contrario al principio de
solidaridad del neoliberalismo se centra en una filosofía radicalmente
individualista, que excluye la intervención reguladora del Estado sobre las
relaciones económicas.
La competitividad, el criterio de la eficiencia
lucrativa y la destrucción de la solidaridad son claves del empuje neoliberal
que sustenta el proceso flexibilizador y desregulador del Derecho del Trabajo.
Con acierto, el Dr. Barbagelata ha definido como
teología del mercado esta línea ideológica neoliberal, que busca el
achicamiento del Estado, el lucro empresarial, la defensa de las
supranacionales y el virtual aniquilamiento de la justicia del trabajo.
A veces se ha reducido a Von Hagen en esta tarea de
ataque a la existencia misma del Derecho del Trabajo y a su tuitividad. Pero
buena tarea también cumplió la escuela de Análisis del Derecho Económico, que
reivindica el homo economicus, definido por Postner como: «El hombre es un
maximizador racional de los fines de su vida, sus satisfacciones (lo que
llamaremos el interes propio)». Postner es el mismo que
sostiene que los sindicatos son basicamente, carteles de trabajadores. Puede
señalarse, como el ejemplo extremista de
la escuela, el famoso teorema de Coase. En el teorema de Coase como lo señala
Ugarte, «el Derecho es un mero instrumento de creación del mercado en los casos
en que éste, por los altos costos de transacción no funciona por sí solo».
Como se ve, la trilogía: la eficiencia, el mercado y
el egoísmo individualista, claros enemigos de toda solidaridad, que es nuestro
tema.
En eI sistema de economía de mercado, que arranca con
la Revolución industrial, se crean los anticuerpos determinantes de la
solidaridad. El Derecho, sea corno regulador del trabajo subordinado o de la
situación de riesgo del hombre como ser viviente, construyó los caminos para la
afirmación del principio de la solidaridad. Lucha social y humana difícil que
abarcó desde fines del siglo XVIII hasta principios del siglo XX.
5.- La seguridad social
38. Si el arranque de la solidaridad tiene lugar en el
proceso de luchas del siglo y medio de la clase trabajadora, hay que reconocer
que existe una vertiente de solidaridad que se desarrolla durante el mismo
siglo XIX, no exclusivamente clasista, que, si bien está en los programas de la
clase trabajadora, avanza y se amplía hacia toda la sociedad, que es la
concepción la seguridad social.
Esta vertiente de la solidaridad no tiene que ver
únicamente con la explotación del trabajador y los riesgos del trabajo —que los
incluye—, sino que comprende la lucha contra el riesgo o carga emergente de la
vida, resultante de la enfermedad común, la vejez, el fallecimiento del pasivo.
Es el hombre frente al riesgo que implica el vivir y no exclusivamente el
hombre enfrentado al empleador.
A lo largo del siglo XIX se desarrollan las sociedades
de socorros mutuos en que la solidaridad encarna en la actividad privada, pero
al finalizar el siglo XIX, con Bismarck, se introducen los primeros seguros
sociales basados en la solidaridad y en el cálculo de probabilidades del
riesgo.
También en esta disciplina operó la flexibilización y
el neoliberalismo y a fines del siglo XX tuvo un avance muy importante la
privatización desolidarizadora consistente en la privatización de la seguridad
social. Ya hemos dicho que un área constitucional comprendida en los textos
constitucionales suele garantizar la solidaridad frente al riesgo o carga.
Áreas constitucionales de la
solidaridad
39. El principio de solidaridad informa, sostiene y se
despliega en diversas áreas rectoras del funcionamiento social.
Sin pretensión de exhaustividad consideramos que el
motor tuitivo que, de acuerdo con el principio de solidaridad, se expresa en
las distintas áreas constitucionales, constituye el soporte ideológico de los
textos de la Constitución.
Una primera área de la solidaridad en el trabajo
subordinado tiene una sub-área constituida por las normas constitucionales
relacionadas con la libertad sindical, el ejercicio del derecho de huelga y la
autonomía colectiva. Puede señalarse que, en este caso, la solidaridad es de
clase, de la clase trabajadora, que se concreta en el efecto de las normas
constitucionales respecto de las categorías. Adoptamos, para la definición de
la categoría, la tesis de Jaeger, que la caracteriza por ser una serie infinita de personas ubicadas en el mismo estadio de la actividad económica y de
la producción y que está abierta, en los extremos, para el ingreso o egreso de
miembros de la misma. La representación gremial vuelca los efectos jurídicos
sobre todos los integrantes de la categoría.
Una segunda sub-área de la solidaridad constitucional
en cuanto al trabajo, está representada por las normas constitucionales que se
refieren a los derechos a la remuneración, al trabajo, al descanso, al respeto
de la personalidad del trabajador, entre otros, y a los demás derechos que como
persona tiene el trabajador, en virtud de las libertades individuales de la
expresión, de movimiento, que debe tener todo ser humano.
Una segunda área es la que introduce la solidaridad en
el enfrentamiento de los riesgos laborales o de vida del trabajador. Es el área
de la seguridad que genera los derechos a los seguros sociales, a la vivienda,
a la atención de la salud, como asimismo frente a los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales. También al riesgo de desocupación y a la carga emergente de la
maternidad, todo esto dicho entre otros, pues no se agotan en la
ejemplificación todos los casos comprendidos.
El carácter de tercer área incluimos la solidaridad
política. Esta área toma en cuenta la solidaridad en dos aspectos. En primer
término, en el vínculo por los partidos y otros nucleamientos políticos, así
como la participación de la comunidad organizada en el ejercicio de la
soberanía y de la democracia directa, en el referéndum, en la iniciativa
popular y en el acto eleccionario.
La cuarta área es la que tiene que ver con el campo
del medio ambiente, creando la obligación emanada de un principio solidario del
cuidado y la protección para evitar el daño ambiental.
Sin duda, estos distintos campos constitucionales
trasladan a la normativa un sentido de expresión y de solidaridad que, de algún
modo, precursoramente había planteado Leon Bourgeois.
Las distintas libertades, derechos y deberes
contenidos en las distintas —sin exhaustividad, según ya se dijo— deben estar
constitucionalizadas, para preservarlas de las eventuales vocaciones
autoritarias.
El neoconstitucionalismo operativo
1.- La tensión dialéctica entre
norma y realidad
40. Vale la pena recordar, como se sabe, que la
herencia del declaracionismo de origen latino y francés, ha tenido influencia
histórica para que a menudo, especialmente en el área de nuestro subdesarrollo
americano las Constituciones declaren derechos y formulen principios que no se
encarnan en la realidad.
No se deja de reconocer que, las declaraciones sobre
los derechos humanos, han tenido trascendencia en el plano teórico para la
conformación de una avanzada en el pensamiento de la humanidad.
Pero ha sido, y aún es cierto, que frecuentemente
muchas de esas normas que representan la justicia social, que los desamparados
demandan al poder político, en vano, o que las soportan estoicamente como
violación de las promesas electorales, puede decirse que quedan en la
existencia meramente tipográfica.
El salto a la realidad, el encarnamiento en la
geografía concreta y viva de la sociedad por parte de las normas constitucionales,
sufre la odisea del legislador fiel que la transforme en norma desplegada para
obligar al cumplimiento de los principios.
Esta contradicción entre norma constitucional y
realidad, pasando por el intermedio de la omisión del Poder Político suele
convertir al principio constitucionalizado, en un totem venerado perteneciente
al mundo de la ficción, mientras los representantes disfrutan de las galas de
la democracia representativa.
El juego de la lucha de clases en el marco
subdesarrollado, por lo menos, genera la traición legal a la norma
constitucional por la omisión reglamentaria o la deformación activa.
Así ha venido sucediendo en nuestro tiempo actual y
latinoamericano, con derechos humanos esenciales del segundo paquete de
derechos humanos, económicos y sociales, que el proceso de la constitucionalización
social incorporó a nuestra ley fundamental. La ejemplificación uruguaya señala
entre otros: la protección a la vida y a la personalidad del hombre (artículo
7); el derecho – deber al trabajo (artículo 53); la justa remuneración y la limitación
de la jornada (artículo 54); la promoción de los sindicatos (artículo 57); el
fuero sindical (Convenio de OIT n.° 98). Sin duda esto se extiende a la mayoría
de nuestros países latinoamericanos. Lo mismo ha sucedido con los derechos
civiles y políticos.
En trance de recorrer el camino del proyecto de una
unificada Constitución latinoamericana, que la urgencia promotora y lúcida de
Capón Filas y otros compañeros ha puesto en marcha contra todos los vientos, y
que compartimos, aparece entonces como fundamental para eludir las «trampas en
el solitario».
Aparece hoy como imperativo el necesario garantismo
incorporado al texto constitucional, para pasar del simulacro a la vida real.
En efecto, podemos decir, tomando prestado al poeta: «Podría escribir los
versos jurídicos más justos esta noche, pero los veríamos disueltos ante la luz
del amanecer con el primer gesto de la realidad».
2.- Hacia normas constitucionales
garantizadas
En necesario un neoconstitucionalismo para nuestro
tiempo, no meramente declarativo, que incluya los medios para la
autoejecutabilidad de la norma máxima.
Sería preciso incorporar un principio constitucional
de autoejecutabilidad lo constitucional, más allá que la ortodoxia
técnico-jurídica proteste, reclamando para la norma constitucional el cuadro
vacío a llenar por la legislación siempre manipulable.
Terminar con el monopolio de la ley, que traba y
tranca —y ha trabado y trancado— un proceso de constitucionalización social que
no fue logrado en el silencio de los estudios jurídicos, sino en las calles y
los campos de nuestra América Latina morena. Sería precisa alguna acción
popular que pudiera excitar la iniciativa de los jueces para que activaran el
dispositivo constitucional. No basta con la obligación de fallar, es preciso
que el texto Constitucional tenga los elementos intelectuales auxiliares para
que se pueda ejecutar la norma, sin necesidad de la morosa intervención de los
cuadros de la democracia representativa.
Dice Prieto Santchiz, que con acierto ha señalado para
esta propuesta de constitucionalismo operativo la referencia a Constituciones
normativas garantizadas, rechazando el fetichismo de «la ley es la ley»: «...
la ley es la ley. Era verdad a medias que ocultaba que la ley es, además,
expresión de la voluntad del poder y que encarna un cierto punto de vista sobre
la justicia». Y más adelante agrega: «Constituciones garantizadas sin contenido
normativo y Constituciones con más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas.
En cierto modo, este es el dilema que viene a resolver el neoconstitucionalismo,
apostando por una conjugación de ambos modelos: instituciones normativas
garantizadas». Porque como dice también el citado autor: «El Derecho sigue
siendo, ahora como antes, más el fruto de la voluntad que dé la razón, más del
poder que de la verdad».
De ahí que el constitucionalismo declarativo de los
principios fundamentales del hombre debe estar dotado de las normas jurídicas, para
que los derechos sean cadáveres teóricos prestigiosos ante la mirada absorta e
impotente del intérprete.
Para que la ética implícita en ese reconocimiento de
derechos esenciales no quede embotada ni deformada por el silencio y la
frustración de la ley. Hay que pensar en la aplicabilidad directa de la
Constitución por los jueces. Lo que, por supuesto, no supone ni su omnipotencia
ni que nos situemos no la tesis del derecho de los jueces, porque la
implementación de las normas constitucionales adaptadas para la
autoaplicabilidad habrá de aportar la debida regulación.
Por seguir con el ejemplo uruguayo, varios principios
como la justa remuneración, el derecho al trabajo, el respeto de la
personalidad biológica del trabajador, vienen durmiendo el sueño de 70 años
mientras esperan el beso del príncipe legislador que, como en los cuentos
infantiles, los despierte.
La necesidad del constitucionalismo garantizado surge, más claro que
nunca, en estos momentos en que en nuestros países estamos soportando leyes de
impunidad violatorias de los derechos humanos, en tanto los errores de la
democracia representativa sólo se corrigen con más democracia y nunca con
autoritarismo, deberán existir medios e institutos de democracia directa
también operativos.
Por supuesto, que todo ello supone también un Poder
Judicial independiente del poder político y con autonomía financiera.
3.- El principio de no regresividad
Si alguna idea integra el imaginario social en este
tiempo, después de la cosecha neoliberal, es la de que no es posible retroceder
un milímetro de la situación desesperada del trabajador, de los desocupados y,
en general, de los desamparados. Jurídicamente, el freno expresivo de esa idea
colectiva es el establecimiento del principio de no regresividad y los derechos
fundamentales del hombre y la mujer en la sociedad de nuestro tiempo.
La verdad es que no puede haber retroceso en los
aspectos necesarios del existir y, especialmente, en lo que tiene que ver con
la calidad de vida. Ante los economistas y políticos de los órganos de créditos
internacionales, gerentes de nuestros países latinoamericanos, deberá promover
la barrera de la no regresividad de los derechos humanos.
El ser humano posee el derecho a un progreso
indefinido. Es una consecuencia de la razón y de la preservación de la especie.
La doctrina, con todo fundamento, respalda en el PIDESC (Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), aprobado en nuestro país por ley
13.751 15. Del 11/07/1969, la consagración constitucional de la prohibición de
regresividad, en tanto nuestro artículo 72 habilita el ingreso de derechos
humanos en el texto constitucional, siempre que sean de los inherentes, a
la personalidad humana.
Así lo sostienen, para el caso de Argentina,
Abramovich y Courtis, cuando expresan: «Debido a esta similar estructura
conceptual, nos vemos inclinados a afirmar, que en la Argentina la consagración
constitucional de la prohibición de regresividad, producida por la asignación
de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha
agregado un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y
reglamentos cuando se judicialmente la adopción de normas que reglamentan
derechos económicos, sociales y culturales».
4.- Hacia el futuro
La atención del constitucionalismo hacia el futuro, es
de alta trascendencia. Hoy, tanto la morosidad de la ley como la tergiversación
de los textos constitucionales, permite que la injusticia sobreviva y que la
dignidad del ser humano se vea absolutamente desprotegida y en crisis.
Decía nuestro filósofo Ardau: «Fin en sí el hombre,
como resultado necesario 1 I dignidad de la condición humana. No de cualquier
dignidad». Y agrega: «..En ninguno de estos casos se trata de aquella dignidad
inalienable e imprescriptible de que, después de todo -ocurra lo que ocurra,
haga lo que use alguien estipulado, por su sola calidad de hombre: la dignidad
de condición humana».
Y expresa, a la vez, Capón Filas, explicando los
términos de su teoría sistémica, que, el Derecho, en su conducta
transformadora: «... retorna a la realidad, modificándola, para que el hombre
como persona devenga lo que es centro referencial de la sociedad civil».
Conclusión
Al terminar, saliéndonos de nuestro tema, en medio del
hambre, de la soledad y de los dueños de la nada, es bueno recordar que el
Derecho podría ser una herramienta para el cambio profundo. Pero todos los días
nace violador de sus ideas por un cargo. Sería bueno tener en cuenta que nada
dura. Salvo la lucha que damos por nuestra verdad mientras vivimos, aún contra
los modernos molinos de viento del Caballero de la Mancha.
Compartimos el pensamiento de
Rousseau respecto del carácter implícito de la igualdad en la libertad, según
lo señala Rodolfo Mondolfo: "Este principio de libertad, afirmado como
exigencia de dignidad humana, con su valor universalista implica también,
naturalmente, el principio de igualdad que por mérito de Rousseau, dice Engels,
ejerce una función teórica, política y social tan basta desde la Revolución
Francesa". (Rodolfo Mondolfo, pág. 131, "Rousseau y la conciencia
moderna", Colección "Ensayos", EUDEBA, 1967).
Pierre Bourdieu, en el artículo
"Los muros mentales", "Cuadernos de Marcha", Uruguay,
noviembre de 1943, pág. 4.
Georges Gurvitch, "Las
tendencias actuales de la filosofía alemana", Editorial Losada, Buenos
Aires, 1939, pág. 92. Reproduciendo Gurvitch el pensamiento de Scheller de
"El formalismo en la moral y la ética material de los valores". Pág.
4.
Vaz Ferreira establece un vínculo
importante entre ética y conducta, expresando: "Me refiero en mi
"Moral para intelectuales" a la relación entre la manera de moralizar
y la conducta comparando dos tipos de hombres a globos, de los cuales unos
subieran sin barquilla y otros con ella. El globo que sube sin barquilla —digo
allí—subirá muy alto, sin que eso tenga valor ninguno, porque deja el peso en
el suelo. Lo que tiene valor es subir todo lo que se pueda levantando la carga;
que la moral se eleve todo lo alto posible, levantando la conducta".
(Carlos Vaz Ferreira, "Fermentario", Centro Editor de América Latina,
1968).
Es importante para el
esclarecimiento del rol de la clase trabajadora las reflexiones que el grupo de
laboralistas García, Gianibelli, Megüida, Meik y Rozemberg realizan bajo los
sugestivos títulos "El derecho a tener derechos" y "De la
libertad sindical de a la libertad sindical como" cuando expresa:
"Para avanzar en términos de instrumentalidad defensiva de la libertad
sindical, es necesario situar el análisis más allá de la libertad de asociación,
esto es pasar de la visión única de la libertad sindical como "libertad
de", es decir como derecho de organizarse colectivamente en titularidad de
los trabajadores, asunto que ya no admite discusiones, al debate sobre el
ejercicio de la libertad sindical "cómo" y "dónde" ".
(Separata de la Revista de Derecho Social Española, dirigida por Antonio
Baylos, pág. 233 de dicha revista).
Es posible que se consideren las
referencias como internándose en lo filosófico, con ajenidad respecto de la
estrictamente jurídico. Sin embargo, compartimos lo que decía Cicerón en su
libro "De las leyes" cuando habla en el diálogo por boca de ático:
"Parece que consideras que la ciencia del Derecho ha de ser bebida, no en
el edicto del pretor, como ahora lo hacen los más, ni tampoco en las doce
tablas, como los antepasados, sino enteramente en lo íntimo de la
filosofía".
Los criterios ideológicos de estos
movimientos del período, en relación con la solidaridad, pueden leerse en Max
Veer, "Historia general del socialismo", Tercera Parte, págs. 196 y
ss.
Ver artículo de Helios Sarthou
"Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical", págs. 175 y
176, en el libro "Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social", Universidad Nacional Autónoma de México, 1997.
Marcel Prelot, "Historia de
las ideas políticas", Ediciones "La Ley", Buenos Aires 1971,
pág. 741. El autor caracteriza el solidarismo de Bourgeois expresando: "El
hecho social engendra un crédito social. En la sociedad, cada individuo saca
provecho de la civilización y goza del
patrimonio común, por lo que es a la vez participante, beneficiario y
asociado obligado al pago de su parte de deudas.
"La nueva cuestión social va a
exigir, seguramente, una reformulación (un enriquecimiento) de la noción de
ciudadanía social, como pertenencia social reconocida en el marco de la
comunidad política: una nueva
ciudadanía social y consiguientemente
de los derechos económicos, sociales y culturales de los trabajadores
profesionales y atendiendo a la especificidad de su particular posición
jurídico-contractual". (José Luis Monereo Pérez, "Fundamentos
doctrinales del Derecho Social en España", Editorial Trotta, 1999, pág.
213).
En su
libro "El particularismo del Derecho del Trabajo", FCU, Montevideo
1995, el profesor Barbagelata señala, definiendo lo que llama la Teología del
Mercado: "En consecuencia, los adeptos al neoliberalismo continúan siendo
en sustancia, partidarios del laissez-faire y del achicamiento del Estado,
tanto en su dimensión como en sus fines. Obviamente condenan todas las acciones
que puedan distorsionar el funcionamiento de un mercado libre, reclaman la
desregulación de la economía, así como la restitución al sector privado de las
empresas estatizadas y son hostiles tanto a las interferencias de la
legislación como a las acciones colectivas".
José Luis Reveliato, "La
encrucijada de la ética", Editorial Nordan, octubre de 2000, pág. 69:
"Se trata de una inversión de los valores y de una negación de los
derechos humanos. La ética neoliberal exige un cambio de corazones, desde la
solidaridad hacia las leyes del libre mercado. El derecho a la vida es
privatizado; deja de ser un problema de la sociedad y pasa a ser un problema de
cada individuo. La solidaridad es, en todo caso, innecesario y super
erogatoria. Queda en las decisiones de cada uno ser solidario o no. La ética
mínima —y necesaria— es la ética del mercado" (France Hinkel Ammert, 1987,
pág. 23).
José Luis Ugarte, "Análisis
Económico del Derecho", Edición "Cuadernos de Fundación", FCU,
2001, Montevideo, página 21. En página 52 el autor refleja el antagonismo ético
entre la Escuela de AED y el Derecho del Trabajo, expresando: "... de
hecho, quizás no exista otra área o rama del Derecho donde una tensión
ideológica con el AED quede más en evidencia: mientras para este movimiento
legal el sistema jurídico debe procurar la eficiencia económica, entendida como
la situación donde exista la mayor riqueza posible, atendiendo la escasez de
recursos, para el Derecho del Trabajo, como se sabe de antiguo, la idea es la
distribución equitativa de dichos recursos entre quienes colaboran, en este
caso subordinadamente, a generarlos".
Luis Prieto Santchiz,
"Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación
judicial", Palestra Ediciones, Lima 2002, págs. 116, 222 y 223.
La relevancia hacia el futuro de la
fuente constitucional para hacer efectivos los derechos a través de un
neoconstitucionalismo operativo es un enfoque que consideramos de
trascendencia, inclusive para la efectividad de la democracia misma, vistas las
insuficiencias del rol legislativo. En el camino también de la inclusión de los
tratados en el texto constitucional, como sucede con el artículo 72 de la
Constitución Uruguaya y con las Constituciones de otros países como Argentina,
que ha permitido destacar la aplicación del bloque de constitucionalidad —como
lo indicaba Barbagelata—, es también un avance de trascendencia. Autores como
Prieto Santchiz, Zagrebellsky, Barbagelata, Capón Filas y Ferrajoli (desde la
Revista "Contexto", n° 2), entre otros, han abierto ese camino.
Rodolfo Capón Filas, "Derecho
del Trabajo", Librería Editora Platense, La Plata, 1998, pág. 1.
