El control del tiempo máximo de trabajo en la actividad privada. Situación en las entidades publicas-Dr. Jorge Rendón Vásquez

El control del tiempo máximo de trabajo en la actividad privada. Situación en las entidades publicas

(JUS, Doctrina y Practica, 2007)

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

I.- La semana de 48 horas: un límite máximo ya arcaico

Con la suscripción del Convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo de 1919 sobre la jornada máxima de 8 horas, inscrito también como una cláusula del Tratado de Versalles de 1919 que puso fin a la Primera Guerra Mundial, se cerró una etapa en la evolución social que había arrancado con la Revolución Industrial del siglo XVIII[1].

Este límite es ahora histórico en los países más altamente industrializados. Muchos de ellos han adoptado la semana de 35 horas, impulsados en parte, por la necesidad primordial de posibilitar el empleo de una parte de los trabajadores parados.

En el Perú la jornada máxima de 8 horas fue establecida por el Decreto Supremo del 15 de enero de 1919, luego de una histórica huelga general en Lima y Callao. Noventa y nueve años después nuestra legislación se mantiene bloqueada en este máximo arcaico. Los constituyentes de 1978-1979  dejaron como resquicio la posibilidad de su reducción por ley o convenio colectivo. Los de 1993, engolosinados con el ejercicio del poder que ejercían, en realidad, como procuradores de los grandes empresarios, hicieron desaparecer la atribución del Poder Legislativo de reducir por ley la jornada y la semana máximas de trabajo.

II. La gran cruzada por la informalidad para allanar los límites máximos de trabajo

Pero las cosas no quedaron allí. Como desde los tiempos de la Colonia, las leyes en el Perú se dan pero no se cumplen si el poder político no quiere hacerlas cumplir. La clase empresarial se lanzó a una gigantesca cruzada de inaplicación de la legislación laboral protectora de los trabajadores, que no habían podido hacer derogar luego del golpe de estado del 5 de abril de 1992 con una encarnizada campaña por la entronización de la “flexibilidad laboral”, y a esta cruzada se plegó el Gobierno, dejando hacer.

Era evidente que no se podía pactar la prolongación de la jornada y las semanas máximas sin el pago del tiempo suplementario de trabajo, puesto que los derechos sociales son irrenunciables y esas cláusulas hubieran sido declaradas nulas e inaplicables por los jueces. Los abogados empresariales señalaron entonces dos caminos complementarios entre sí para eludir la aplicación de las normas sobre el tiempo límite de trabajo: 1) reducir los alcances y la eficacia de la inspección del trabajo, disminuyéndole los recursos presupuestarios y trabando su actividad; y 2) negarse a presentar los registros de asistencia del trabajador al centro de trabajo en los procedimientos y procesos laborales.

El control del ingreso del trabajador al centro de trabajo y de su salida de él ha existido siempre. Es para el empleador la única manera de conocer el tiempo de trabajo por el que debe pagar, de descontar por inasistencias o tardanzas, de probar las ausencias que dan lugar al despido del trabajador y, obviamente, de saber las horas suplementarias que cada trabajador hace. Pero esta prueba fundamental solo la maneja el empleador, pese a ser la relación laboral bilateral. Por lo tanto, si bien el empleador podía presentarla en cualquier procedimiento o proceso laboral cuando le convenía, el trabajador estaba vedado de hacerlo. A lo más, podía ofrecer su exhibición y, en tal caso, el empleador debía presentar esos registros, puesto que está obligado  a conservarlos hasta cinco años después de haber sido producidos. Pero los empleadores se negaban sistemáticamente a exhibirlos, y los jueces, incluso los de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, consentían esa conducta ilegal que les reportaba a los empresarios cuantiosas ganancias, ante la imposibilidad procesal de los trabajadores de probar que habían trabajado en tiempo suplementario cuya constancia se hallaba justamente en esos registros.

Los dirigentes de las centrales sindicales ignoraron esta tragedia o guardaron silencio ante ella. Estaban aparentemente más ocupados en sus diversivas tertulias con los delegados de los empresarios en el Consejo Nacional de Trabajo, y agitando ante los afiliados de base el proyecto de una Ley General de Trabajo, como un maravilloso pendón que les abriría las puertas de un mundo de añoradas reivindicaciones.

Quedaba el juicio de la cátedra universitaria, y fue de ella que surgió una iniciativa destinada hacer valer el Estado de Derecho y un derecho humano fundamental en este aspecto especifico.

III.- El camino hacia el reencuentro con la legalidad[2]

A mediados de noviembre de 2005, el Ministro de Trabajo, Carlos Almerì Veramendi, quien había sido mi alumno en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, requirió mi cooperación para encarar algunos aspectos de  política laboral. Considerando laudable su propósito de emprender algunos cambios, que entendí inspirado en una inquietud personal, le sugerí varias medidas. La primera estuvo encaminada a posibilitar el control de la aplicación de las reglas sobre el tiempo de trabajo. Como no era posible en ese momento incrementar el número de inspectores de trabajo,  ya que el periodo presupuestario estaba por fenecer y en el presupuesto del año siguiente tampoco se había prestado la atención debida a este aspecto, solo cabía incidir exclusivamente sobre la normativa inherente a la asistencia del trabajador al centro de trabajo.

Por consiguiente le entregué al Ministro de Trabajo un proyecto de decreto supremo por el cual se establecía la obligación de los empresarios de registrar el ingreso del trabajador al centro de trabajo y su salida de él, y la de presentar este registro ante las autoridades administrativas y los jueces de trabajo[3]. Los asesores del Ministro de Trabajo le añadieron algunas disposiciones complementarias. Sin embargo, el proyecto no fue tramitado de inmediato ante la Presidencia de la República. Ya para darles participación a los actores sociales, ya para hacerlo naufragar en un debate interminable, se le remitió al Consejo Nacional de Trabajo. Y, en efecto, el proyecto se empantanó entre éste y las oficinas del Ministerio de Trabajo.

De repente, en este ínterin,   el candidato a la Presidencia de la República del Partido Aprista, Alan García Pérez, añadió a su propaganda la defensa de la jornada de 8 horas, según parece a sugerencia del delegado de una central sindical afín en el Consejo Nacional de Trabajo. El mencionado candidato le puso tal énfasis a este oportuno, esplendido y fundamental ofrecimiento, ignorado o menoscabado por los otros candidatos a la Presidencia de la República, que, es posible suponer, le suministro los votos necesarios para quedar en segundo lugar en la primera vuelta (menos del 1% de diferencia con los votos obtenidos por la candidata que hasta unas semanas antes ocupaba el segundo lugar).

Finalmente, el 6 de abril de 2006, tres días antes de las elecciones en primera vuelta, fue publicado el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR por el cual se dispuso que “Todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas y los destacados al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral” (artículo 1). Se prescribió también que el empleador debe poner el registro a disposición de la autoridad administrativa de trabajo, de la organización sindical, del propio trabajador y de toda autoridad pública con atribución determinada por la ley para requerirlo (artículo 5). Se estableció la presunción relativa de trabajo en tiempo extraordinario si el trabajador permanece en el centro de trabajo hasta una hora después de su salida, y la presunción absoluta si permanece más allá de la primera hora (artículo 7).

IV.- Como siempre, una campaña alarmista de desinformación

Para las organizaciones empresariales, el D.S. Nº 004-2006-TR fue algo así como un golpe bajo inaudito, puesto que había sido dado sin su consentimiento y, según dijeron, prescindiendo de un acuerdo con los dirigentes sindicales[4]. Y, como suelen hacerlo cuando se anuncia la posibilidad de alguna mejora laboral o simplemente el cumplimiento de la normativa existente, pronosticaron el desastre de las empresas, y exigieron la derogatoria del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR. En cambio, los dirigentes sindicales nada dijeron.

Las olas cada vez más crecidas de la campaña de los empresarios, a través de los medios de comunicación social que les pertenece y de sus entrevistadores a sueldo, se estrellaron en las oficinas del Gobierno, y éste tuvo que volver a ocuparse del asunto. Nombró, entonces, una comisión presidida por el Primer Ministro, Pedro Pablo Kuczynski e integrada, además, por el Ministro de Economía y Finanzas, Fernando Zavala Lombardi, el Ministro de la Producción, David Lemor Bezdin[5]  y el  Ministro de Trabajo. La reunión de esta comisión se celebró el 2 de junio de 2006 en el local de la Oficina del Primer Ministro. Estuvieron presentes también varios funcionarios de la Oficina del Primer Ministro y del Ministerio de Economía y Finanzas, los presidentes o gerentes de numerosos organismos públicos descentralizados, dos asesores del Ministro de Trabajo, quien no concurrió, y, a petición de éste, el autor del presente artículo.

Abierta la sesión, el Ministro de la Producción objeto el D.S. Nº 004-2006-TR, reproduciendo los argumentos de las organizaciones de los empleadores y  pidió su derogatoria. Lo secundó el Ministro de Economía y Finanzas. Los jefes de los organismos públicos descentralizados se quejaron contra la obligación de presentar los registros de asistencia a las autoridades, establecidas por esa norma, porque les impediría hacer trabajar a los empleados y obreros de estos organismos en horas extras sin pagarles, como venía sucediendo, y, en consecuencia, sostuvieron, no podrían cumplir las metas programadas. La representante de Aduanas fue más directa y franca al informar que su entidad nunca había perdido un proceso judicial por pago de horas extras en razón de su negativa a presentar los registros de asistencia, con la aprobación de los jueces, y que, en adelante, con el D.S. Nº 004- 2006-TR, no les quedaría sino cumplir la ley. Luego de haberse agotado las intervenciones de los demás concurrentes, manifesté que los administradores de las entidades públicas estaban obligados a informar al nivel político de la necesidad de cumplir las normas imperativas sobre la jornada y semana máximas, por si este no hubiera tenido la oportunidad de saberlo por otras fuentes; que el trabajo en tiempo suplementario sin pago alguno era también, una imposición de trabajo forzado; y que, hallándose ya el D.S. Nº 004-2006-TR en la conciencia colectiva de los trabajadores como un derecho adquirido, no  era posible derogarlo.

Kuczynski me observó extrañado. Supuse que había comprendido probablemente que sería una equivocación garrafal dar marcha atrás, y se alzó de hombros, limitándose a señalar que se podría cambiar la presunción absoluta de trabajo en horas extras cuando el trabajador permanece en el centro de trabajo luego de haber concluido su jornada por la presunción relativa, para posibilitar la prueba en contrario por el empleador si su dependiente se queda en el trabajo luego de haber concluido su jornada por la presunción relativa, para posibilitar la prueba en contrario por el empleador si su dependiente se queda en el trabajo por causas no laborales. Una funcionaria de la Oficina del Primer Ministro se puso a escribir frenéticamente en un papel y le susurro a Kuczynski  que se podría dispensar a los organismos del Estado de la obligación de presentar los registros de asistencia hasta el 1 de enero de 2007. Y así terminó la reunión.

El 6 de junio de 2006 se publicó el D.S. Nº 011-2006-TR por el cual se introdujo en el D.S. Nº 004-2006-TR las dos modificaciones indicadas y otras precisiones que no desvirtuaban su contenido esencial y finalidad.

V. Lo que paso luego con los trabajadores de las entidades publicas

Zanjado este asunto, los trabajadores de la actividad privada podían considerar terminado el oscuro y ominoso periodo de superexplotaciòn al cual habían sido arrojados con la desaparición de los límites máximos de trabajo. Poco importaba que ignoraran el origen de la norma que les aportaba ese resultado.

Esa satisfacción no era compartida por los trabajadores de las entidades públicas a quienes solo les quedaba abrigar la esperanza de que a partir de enero de 2007 se cumpliría la Constitución y la ley. En los más optimistas latía la confianza en la promesa del Presidente de la República electo de cumplir y hacer cumplir la jornada límite de trabajo.

Se equivocaron. Una cosa son las promesas electorales de un candidato y otra distinta su conducta en el cargo si resulta elegido. Esta es una ley social sólidamente afirmada en nuestro país. La distancia entre ambas depende de la formación moral del candidato. Por consiguiente, el trabajo en horas suplementarias en las entidades del Estado tenía que estar sujeto también a esta Ley.

El Poder Ejecutivo comenzó por hacer incluir en la Ley del Presupuesto para el año 2007, Ley Nº 28927 (artículo 4, 2), una disposición prohibiendo el pago de horas extras a los trabajadores de las entidades públicas, alegando la necesidad de reducir los gastos. Ningún parlamentario se alzó contra esta disposición, aunque muchos de ellos sabían que el cumplimiento de las metas fijadas exige cierta flexibilidad.

Si solo se hubiera buscado la austeridad en este campo, con la prohibición indicada, hubiera bastado.  Pero no era solo eso lo que el Poder Ejecutivo quería. Le interesaba el trabajo gratuito de los empleados y obreros de las entidades públicas en tiempo suplementario. Procedió, por consiguiente, a emitir el D.S. Nº 021-2006-TR, el 28 de diciembre de 2006, por el cual postergó la  aplicación del D.S. Nº 004-2006-TR en las entidades públicas hasta el…1 de enero de 2008, lo que quiere decir, en otros términos, que en ellas no habrá obligación de llevar el registro de asistencia y de presentarlo ante las autoridades administrativas y judiciales durante el año 2007, con la consecuencia práctica de que sus trabajadores continuarán siendo obligados a trabajar horas extras sin pago alguno durante este periodo.

Todo el mundo sabe, incluidos el Presidente de la República y la Ministra de Trabajo, por supuesto, que los empleados y obreros de la administración pública no pueden ser constreñidos legalmente a permanecer en sus centros de trabajo, luego de su hora de salida. Pero, tampoco nadie ignora, y se podría decir que el  Presidente de la República y la Ministra de Trabajo menos que los demás, que los empleados y obreros de las entidades públicas tienen que permanecer trabajando, porque, de lo contrario, pueden ser víctimas de represarías, entre las cuales la más inmediata y común es el despido arbitrario. Estos trabajadores están obligados, por lo tanto, a efectuar un trabajo forzado y gratuito, prohibido por normas nacionales e internacionales precisas. Si el Estado tiene necesidad de trabajo en tiempo suplementario debe pagarlo, como cualquier otro empleador; y si no puede pagarlo es inmoral que se prevalga de su autoridad para imponer una violación de determinados derechos humanos que, por el contrario, se encuentra obligado a respetar y hacer respetar.

Lo gracioso es que, hace unas semanas, quienes ejercen el Gobierno informaron alarmados a la opinión pública que la aprobación por el Congreso de los Estados Unidos del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y este país ha quedado diferida, en la práctica, hasta las calendas griegas. Se sabe que una de las razones de la renuencia de los representantes demócratas en el Congreso norteamericano a adoptarlo es la resistencia del Estado Peruano a cumplir y hacer cumplir la legislación laboral, lo que suscita en los inversores extranjeros desconfianza e inestabilidad y constituye, además, una manera aviesa de competir violando las reglas de juego. El D.S. Nº 021-2006-TR viene a reforzar esa creencia de los legisladores norteamericanos.

Y, ante todo esto ¿qué dicen sobre este decreto las burocracias sindicales? Hasta ahora, nada. Después, probablemente, tampoco.

El Decreto Supremo Nº 021-2006-TR es nulo porque infringe las normas constitucionales y las leyes que prohíben el trabajo gratuito en tiempo suplementario y la imposición del trabajo forzado. De motu proprio el Gobierno podría derogarlo. Pero hay también medios procesales para atacarlo.

Vale la pena recordar que la Constitución dispone que “La Acción Popular procede, por infracción de la Constitución y la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen” (artículo 200, 5); y que la Ley Nº 28237, normativa de su procedimiento, dispone que “La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona” (artículo 84).

Nota del compilador 2018: a la fecha actual se sigue incumpliendo, mediante argucias legales, las disposiciones referidas al pago en tiempo suplementario de trabajo en la mayoría de entidades públicas.

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[1] Este Convenio ha sido ratificado por el Perú por la Resolución Legislativa Nº 10195 del 23/03/1945.

[2] Las disposiciones comentadas en este artículo han sido transcritas al final del mismo.

[3] Este proyecto fue consultado con la Asociación Peruana de Abogados Laboralistas, integrada por distinguidos profesores de Derecho del Trabajo y abogados especializados en este campo.

[4] Nunca se informó al público sobre el tenor de este acuerdo.

[5] Había sido delegado de los empleadores en el Consejo Nacional de Trabajo.