lunes, 30 de septiembre de 2019

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE DESCARRILA UNA SENTENCIA CONTRA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATADOS- Por Jorge Rendón Vásquez (2015)





EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE DESCARRILA
UNA SENTENCIA CONTRA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATADOS
Por Jorge Rendón Vásquez

Según la Constitución, “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución” (art. 201º). Por lo tanto, su función es declarar la inaplicabilidad de cualquier hecho, omisión o norma por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona “que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución” (art. 200º).
El Tribunal está obligado a decidir en casos concretos sometidos a su conocimiento. Y debe hacerlo, citando textualmente la norma constitucional infringida, puesto que, de lo contrario, no estaría controlando la aplicación de la Constitución e incurriría en arbitrariedad. “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.” (Código Procesal Constitucional, Ley 28237, art. II).
No está facultado para legislar ni para reglamentar las leyes, ni para pronunciarse de manera genérica sobre ciertas situaciones o casos que lleguen a su conocimiento e imponer normas de fondo o procesales.
Sin embargo, actuando como una instancia omnipotente, el Tribunal Constitucional, con su nueva composición, se ha salido de sus carriles en su sentencia del 16/4/2015 (Expte. 05057-2013-PA/TC JUNÍN[1]), agraviando a una empleada del Poder Judicial contratada que reclamaba su reposición y a los demás empleados públicos contratados, y expidiendo leyes y reglamentos de carácter general con argumentos especiosos. 
El caso es el siguiente:
Una secretaria judicial fue contratada a plazo determinado para realizar labores de naturaleza permanente, bajo el régimen de la actividad privada regido por el Decreto Legislativo 728; se le renovó el contrato varias veces hasta que fue despedida. Ella sostuvo que, según esta norma, habiéndose desnaturalizado el contrato, este se convirtió en uno de naturaleza indefinida, y, por lo tanto, su despido fue arbitrario.
El Poder Judicial contestó la demanda aduciendo que esa empleada ingresó a laborar sin concurso público y que su despido no constituyó “afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del Decreto Legislativo 728”.
En su sentencia, el Tribunal Constitucional se pronunció a favor del Poder Judicial, declarando infundada la demanda. La suscribieron cinco de sus siete miembros: Óscar Urviola Hani, Manuel Miranda Canales, Carlos Ramos Núñez, Marianela Ledesma Narváez y Eloy Espinoza-Saldaña Barrera.
No se invoca en ella ningún artículo de la Constitución por el cual la demandante carezca del derecho a permanecer en el empleo, que le reconocen el art. 22º, derecho al empleo, y el art. 27º, prohibición del despido arbitrario, aplicables cuando en el régimen laboral de la actividad privada se desnaturaliza los contratos a plazo fijo, haciendo prestar al trabajador servicios de naturaleza permanente (Decreto Legislativo 728, TUO D.S. 003-97-TR , art. 77º, incisos a, b y d), en cuyo caso gana el derecho a continuar en el empleo. 
En el numeral 4-c, punto 8, de los fundamentos de la sentencia  se dice: “El artículo 40º de la Constitución establece que «La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.»”. Y en el numeral 5, punto 9, se añade “que conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley Nº 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo 5º establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de mérito para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.” En consecuencia, para este criterio, los trabajadores de la administración pública que no han ingresado por concurso público pueden ser despedidos en cualquier momento.
A los cinco vocales firmantes de la sentencia no les ha interesado analizar el contenido y la extensión de la norma constitucional que citan: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa”. Ella no dispone que haya una sola ley de ingreso a la carrera administrativa, ni que el ingreso al trabajo en la administración pública sea por concurso.
Se debía entender que la carrera administrativa y el ingreso al trabajo en el servicio público deberían estar regidos por una sola ley. Y así fue en nuestro país hasta 1980. Luego, se comenzó a dar leyes especiales para ciertas entidades, sometiendo a sus empleados al régimen de la actividad privada, que no exige el concurso público. Esta anomalía se generalizó en la década del noventa, bajo el gobierno de Fujimori, feria en la cual el Poder Judicial obtuvo también la suya: Ley 26586, de abril de 1996. La vigente Ley 28175, Marco del Empleo Público, admite que “Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas.” (art. III). Un régimen especial es el regulado por el Decreto Legislativo 728, que tiene sus propias reglas de ordenamiento del trabajo, la remuneración, la contratación, la terminación del empleo, etc., y es tan ley como las otras específicas de la carrera administrativa. Por eso, las entidades estatales con este régimen han seguido contratando a su personal, aplicándole sus reglas, y las leyes de presupuesto público prevén el gasto en personal de conformidad con ellas, en cuya aplicación no pueden intervenir los empleados. ¿De dónde sacan entonces los cinco vocales del Tribunal Constitucional que el Decreto Legislativo 728 no es aplicable a los empleados públicos contratados bajo sus alcances? Se les ha ocurrido simplemente, ¿envanecidos por la creencia de estar más allá del bien y del mal, en un balcón que los demás ciudadanos sólo pueden mirar desde abajo? 
El concurso de ingreso a la administración pública fue establecido por el Decreto Ley 11377, de 1951, luego reproducido en el Decreto Legislativo 276, de 1984. y en la Ley 28175, de 2004. Su fundamento es la naturaleza del Estado, entidad formada por todos los ciudadanos, a la cual ellos tienen el derecho originario de acceder, como lo prescribiera el art. 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de 1789: “Todos los ciudadanos siendo iguales ante la ley son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos.” En el Perú, para darle marco a la contratación de personal como clientelaje político, los partidos y quienes andan tras ellos adulándolos han prescindido del concurso al que la vigente Constitución no obliga (como tampoco la de 1979, tan celebrada por algunos).
En esta sentencia, sus cinco autores, dándole el carácter de precedente vinculante (punto 2 de la parte resolutiva), emiten normas obligatorias que sólo la ley puede establecer: “las entidades estatales deberán imponer las sanciones que corresponda a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia …” (punto 20) y reglamentan minuciosamente esta disposición; “en los casos en que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado” (punto 18); “las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado deberán ser declaradas improcedentes” (punto 21); 
A la demandante ni siquiera le conceden la posibilidad de reconducir su proceso al juez laboral para cobrar “la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728” (punto 22) que establecen para los demás casos en trámite.
Lo correcto hubiera sido, en este caso, ordenar la reposición en el empleo hasta que la plaza salga a concurso, aplicando el precepto de la igualdad ante la ley: el concurso vale para todos.
Pero esto no podía ser, ya que la finalidad de esta sentencia inconstitucional e ilegal es permitir el despido arbitrario de los empleados públicos, contratados según el Decreto Legislativo 728, vigente en muchas entidades del Estado (que no son empresas), las que seguirán apelando a esos contratos, mientras sus trabajadores se quedan inermes contra el abuso.
El vocal José Luis Sardón de Taboada emitió un voto en el cual se pronuncia por el pago de una indemnización en los casos de despido arbitrario, lo que no venía al caso; y el vocal  Ernesto Blume Fortini por declarar fundada la demanda, en aplicación de los artículos 22º y 27º de la Constitución, un pronunciamiento ajustado a derecho y largamente fundamentado.
(5/7/2015)

jueves, 26 de septiembre de 2019

La acumulación de jornadas de trabajo-Dr. Francisco Javier Romero Montes (2006)





La acumulación de jornadas de trabajo

En: LABOREM N° 6 (2006)
Francisco Javier Romero Montes
Director de la Unidad de Postgrado de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Profesor Principal de la Universidad San Martín de Porres. Asociado de la SPDTSS.

Sumario

1. Premisa. 2. Consideraciones acerca de la Jornada de Trabajo. 3. Las Jornadas Acumulativas. 4. Precedentes de las Jornadas Acumulativas. 5. El Elemento Regulador en la Legislación Peruana. 6. Primer Fallo del Tribunal Constitucional. 7. Segundo Fallo del Tribunal Constitucional. 8. Conclusiones.

1. PREMISA

El propósito del presente trabajo es analizar el tema relativo a las jornadas atípicas y, concretamente, a las jornadas acumulativas, con la finalidad de establecer los criterios que nos lleven a concluir en qué casos se pueden implantar dichas jornadas, sin desnaturalizar los propósitos de poner límites a la duración del tiempo de trabajo, ya sea diario como semanalmente.

Para el efecto procederemos a revisar los criterios expuestos por algunos tratadistas, la normatividad contenida en el Convenio N° 1 de la OIT, los preceptos de nuestra Constitución, las demás leyes dictadas, los precedentes jurisprudenciales y algunas referencias sobre el derecho comparado.

2. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA JORNADA DE TRABAJO

La jornada de trabajo es el lapso convenido por los sujetos del contrato de trabajo, que no puede exceder del máximo legal, durante el cual el trabajador se encuentra a las órdenes del principal o empleador con el fin de cumplir la prestación de servicios estipulada y exigible[1]. Por el contrato de trabajo, el trabajador se compromete a entregar al empleador, su acción de trabajar a cambio de una remuneración. Trabajo y remuneración se intercambian en el convenio laboral. Se trata de obligaciones y derechos recíprocos que requieren de un molde o medida para cuantificarlos. De esta manera, ambos sujetos han encontrado una forma convencional para, indirectamente, medir la actividad laboral del trabajador. Esa medida está dada por la cantidad de tiempo o duración que debe tener la acción del trabajador para poder equiparar a la cuantía de la remuneración. El poder del que está investido el patrono lo faculta a establecer los procedimientos para regular el ritmo o intensidad de la acción directa del trabajador, dentro de ese lapso que se denomina jornada de trabajo.

Según Montenegro Baca[2] , en la prestación del esfuerzo del trabajador se requiere una medida para fijar la cuantía de dicho esfuerzo, esa medida es la jornada de trabajo[3]. Es por eso, que el término jornal expresa la contraprestación por el trabajo realizado en la jornada y jornalero se dice de quien percibe esa contraprestación sobre la base de la jornada laboral.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la jornada de trabajo es simplemente un molde hecho en base al tiempo, al que se recurre por no haberse encontrado otra forma de medir la fuerza de trabajo. De ahí que la jornada laboral no exprese realmente, en todos los casos, la cantidad de la fuerza. Por eso, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿Toda jornada laboral, de la misma duración, tiene el mismo contenido o cantidad de fuerza de trabajo? No olvidemos que el trabajador, por su naturaleza, puede ser objeto de un sin número de condicionantes físicos y anímicos. 


El concepto de plusvalía, expuesto por alguna doctrina, sostiene que la fuerza humana de trabajo no solo produce en un día más valor del que ella misma encierra y cuesta, sino que con cada nuevo descubrimiento científico, con cada nuevo invento técnico, crece este remanente de su producción diaria sobre su coste diario, reduciéndose, por tanto, aquella parte de la jornada de trabajo en que el obrero produce el equivalente de su jornal, y alargándose, por otro lado, la parte de la jornada de trabajo en que tiene que regalar su trabajo al empresario, sin que éste le pague nada.

En base a estas consideraciones, hoy se alega por una reducción de la jornada de trabajo, que supone, para el asalariado, el beneficio correlativo y positivo de la concesión de un "ocio" indispensable que le permite salvaguardar y desarrollar su personalidad, su promoción profesional a través de la educación permanente[4].

La tarea para lograr la limitación de la jornada de trabajo se inicia en las Leyes del Manú[5] y tiene una larga evolución hasta convertir, en una especie de principio, las 8 horas diarias o 48 horas semanales. Esta duración se viene reduciendo aún más. De ahí que en muchos países se han establecido jornadas de 36 horas semanales.

En esta tarea de limitar la jornada de trabajo, han jugado un gran rol, las organizaciones sindicales y Organismos Internacionales como la OlT. En el Perú, hay que recordar el aporte del Anarco-Sindicalismo, encabezado por don Manuel Gonzáles Prada que logra, el 15 de enero de 1919, mediante un paro nacional arrancarle al Presidente José Pardo el Decreto Supremo de la Jornada Máxima de Trabajo, aún antes de que la OIT adoptará el Convenio N' 1 en la ciudad de Washington.

La consecución de la jornada máxima de trabajo en 8 horas diarias o 48 semanales, como sostiene Rafael Caldera[6] , no alude a una norma de hierro que comprima las necesidades expansivas de la producción. Por el contrario: se trata de un patrón normal, cuyas modalidades de aplicación son suficientemente elásticas para permitir que se presten jornadas más largas en algunos casos, sin impedir, en otras, que se logren jornadas más cortas.


Es por eso que en este tema encontramos una variedad de jornadas. Tal por ejemplo, la OIT en el Convenio N° 1 nos habla de las exclusiones, las excepciones, la jornada ordinaria, la jornada extraordinaria y los regímenes especiales.

3. LAS JORNADAS ACUMULATIVAS

El Convenio N° 1 de la OIT, en su artículo 2 dispone que, en todas las empresas industriales públicas o privadas, cualquiera sea su naturaleza, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho horas por semana. Esta es la jornada típica u ordinaria. Pero estos límites pueden variar en los siguientes casos:

a) Cuando se trata de las exclusiones, significa que el presente Convenio no es aplicable a las personas que ocupen un puesto de inspección, de dirección o un puesto de confianza.

b) Cuando en virtud de una Ley, de la costumbre o de convenios entre las organizaciones patronales y obreras, la duración del trabajo de uno o varios días de la semana sea inferior a ocho horas, se podrá autorizar que los demás días de la semana, se sobrepase las ocho horas, para compensar el menor trabajado de los días que se labora por debajo de las ocho horas.

c) También se podrá sobrepasar de las ocho horas diarias y de las cuarenta y ocho por semana, cuando los trabajos se efectúen por equipos, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.

Por su parte, el Art. 4° del Convenio, señala que también podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido en el Art. 2° en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de 56 por semana.


Los casos señalados en los puntos a), b) y c) del Art. 2°, así como el Art. 4°, son excepciones que difieren de la jornada ordinaria de trabajo y cuya aplicación depende de la naturaleza del trabajo y del cumplimiento de los fines que se persigue con la limitación de la jornada de trabajo. Estas son las jornadas atípicas, denominadas así, por el hecho que no se ajustan a las jornadas típicas, que tienen una duración de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. Dentro de las jornadas atípicas se encuentran las jornadas acumulativas.

Se denominan jornadas acumulativas cuando acumulan varias jornadas típicas sin el descanso que debe producirse entre cada una de ellas. De esta manera, las jornadas de labores son continuas, por un determinado lapso, después del cual viene una acumulación de descansos que compensan a los que no se gozaron en su debida oportunidad. En consecuencia, en las jornadas acumulativas, se acumulan, por una parte, el trabajo y por otra, el descanso.

En relación con este tema, la Constitución en su Art. 25° dispone que en caso de jornadas acumulativas atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no pueda superar dicho máximo. Esto significa que el precepto constitucional mantiene como elemento regulador la jornada típica de 8 horas diarias o 48 horas semanales, límites máximos que en promedio no pueden excederse aún cuando las jornadas se acumulen. Tal regulación, también se aprecia en el literal c) del Art. 2° y en el Art. 4° del Convenio N° 1 de la OIT, que señala un lapso de tres semanas acumulativas dentro de las cuales deben respetarse el promedio de las ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.

El Proyecto de la Ley General del Trabajo, nos da una mayor explicación a cerca de las jornadas acumulativas. Sobre el particular, se dice que para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso. El Proyecto precisa que dicho período completo no puede exceder de seis semanas (Art. 256 del Proyecto).


4. PRECEDENTES DE LAS JORNADAS ACUMULATIVAS

Las jornadas acumulativas se dan en diferentes partes del mundo, debido a los requerimientos del trabajo, pero respetando los límites establecidos por dispositivos imperativos. Así, en la explotación del gas y del petróleo, tanto en el África como en otros países del Asia, se aprecia esta clase de prácticas laborales. Como ejemplo, podemos citar el traslado que se hace de personal de trabajadores del África a la Isla de Palma de Mallorca para gozar del descanso acumulado. Para cuyo efecto los empresarios alquilan hoteles y otros establecimientos donde reposa este personal. Vencido el descanso, los trabajadores vuelven a sus labores habituales, haciéndose rutina esta combinación entre trabajo y descanso.

Similar criterio se aplicó en el Perú, cuando se exploraba en la selva peruana, en las décadas de los años 70 y 80 del siglo pasado, para encontrar petróleo. Por razones que dichas labores se hacían en los bosques amazónicos, las instalaciones de los campamentos no reunían las condiciones adecuadas para el descanso ni para el sueño, debido al calor imperante y a la existencia de bichos y zancudos, que hacían insoportable la estancia de los trabajadores. A consecuencia de estos inconvenientes, el personal se vio afectado tanto física como psicológicamente.

Ante esta situación, los empresarios acordaron con los trabajadores las jornadas de 20 por 30. Esto significaba laborar 20 días al mes por 10 días de descanso. Cumplidos los 20 días de labores, los trabajadores salían de los campamentos, a tomar su descanso durante 10 días en su lugar de residencia o en cualquier centro poblado. Los gastos de movilidad eran de cargo de los empresarios.

En estos casos, se producía las jornadas acumulativas, lo que traía como consecuencia el descanso acumulado. Para el efecto, durante los 20 días de labores se acumulaba el trabajo de los treinta días, obteniendo un promedio de 8 horas diarias o 48 horas semanales, que es el elemento regulador de la jornada de trabajo.


Este mismo tratamiento aparece en la denominada “Jornada diagramada". Se llama así porque su horario se expone, para mejor compresión en un dibujo o diagrama. Se trata de una jornada cumplida con prolongaciones y acortamientos de la duración normal derivados de las exigencias del servicio. Es muy usada en los transportes, tanto terrestres como aéreos, que exigen prolongar o acortar la duración de la jornada con arreglo a distancias y horarios de los aviones o autobuses[7].

5. EL ELEMENTO REGULADOR EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

La Ley peruana toma como elemento regulador las 8 horas diarias y las 48 horas semanales. Cualquier reducción tiene que hacerse por la vía del convenio entre empleadores y trabajadores. De la misma manera, se regula aquellas formas excepcionales por las que se prolonga dicha jornada más allá del máximo fijado por la Ley, debiendo ajustarse en los plazos señalados de manera de adecuarse al elemento regulador.

Al señalar la Constitución, en su artículo 25° que las 8 horas diarias y las 48 horas semanales constituyen un máximo, está permitiendo que el empleador unilateralmente o ambas partes, de común acuerdo, fijen una jornada menor. De manera que, la ley peruana no señala jornadas diferentes a las ya citadas.
No sucede en nuestro país lo que ocurre en la Ley Federal del Trabajo de México, que en su Art. 59° dispone que el trabajador y el patrón fijaran la duración de la jornada de trabajo, sin que pueda exceder de los máximos legales. Se aprecia pues que, este dispositivo es mucho más mandatario que la Constitución peruana.

Por otra parte, el Art. 61° de la Ley de México dispone que la duración máxima de la jornada será: ocho horas la diurna, siete la nocturna y siete horas y media la mixta. Pero para la fijación de jornadas inferiores a las ocho horas diarias, de acuerdo al Art. 62° de la Ley Federal, deberá observarse lo dispuesto en el Art. 5°, fracción III de la misma Ley, la cual prohíbe fijar jornadas inhumanas por lo notoriamente excesiva, dada la índole del trabajo a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje.
Sobre el particular, Alberto Trueba Urbina y Jorge Trueba Barrera[8], hacen el siguiente comentario:

''La jornada máxima de trabajo no puede ser mayor de ocho horas; pero cuando se trate de labores en extremo peligrosas, inhumanas o que pueda causar un daño al trabajador, entonces la jornada de trabajo máxima ya no será de ocho horas, sino menor, o sea, la jornada de trabajo deberá de ajustarse a la naturaleza de la labor que se realiza, aplicándose los principios sociales en materia de jornada de trabajo. Los trabajadores podrán demandar la fijación de una jornada máxima de trabajo menor de las ocho horas, atendiendo a la naturaleza de las labores. La determinación de esta jornada corresponderá a la Junta de Conciliación y Arbitraje".

Esta falta de precisión, en la legislación peruana, ha llevado al Tribunal Constitucional a pronunciar dos sentencias contradictorias y vinculantes en el caso de los trabajadores mineros de Toquepala, cuyos textos exponemos a continuación.

6. PRIMER FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El 26 de mayo del año 2000, el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos interponen Acción de Amparo contra la Empresa Southern Perú Copper Corporation, a efectos de que se suspenda el horario de cuatro por dos que unilateralmente ha impuesto, en la sección Operaciones Mina, por constituir una evidente y flagrante violación de los derechos constitucionales relativos a la jornada ordinaria máxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, a la igualdad ante la Ley, a trabajar libremente, a la paz y tranquilidad, a no ser sometidos a tratos inhumanos, a la dignidad de los trabajadores, a la igualdad de oportunidades, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, y a la fuerza vinculante de la convención colectiva.

Según el sistema de cuatro por dos, se obliga a los trabajadores a laborar cuatro días consecutivos en jornadas de doce horas diarias por sólo dos días de descanso, con lo que se agrava el nivel de intoxicación de gases y polvos minerales que sufren los trabajadores durante su jornada de trabajo.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se declare improcedente la misma por las siguientes razones:

a) El mal llamado horario de trabajo no es de cuatro por dos sino de cuatro por tres, como se aprecia de las comunicaciones remitidas tanto al Ministerio de Energía y Minas como al de Trabajo y Promoción Social, sujetándose de esta manera a las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo, sin incurrir en exceso alguno como se puede observar de los artículos 22°, 2°, inciso c), de la Convención Colectiva de Trabajadores 1996-2001 y el artículo 9° del Reglamento interno de Trabajo de la empresa, vigente desde el 1 de mayo de 1998;

b) Además, debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 209° y 212°, inciso a), del Decreto Supremo N° 003-94-EF, Reglamento de Diversos Títulos de la Ley General de Minería, en cuanto a un sistema especial de trabajo minero y que la jornada ordinaria de trabajo puede ser de hasta doce horas consecutivas. A lo que cabe agregar que el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 713, Ley de Descansos Remunerados, establece que el empleador puede establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos, respetando la debida proporción;

c) La empresa demandada estaba facultada por el segundo párrafo del artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO del Decreto Legislativo N° 728), para introducir cambios o modificar turnos, días u horario de trabajo, así como la forma y modalidad de las prestaciones de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta sus necesidades.

El Primer Juzgado Civil de Tacna y Moquegua declaró fundada la acción de amparo, pero la Corte Superior revocando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo.

Interpuesto el Recurso Extraordinario por el Sindicato, el Tribunal Constitucional revocando la recurrida y reformándola declara infundada la acción de amparo respecto a 152 trabajadores que fueron correctamente notificados a cerca del nuevo horario de trabajo, y fundada respecto a los que no fueron notificados. La sentencia se dictó el 27 de septiembre del 2002, siendo Magistrados del Tribunal Constitucional Rey Terry, Revoredo Marsano, Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda y García Toma.

Los fundamentos del fallo constitucional, entre otros, son los siguientes: El texto del Art. 25° de la Constitución, destacando que el mismo no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea éste, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales. Para una mayor fundamentación se recurre a la opinión del tratadista Marcial Rubio Correa, quien expresa que "la parte final del primer párrafo del art. 25° de la Constitución prevé jornadas acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho semanales".

Igualmente se invoca la Convención Colectiva correspondiente a los años 1996-2001, en la que las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también, las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino, solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2 del Art. 26° de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, por encontrarse previsto en la misma, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales.

7. SEGUNDO FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A pesar de existir ya un fallo de esta naturaleza, relativo al Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos, el 17 de abril del 2006 el Tribunal Constitucional expide un nuevo fallo declarando fundada una nueva Acción de Amparo y ordena que la demandada restituya la jornada laboral de ocho horas diarias, considerando una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala.

En esta oportunidad, el Sindicato recurrente cuestiona la aplicación del sistema acumulativo de las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar doce horas diarias durante cuatro días seguidos por tres días de descanso. Estiman que la imposición del sistema acumulativo constituye una violación de los siguientes derechos reconocidos en la Constitución: dignidad de la persona (artículo 1°), a la igualdad (artículo 2°, inciso 2°), al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 26°, inciso 2°) y a la fuerza vinculante de la convención colectiva (artículo 28°, inciso 2°).

Por su parte, la empresa alega que las normas laborales vigentes, así como los artículos 209° Y 212° inciso a) del Decreto Supremo N° 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería) permiten instaurar esta modalidad de trabajo. Asimismo, que la cláusula 2.c) de la Convención Colectiva 2001-2007, celebrada por el Sindicato y la empresa, faculta a ésta última para que, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia, pueda establecer o modificar el número de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades. Finalmente, añade que el Tribunal Constitucional, a través del fallo recaído en el Exp. N° 1396-2001-AA/TC, seguido por las mismas partes, estableció que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitución.

El Tribunal Constitucional, en esta ocasión, tiene en cuenta otras consideraciones que son extraídas fundamentalmente del Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería del Perú, elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) del año 2002.

En dicho Informe se establece que la minería es una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores; que el trabajo en soledad que desempeñan estos trabajadores los lleva a desarrollar comportamientos ansiosos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con la ingesta excesiva de alcohol. Igualmente, se hace referencia a la cIase de alimentación que ingieren estos trabajadores en sus jornadas de trabajo, las mismas que son deficitarias en términos de rendimiento energético. Esta realidad se agrava aún más si constatamos que muchos trabajadores trabajan hasta 12 horas diarias. También se hace referencia a que las condiciones de salud de los trabajadores mineros conllevan alrededor de 30 enfermedades profesionales, que van desde la neumoconiosis hasta los riesgos biológicos y químicos, lo que se agrava con las labores de trabajo físico en altura.

En cuanto a la jornada de trabajo del sector minero se afirma que de acuerdo a las estadísticas del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, el promedio de horas de trabajo en la minería supera las 48 horas semanales (el rango de 48 horas a más representa el 91.6 %).”[9] En el mismo documento se cita información referida a que la mayor parte de las empresas mineras adecuan su sistema al denominado 14 x 7, es decir: 14 días continuos de trabajo con doce horas diarias de labor, por siete de descanso, después del cual se retoma el siguiente período (de 14 x 7).

Menos común, pero también aplicado, es el sistema 20 x 12.

También se menciona en la sentencia que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo, en su Observación Individual sobre el Convenio Número 1 - Horas de Trabajo (Industria) 1919 (Ratificación 1945), Documento N° 062002PER001, del año 2002, estimó que el sistema de trabajo 14 x 7 aplicable en el Perú, no cumple con lo que dispone el artículo 2° del Convenio N° 1 de la OlT, ya que las medias horas de trabajo semanales por un período de tres semanas llega a 56 horas por semana y excede el límite prescrito por el artículo 2, c) (48 horas a la semana).

Pero además de los Convenios e Informes de la OlT, se invoca los siguientes fundamentos:

El artículo 24° de la Declaración Universal de Derechos Humanos que dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo.
El artículo 7°, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitación razonable de las horas de trabajo. El artículo 7°, literal g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que establece que los Estados garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.

De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que:

i) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración.

ii) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice.

iii) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.

iv) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.

v) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4° del Convenio N° 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

vi) Precisado ya el parámetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitución reconoce, se refieren al concepto de limitación razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la administración pública y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor a la máxima.

Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un período de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

8. CONCLUSIONES

a) De acuerdo al fallo antes expuesto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso particular de los Trabajadores Mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros que aparecen en los fundamentos del fallo, y que, en este caso concreto se caracteriza por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante cuatro días seguidos y algunos casos hasta cinco días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación eficiente y mayor exposición a los poIvos minerales con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida.

Un sistema de turnos de trabajo, como el implementado por la demandada, no es compatible con el parámetro constitucional, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio - derecho que reconoce el Art. 1° de la Constitución y constituye en el mediano plazo una acelerada disminución de la esperanza de vida.

b) Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un período de tres semanas, o de un período más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio N° 1 de la OIT. Considerando que el Art. 25° de la Constitución impone jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, ésta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora.

c) Finalmente, el fallo dará lugar a que los trabajadores mineros soliciten, mediante convenciones colectivas, jornadas inferiores a las ocho horas diarias y a las cuarenta y ocho horas semanales, teniendo en cuenta las condiciones de trabajo en las que laboran y que están expuestas en la sentencia del Tribunal Constitucional.



[1] Luis Alcalá y Guillermo Cabanellas. Tratado de Política Laboral y Social. Editorial Heliasta S.R.L Buenos Aires, 1976. Pág. 92.   
[2] Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Tomo l. Gráfica Jacobs S.A. Trujillo. Págs. 1 y 2.
[3] Consideraciones similares, se encuentran en Manuel Alonso García. Curso del Derecho de Trabajo. Sta. Edición. Ariel. Barcelona, 1975. Pág. 493. Igualmente, la Ley de México, define a la jornada de trabajo, como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo (Art. 58). 
[4] Luis Alcalá Zamora y Guillermo Cabanellas. Op. Cit. Pág. 93.
[5] Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. 2da. Edición. Editorial El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pág. 429.
[6] Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. 2da. Edición. Editorial El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pág. 429. 
[7] José Montenegro Baca. Op. cit. Pág. 57.
[8] Ley Federal del Trabajo. Editorial Porrúa. México, 1996, Pág. 55. 
[9] OIT, Op. cit., p. 91.

domingo, 22 de septiembre de 2019

LA COMPETENCIA Y LOS RIESGOS LABORALES (2004) Dr. Francisco Javier Romero Montes







LA COMPETENCIA Y LOS RIESGOS LABORALES (2004)
Francisco Javier Romero Montes[1]

“Allí donde antaño se soportaba el daño causado inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hoy encontrar al autor del daño”.

Ripert, en el Prólogo de la obra de Gardenant y Salomón Ricci: De la Responsabilité Civil.

El presente trabajo tiene como objeto el estudio de los conflictos de competencia en el trato de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a los que también suele denominarse riesgos laborales o riesgos profesionales.

Para tratar el problema derivado del conflicto de competencia en materia de los riesgos laborales, es indispensable una visión integral de la naturaleza y comportamiento de tales contingencias dentro del ámbito de la disciplina jurídica. Para el efecto, será necesario ubicar el tema dentro del campo de la responsabilidad civil, el rol que le corresponde a los accidentes de trabajo en la evolución de la responsabilidad. Veremos igualmente, el tratamiento que le ha dado el derecho peruano a este tema, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal.

La Responsabilidad.

El derecho busca que en una comunidad impere la armonía entre los individuos. Cuando esta armonía se rompe por acción de uno de ellos, nace el conflicto por el hecho de que una persona agravia a otra.

Es decir, aparece así el autor del daño y la víctima, que son dos personas diferentes. Esta última buscará que el autor repare el perjuicio sufrido; aquí surge el problema de la responsabilidad.

Como sostienen Henri y León Mazeaud y André Tunc, una persona es responsable siempre que debe reparar un daño. El responsable es el que responde[2]. Es decir, el perjuicio, por si solo, ha hecho que surja la responsabilidad, exigiéndose que exista un nexo causal entre la víctima y el autor del hecho dañino.
De lo anterior, se desprende que hay diferentes clases de responsabilidad, como pueden ser la moral, la penal y la civil. Como es sabido, la responsabilidad penal supone un perjuicio social, por eso que el particular no puede castigar; tal potestad corresponde a la sociedad. En cambio, la responsabilidad moral existe con independencia del resultado del acto; así un simple pensamiento puede tener un responsable moral y la propia conciencia es la que genera un reproche.

La responsabilidad civil, por el contrario, tiene que ver con el daño privado, resultando que la víctima es un particular, que no busca sancionar, sino una reparación que se plasma en el pago de una cantidad de dinero, que se conoce con el nombre de daños y perjuicios.

Es necesario precisar, que existen actos que conllevan las tres clases de responsabilidades. Así en la comisión de un delito, encontraremos una responsabilidad penal, una responsabilidad civil, en la medida que existe un individuo que ha sido agraviado, y una responsabilidad moral.

Responsabilidad Contractual y Extra-Contractual.

Lo que trataremos en adelante tiene que ver, con la responsabilidad civil. En tal sentido, ésta puede ser contractual y extra-contractual. La primera derivada del incumplimiento de un contrato y la segunda que emerge de un hecho ilícito.

La responsabilidad contractual se origina en un contrato, en un vínculo jurídico anterior.
Mientras que la extra-contractual tiene su origen en la ley, esto es, no reconoce vínculo jurídico anterior; y nace porque el deudor ha cometido un acto ilícito. No existe en ésta algo pre-constituido.
Pero además, existen otras diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extra-contractual.
Así, por ejemplo, los daños y perjuicios de los que responde el deudor de la responsabilidad contractual son los previstos, o los que hubiera podido preverse al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia de su falta de cumplimiento. El artículo 1321 del Código Civil dispone que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve[3].
En cambio, la indemnización en la responsabilidad extra-contractual es mucho mayor desde que contempla los daños y perjuicios previstos y los imprevistos.

Las Tendencias para explicar la Responsabilidad Civil.

La responsabilidad civil es un medio que persigue reparar económicamente un daño. Cuando una persona ha sufrido un perjuicio por un acto ajeno, el derecho busca que los aspectos materiales del mismo sean desplazados al autor del daño. Esto es lo que se denomina resarcimiento económico de quien sufrió el daño, independientemente de que el causante merezca un castigo.

Tal resarcimiento significa liberar a la víctima de ese peso económico y colocarlo en otra persona como puede ser el culpable, el causante, el empleador, el dueño del animal, el asegurador, etc.[4]. Para justificar tal desplazamiento, la doctrina ha elaborado algunos principios o tendencias que se conocen con el nombre de responsabilidad subjetiva, que recoge la clásica concepción de la culpa, la teoría objetiva y la teoría del riesgo.

Según la teoría subjetiva o de la culpa, el peso económico del daño debe trasladarse al causante si éste ha obrado dolosamente o con culpa. Así, por ejemplo, nuestro Código Civil, refiriéndose a la inejecución de obligaciones, dispone que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve (Art. 1321). De igual manera, en lo concerniente a la responsabilidad extra-contractual, el Art. 1969 establece: “aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

La aplicación de esta teoría ha tenido serios inconvenientes por haberse relativizado e individualizado teniendo en cuenta las posibilidades psicológicas, físicas y culturales, lo que originó la creación de un criterio de objetivación de la culpa, buscando un modelo como el “hombre razonable” o el “buen padre de familia”. De esta manera el comportamiento del individuo se compara con el hombre modelo para saber si hubo dolo o culpa.

Ante estas dificultades aparece el principio de responsabilidad objetiva que solo atiende a los hechos del caso. Lo único que interesa es la existencia del nexo causal entre el hecho y el daño causado, sin necesidad de indagar sobre si existió o no, el dolo o la culpa. Como bien sostiene Trazegnies[5], la discusión sobre la culpa no requiere ya ser planteada por el demandante (como en la formulación clásica del principio subjetivista) ni tampoco puede ser alegada por el demandante para liberarse de la carga de la prueba. De esta manera, demostrado el daño, el causante queda obligado a repararlo.

Por otro lado, el artículo 1329 del C.C. establece una presunción legal que genera esa causalidad entre el hecho y el efecto, cuando sostiene que se presume que la inejecución de obligación obedece a culpa leve del deudor.

Lo que esta teoría no ha logrado responder es por qué el causante tenía que responder aún en los casos en que éste puede probar que no actúo ni con dolo ni con culpa.

Como muy bien sostiene León Barandiarán[6], los actos humanos están sometidos a juicios estimativos de mérito y de demérito, según como procedan, pues la vida humana no está regida por la ley de la causalidad, sino que tiene un sentido teleológico, afirmación con la que se rechaza el principio objetivo de la responsabilidad.

Frente a estas objeciones algunos juristas esbozaron una concepción diferente, que se conoce con el nombre de la teoría del riesgo. Según la misma, el que realiza una actividad para beneficio propio está creando un riesgo y debe responder por él. Sobre este tema, el artículo 1970 del Código Civil dispone que: “aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.

Como se puede ver, en estos casos la obligación de indemnizar está eximida del requisito de la culpa a que se refiere el artículo 1969 del C.C., por lo tanto, cuando se trata de los daños por cosas o actividades peligrosas o riesgosas, la responsabilidad es objetiva. De ahí que el artículo 1970 del C.C. ya no hace referencia a la prueba del dolo o culpa.

La Insuficiencia de la Teoría Subjetiva.

Uno de los grandes defensores de esta teoría como Henri Capitant, años antes de la Segunda Guerra Mundial, contemplaba extrañado, de que la teoría de la culpa (teoría subjetiva), era superada por la teoría del riesgo, a la que ya nos hemos referido. Era perceptible el progreso industrial, el empleo de nuevos instrumentos de locomoción, como los automóviles, aviones que multiplican daños causados a terceros; el aumento de los establecimientos industriales cuyas emanaciones provocan reclamaciones. Esto ha traído una discusión sobre los fundamentos de la responsabilidad.

El hombre, han sostenido algunos tratadistas, debe ser responsable no sólo del daño que por su culpa le causa a otro, sino del que sea consecuencia de su simple hecho; desde el momento en que, al ejercer la propia actividad se inflinge perjuicio a un tercero, se le debe reparación por ello[7].

Sobre este mismo asunto veamos el criterio de Fernando de Trazegnies[8]: “Si el artículo 1969 establecía el principio general de la responsabilidad fundado en el dolo o culpa, el Art. 1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca paralelo al primero: los daños producidos mediante actividades o bienes riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva”.

De esta manera podemos concluir, que la discusión que se dio en el derecho francés, entre Capitant (defensor de la responsabilidad con culpa) y Josserand (defensa de la teoría objetiva), en los actuales tiempos no tiene sentido. Ambos principios pueden concurrir. De lo contrario no se podría mantener esa armonía que debe existir entre los miembros de una comunidad.

En el caso de la legislación peruana, los artículos 1969,1970 y 1985 del Código Civil exigen para la existencia de la responsabilidad que haya una causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido, ya se trate de culpa, de ausencia de culpa o concurra la circunstancia riesgosa o peligrosa.

El Riesgo Laboral o Responsabilidad del Empleador frente a sus Trabajadores.

Los trabajadores en tanto cumplen con su obligación de prestar sus servicios pueden ser víctimas de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales. Consecuentemente, en este ámbito hay que analizar el funcionamiento de la responsabilidad civil.

Se denomina accidente de trabajo aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y violento que produce un daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador, que lo incapacita para cumplir con su trabajo habitual[9].

La Decisión 584 de la Comunidad Andina, define el accidente de trabajo a todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también, accidente de trabajo, aquel que se produce durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar de trabajo[10].

En cambio, la enfermedad profesional es aquella patología adquirida por el trabajador dentro del ambiente laboral por las características y modalidad de la tarea realizada, que a través de una evolución generalmente lenta produce una daño psíquico y/o físico en la salud del trabajador que lo incapacita para cumplir con su trabajo habitual. Tal sucede, por ejemplo con la silicosis o el asbestosis.

Tanto los accidentes de trabajo como las enfermedades profesionales pueden dar lugar a responsabilidades contractuales y extra-contractuales, a las mismas que ya nos hemos referido. Habrá responsabilidad contractual, cuando el empleador incumple las obligaciones previstas en el contrato de trabajo. En tal sentido, las leyes sobre contingencias laborales establecen cuales son esas obligaciones.
En las mismas se precisa los cuidados que debe adoptar el empleador, las formas de prevención para impedir tales percances. De producirse los riesgos, las leyes disponen las prestaciones a que tiene derecho el trabajador, tales como asistencia médica, prestaciones en dinero y demás a que hubiere lugar.

Estas obligaciones están previstas en los contratos de trabajo y por eso tienen un carácter laboral, tanto para el tratamiento sustantivo como procesal.

Pero las mismas contingencias pueden originar responsabilidades extra-contractuales en la medida que no se han previsto con toda claridad en los contratos, lo que no hace desaparecer el nexo causal que puede darse entre los hechos producidos y el daño causado. Luego, el mismo empleador, además de la responsabilidad contractual, puede ser responsable desde el punto de vista extracontractual que corresponde al derecho común.

Estas consideraciones se aprecian en las leyes que regulan los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Así la Ley 1378, en su artículo 9º disponía que las reclamaciones por daños y perjuicios no comprendidos en esta ley, quedan sujetas a las prescripciones del derecho común, lo que significa que no fue previsto en el contrato de trabajo.

El mismo criterio contenía el Decreto Supremo Nº 002-TR del 24 de febrero de 1972, que reglamentaba al Decreto Ley 18846, cuando en su Primera Disposición General ordenaba que la víctima o sus causa-habientes puedan instaurar las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización por perjuicio[11].

Los Riesgos Laborales en la Legislación Peruana.

El 20 de Enero de 1911 se dio la Ley 1378, que regulaba en forma particular el tratamiento de los accidentes de trabajo. Esta Ley en su artículo 1º disponía: “El empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él”.

Demás esta decir, que tal dispositivo contiene la teoría del riesgo profesional sin ninguna limitación que la deforme ni exageraciones que la falseen o desprestigien. Conforme a tal concepción, todos los accidentes reciben indemnización haya o no culpa en los empresarios, salvo que provinieran de circunstancias extrañas al trabajo mismo[12].

La Ley 1378 tiene un esquema que comprende los derechos y obligaciones de carácter laboral, tales como el ámbito de aplicación, el financiamiento, la atención médica, las indemnizaciones, las garantías, la posibilidad que el empresario pueda sustituir su responsabilidad recurriendo a una compañía de seguros, etc. Pero la propia ley, estableció en su Art. 9º que las reclamaciones por daños y perjuicios no comprendidos en esta Ley, quedan sujetas a las prescripciones del derecho común. De la misma manera, el Art. 30º de la misma Ley, disponía que la víctima pudiera recurrir ante los jueces y tribunales con sujeción al derecho común, para demandar indemnizaciones diferentes y complementarias a las que la Ley 1378 establecía, si el accidente provenía del delito del empresario.

Esto significa que la Ley 1378, no dio por agotada la posibilidad de otras obligaciones provenientes de la contingencia laboral. Lo que significa que podía invocarse la responsabilidad extracontractual recurriendo al derecho civil.

Hay que hacer presente que la jurisprudencia, en los precedentes hasta el año 1934, se negó a considerar a las enfermedades profesionales dentro de los alcances de la Ley de Accidentes de Trabajo, razón por la que el 12 de Enero de 1935 se promulgó la Ley 7975, por la que se aclara los alcances de la Ley 1378, comprendiendo dentro de su ámbito a las enfermedades profesionales. En Diciembre del mismo año se dictó el Reglamento sobre Enfermedades Profesionales, y en su Art. 1º se dispuso que el empresario es responsable por estas contingencias de acuerdo a la Ley 1378.

Al crearse el Seguro Social obligatorio para los obreros, el año 1936, mediante Ley 8433, las contingencias materia del comentario no fueron cubiertas por la Caja Nacional del Seguro Social, dejando vigente el régimen de la Ley 1378. Diferente fue el tratamiento establecido por el Seguro Social del Empleado, el año 1961, mediante Ley 13724, que incorporó a las contingencias de accidentes y enfermedades profesionales de los empleados, dentro de su campo de aplicación como un tratamiento general. De esta manera, la Ley 1378 era un régimen especial sólo para los obreros más no para los empleados.

Desde la creación del régimen de la Ley 1378 hasta el año 1971, los empleadores sustituyeron su obligación mediante celebración de contratos con las compañías de seguros, para que éstas asumieran la responsabilidad, tal como les facultaba la Ley 1378.

Lamentablemente, algunas aseguradoras no cumplieron adecuadamente con sus obligaciones, originando una serie de reclamaciones por parte de los trabajadores asegurados, circunstancia que dio lugar a que el año 1971, se dictara el Decreto Ley 18846.

Por el citado Decreto Ley 18846, la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente el seguro por accidente de trabajo y enfermedades profesionales de los obreros, como un régimen especial financiado sólo por el empleador, el mismo que tenía que pagar aportaciones semanales al Seguro Social. La responsabilidad obedece a la teoría objetiva o de riesgo. El Seguro Social debía otorgar prestaciones médicas, aparatos de prótesis y ortopédicos, reeducación,
rehabilitación y prestaciones en dinero.

No obstante, el Reglamento de este Decreto Ley, aprobado por Decreto Supremo 002-TR del 24 de febrero de 1972, contempló la posibilidad de que la víctima o sus causa-habientes puedan instaurar las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización por perjuicios (Primera Disposición General del citado Reglamento).

Es decir, este dispositivo consideró que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales podían ubicarse dentro de la responsabilidad contractual y extra-contractual, tal como lo había establecido la Ley 1378.

La Situación Actual.

El 15 de mayo de 1997 se dictó la Ley 26790 con el nombre de Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, la misma que derogó al Decreto Ley 18846, desarticulando el régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

El artículo 19 de la Ley 26790, crea el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, para otorgar cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que desempeñen las actividades de alto riesgo. Este seguro es obligatorio y por cuenta del empleador, y cubre los siguientes riesgos:

a) En caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cubre el riesgo de salud, pudiendo contratarse libremente con ESSALUD o con una Entidad Prestadora de Salud.

b) Otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente, de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con la ONP o con empresas de seguros debidamente acreditadas.

Como puede apreciarse, la responsabilidad de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, recae sobre el empleador, tal como se puede apreciar en el primer párrafo del Art. 19° de la Ley 26790, que dispone que es “por cuenta de la entidad empleadora”.

Por otra parte, tal como lo había hecho la Ley 1378, se le permite al empleador, en esta oportunidad, contratar libremente, o bien con ESSALUD o con una Entidad Prestadora de Salud, para que asuma la responsabilidad del empleador, en materia de salud. De la misma manera, el empleador, si lo desea, podrá contratar libremente con la ONP o con una compañía de seguros, para que se hagan cargo de la responsabilidad del pago de pensiones y gastos de sepelio.

Tanto las prestaciones de salud como las pensiones, antes referidas, constituyen un seguro complementario especial, que otorga una cobertura adicional a la que ya brinda ESSALUD, mediante un régimen general. Este seguro es por cuenta exclusiva del empleador y obedece al principio de riesgo que hace descansar la responsabilidad en la empresa empleadora.

Se aprecia, pues, que estamos frente a un desmembramiento de los beneficios en diferentes entidades, que implica una desintegración de lo que históricamente ha sido el régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Por Decreto Supremo No. 009-97-SA de 8 de setiembre de 1997 se aprobó el Reglamento de la Ley 26790. El capítulo 8 de este dispositivo se dedica a reglamentar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Se establece que tienen esta obligación los empleadores que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el anexo 5 de este reglamento.

Aclarando las Zonas Grises.

El tema planteado, en esta oportunidad, tiene que ver con el conflicto de competencia entre los jueces de trabajo y los jueces civiles para conocer las demandas en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Realmente las zonas de conflicto no se agotan sólo en los aspectos procesales, sino que tiene que ver también con el derecho sustantivo, tanto en lo laboral, como en la responsabilidad civil.

En primer lugar, habría que preguntarse si ¿la responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, es un tema que concierne al derecho laboral o al derecho civil? De la misma forma, cabe que nos preguntemos ¿si tales indemnizaciones son de carácter contractual o extracontractual?

Desde el punto de vista procesal, surge la interrogante por saber si ¿es competente el juez en lo laboral o en lo civil? ¿Puede el juez en lo laboral fijar indemnizaciones por el daño moral o el daño a la persona? ¿Puede el juez de trabajo, tramitar una demanda fundamentada en la responsabilidad extra-contractual? En todo caso, ¿es suficiente con la existencia de una norma legal, para superar estos inconvenientes? A continuación, trataremos de aclarar estas interrogantes.

La Ausencia de la Norma.

Las interrogantes antes expuestas surgen indudablemente de la ausencia de normas sobre la materia, lo que lleva, en muchos casos a la afirmación de que al no existir ese silencio, los inconvenientes no existirían. Eso es exacto, pero en este caso, no se trata de establecer una norma que ponga fin al problema; por el contrario, ante esta carencia, no basta con tener la norma, sino interesa saber cómo debería ser la norma para solucionar un asunto tan complejo, que en realidad tiene diferentes matices. Ese es el espíritu que nos mueve a encontrar una solución.

La Naturaleza de la Indemnización es un tema del Derecho Laboral o del Derecho Civil?

La indemnización por daños y perjuicios causados por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, es un tema que concierne al derecho laboral porque tiene como punto de partida el contrato de trabajo. En otras palabras, estas contingencias sólo se presentan en el caso de los trabajadores subordinados a un empleador. No sucede así, por ejemplo, en la locación de servicios, por no existir la misma relación que se da en el contrato laboral. Consecuentemente, el accidente de trabajo y la enfermedad profesional son contingencias inherentes al contrato de trabajo.

Por este contrato, el trabajador se compromete a prestar sus servicios. En cambio, el empleador además de pagar la remuneración, está obligado a cumplir con los principios básicos de la higiene y de la seguridad industrial, así como a evitar los riesgos de trabajo y sus consecuencias. En la actualidad, se busca la humanización del trabajo, rol en el que se encuentra empeñada la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y otros organismos internacionales.

Como sostiene Gómez Valdez[13], las contingencias laborales se presentan, lamentablemente, pese a las medidas de seguridad impuestas por la reglamentación gubernamental y convencional.

Pareciera que se tratara de estigmas que el trabajador ha de soportar con ocasión de la ejecución de su contrato de trabajo. Por lo tanto, el incumplimiento parcial, total o defectuoso de la normatividad laboral, coloca al empleador en una posición de abierta trasgresión, y consecuentemente responsable de las contingencias si es que éstas se producen.

Como afirma Jorge Rendón[14], la prestación de trabajo debe efectuarse en forma tal que no dañe la salud del trabajador. Esto supone, que en el centro de trabajo y en la realización de la labor deben existir determinadas condiciones que impidan o atenúen, hasta donde sea posible, el acaecimiento de enfermedades y accidentes.

Luego, cualquier incumplimiento de estos aspectos, constituye un incumplimiento laboral que concierne al derecho del trabajo.

Las Indemnizaciones por las Contingencias Laborales se ubican dentro de la Responsabilidad Contractual o Extra-contractual?

Si las indemnizaciones provienen por haberse infringido obligaciones laborales, tienen un carácter contractual y por lo tanto, se ubican dentro del ámbito laboral y no civil. Pero las mismas contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pueden originar responsabilidades extra-contractuales, en la medida que no se han previsto en los contratos de trabajo.

En estos casos existe el nexo causal entre el hecho del trabajo y el perjuicio ocasionado. De manera que, el mismo empleador puede ser responsable desde el punto de vista extra-contractual, debido a que no se han infringido preceptos laborales, pero si la normatividad contemplada en el Código Civil.

Estas posibilidades fueron previstas en las leyes 1378, en el Decreto Ley 18846 y su Reglamento, así como en el Decreto Supremo 009-97-SA que reglamenta la Ley 26790.

De manera que un empleador puede ser responsable contractualmente o extracontractualmente.

La Competencia del Juez.

Este es un tema de desacuerdo y confusión, debido a que no existe una norma que establezca la exclusividad del juez competente, es decir, si es el juez en lo laboral o el juez en lo civil. Esta situación se ha agudizado debido al comportamiento contradictorio que ha mostrado el Poder Judicial.

Claro está que la solución práctica pasaría por dictar la norma legal correspondiente. Pero no sólo se trata de eso, sino que es necesario explicar que criterio debería adoptar la norma.

La Ley 26636 en su Art. 4°, numeral 2, letra C dispone, que es de competencia de los jueces de trabajo, por razón de la materia, el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. Se trata pues, de los conflictos jurídicos. Esto quiere decir, que estamos ubicados dentro del contrato de trabajo.

Teniendo en cuenta el texto del Art. 5° del Código Procesal Civil, que dispone que corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la Ley a otros órganos jurisdiccionales, no debería haber confusiones. Es decir, aquello que tiene un carácter laboral no puede ser objeto de conocimiento de un juez en lo civil. Sin embargo, la jurisprudencia no respeta esta delimitación contenida en el Código Procesal Civil.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en el inciso d) del Art. 51° dispone que son competentes, los jueces laborales, para conocer sobre el pago de beneficios económicos siempre que excedan de diez unidades de referencia procesal, criterio que ha reproducido el Art. 4°, numeral 2, inciso d) de la Ley 26636.

El Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000 acordó que “es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originados por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”.

Si bien estos plenos no tienen carácter vinculante, pero la declaración que contiene es natural y oportuna. Así lo ha establecido el Art. 5° del C.P.C.

El 16 de junio del 2005, una Sala Laboral de Lima ha dictado sentencia en la reclamación interpuesta por don Marcos Coca Cusi contra la Empresa Minera del Centro del Perú – Centromin Perú S.A.-, en el expediente 5216-2004 de daños y perjuicios como consecuencia de haber adquirido la enfermedad ocupacional de neumoconiosis, en tercer grado de evolución, manifestando que la demandada incumplió con proveerle los implementos de seguridad, violando normas convencionales y legales.

La sentencia confirma a la expedida por el juez de trabajo expresando que existe una relación entre la enfermedad con una acción u omisión antijurídica del empleador en materia de seguridad y salud laboral que consistió en una inejecución de obligaciones contractuales.

Que en consecuencia el juez laboral se considera competente no solo para determinar la responsabilidad que fluya del contrato laboral, sino también el resarcimiento por daño emergente, lucro cesante y daño moral, cuyos perjuicios son susceptibles de acaecer dentro de cualquier rama del derecho, con más razón aún dentro del derecho social que contempla relaciones de tipo casi exclusivamente personal.

En esta sentencia hubo dos votos en discordia que consideraron que el daño moral es de naturaleza civil, no teniendo en consecuencia el juez de trabajo competencia para el conocimiento de la acción en dicho extremo, razón por la que votaron por que se declare nula la sentencia apelada.

En el precedente siguiente se discute si en el caso de una enfermedad profesional, es aplicable el plazo de prescripción establecido por el Código Civil o el plazo que señala las leyes laborales. Si bien la resolución es dictada por una Sala Laboral pero no se aplica la ley laboral, sino el Código Civil.

En efecto, en la reclamación interpuesta por don Pascual Blanco Guerra contra Centromin Perú S.A., la demandada aduce la prescripción de la pretensión de acuerdo a la ley laboral, pero la Sala sostiene que es de aplicación el Art. 2001° del Código Civil que señala un plazo de prescripción de 10 años previsto para las acciones personales.

Pero los precedentes no sólo tienen que ver con la actuación del juez de trabajo en los asuntos de los riesgos profesionales. También existen muchos casos en lo que los jueces civiles han resuelto reclamaciones de daños y perjuicios por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que derivan de incumplimientos de las normas laborales, es decir, por incumplimientos de contrato de trabajo[15], y sin embargo los jueces civiles se han avocado a su conocimiento.

Así, el Segundo Juzgado en lo Civil del Callao, mediante resolución 29 del 8 de Enero de 1999, ordenó al empleador a que pague a su extrabajador una indemnización por accidente de trabajo de quince mil dólares americanos, por la siguiente consideración:” Que se encuentra probada la negligencia inexcusable de la demandada al no haber cumplido con pagar el seguro de accidentes de trabajo ante el Instituto Peruano de Seguridad Social, lo que ha imposibilitado al demandante a ser atendido” Esta sentencia fue confirmada por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao.

Como se puede ver en este caso se incumplió con el contrato se trabajo, luego el conocimiento correspondía al Juez de trabajo y no al juez en lo civil.

Situación distinta se dio en la sentencia de la misma Sala de la Corte Superior del Callao, cuando en la reclamación de un trabajador minero, el 14 de Enero de 1999, declaró fundada la excepción y ordenó que la reclamación debiera tramitarse en la vía laboral.

Vista la casuística, consideramos que es necesario poner orden a esta confusión. Para el efecto, creemos que aquellos daños y perjuicios provenientes de las infracciones de la legislación laboral, incluso los casos en que el empleador hubiera derivado su responsabilidad a compañías de seguros deben ser de competencia de los jueces de trabajo. En tanto que, cuando se trate de una responsabilidad extra-contractual, sujeta al Código Civil, la competencia les corresponde a los jueces civiles.



[1] Director de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[2] Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual. Ediciones Jurídicas Europa –América. Buenos Aires, 1961. Tomo I. Pág. 2.
[3] Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación (Art. 1318 del C.C.). Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación (Art. 1319 del C.C.). Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (Art. 1320 del C.C.).
En opinión de Juan Espinoza Espinoza, la culpa inexcusable equivale a la culpa grave por estar de por medio “la negligencia grave” y la ubica en el Art. 1319 del C.C. En cambio, la culpa leve es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media y se ubica en el Art. 1320 del C.C. Derecho de la Responsabilidad Civil. II Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág. 100.
[4] De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo I. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 1995. Pág. 48.
[5] Op. cit. Pág. 53.
[6] Curso del Acto Jurídico, con referencia al Proyecto del Código Civil Peruano. Lima, 1983. Pág. 75.
[7] Capitant, Henri; Prefacio a la Primera Edición del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual; de Henri y León Mazeaud y Andre Tunc. EJEA. Buenos Aires, 1961. Pág. XX.
[8] Op. Cit. Pág. 169.
[9] De Diego, Julián Arturo. Manual de Riesgos del Trabajo. Lexis Nexos. Abelardo – Parrot. 4ta. Edición. Buenos Aires, 2003. Pág. 32. 
[10] Decisión 854. Sustitución de la Decisión 547- Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo.
[11] En el derecho comparado, en algunos países, las acciones que signen los trabajadores por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, corresponde al derecho civil. Pero en otros países como Austria, Bélgica, Francia y Nueva Zelanda, el acceso al derecho civil, está vedado. Asociación Internacional de la Seguridad Social – 25º Asamblea General 13-19 noviembre de 1995. Informes X-XI.
[12] Sobre el debate parlamentario de esta Ley se puede ver: Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Ley de Accidentes de Trabajo. Lima 1934. Págs. 917 y siguientes.
[13] Gómez Valdez, Francisco. El Contrato de Trabajo. Editorial San Marcos. Lima, 2000. Tomo I. Pág. 369.
[14] Derecho del Trabajo Individual. Edial. Lima, 2000, 5ta Edición. Pág. 132.
[15] Los precedentes en los que los jueces civiles han resuelto reclamaciones de carácter laboral, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, puede verse en los libros de Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil, Págs. 254 a 260 y Fernando De Trazegnies. Responsabilidad Extracontractual, Págs. 186 a 190.