EL DERECHO LABORAL Y LA
SEGURIDAD SOCIAL
Francisco
Javier Romero Montes
Profesor
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
En: revista Docentia et
Investigatio (2001)
1.
El trabajo estandarizado y el seguro social
Desde que se crea el seguro
social obligatorio en Alemania en 1882, Bismarck recurre a una forma
estandarizada de trabajo, caracterizado por el denominado trabajo subordinado o
dependiente. En efecto, los recursos financieros provenían de los aportes del
trabajador, que eran descontados por el empleador de las remuneraciones. Como
tales cotizaciones no eran suficientes, surgió la idea de que el empleador
ayudara a solventar una parte de los gastos. En este esquema, el empleador
asume la responsabilidad de retener el aporte correspondiente al trabajador y entregarlo
junto con el que le concierne, al seguro social.
De esta manera, se logra crear
un fondo colectivo de dinero que se utiliza para financiar las prestaciones
requeridas cuando se producen las contingencias previstas, así como para pagar
los gastos de administración del fondo. Así nació lo que en adelante se denominaría
el "seguro social obligatorio", financiado por doble cotización. Este
tipo de seguro tenía la virtud de garantizarle al trabajador un ingreso que
sustituya a su salario cuando no podía trabajar debido a enfermedad, vejez,
invalidez o desempleo.
En este esquema, los sujetos
eran el trabajador y el empleador, vinculados por un contrato de trabajo en
relación de dependencia, por plazo indeterminado y a tiempo completo. Esto
constituyó el trabajo típico sobre el cual se asentaba el seguro social
obligatorio. Por muchas décadas, la intervención estatal, la acción colectiva
de los trabajadores y la seguridad social actuaron armónica y
complementariamente, con razonables propuestas para atenuar la relación de
poder e introducir criterios de equidad en la distribución de la riqueza[1]. En torno a esto funcionó
un sistema de seguridad social, gestionado básicamente por el Estado, con una
creciente ampliación de las contingencias cubiertas.
De esta forma, el derecho
protector del trabajo y de la seguridad social, supone como requisito de
aplicabilidad que los trabajadores estén ligados a un contrato de trabajo o
empleo. Es decir, que sean empleados. Casi todas las disposiciones legales que
se refieren a los campos de la política social y del trabajo sólo son
aplicables en caso que dé positivo el "test del empleado". Por todo
ello los conceptos de empleado y empleador, cumplen una función selectiva al
lado de la función protectora tanto del derecho del trabajo como de la
seguridad social. En otras palabras, tales disciplinas sólo llegan a proteger
al trabajo cuando éste está organizado de una forma muy específica, como
trabajo subordinado.
Realmente la subordinación o
dependencia es una circunstancia histórica, que nace de la necesidad de
introducir una regulación protectora en el trabajo industrial del siglo XIX,
con el fin de mejorar la condición obrera y de preservar en sus grandes líneas
el orden social. Lo que interesaba en ese momento era el trabajo de los obreros
industriales, desasistidos y menesterosos en cuanto a individuos.
El derecho de la seguridad
social imperó por mucho tiempo sobre una forma de trabajo formalmente
regularizada, estandarizada con un cumplimiento rígido. En muchas
legislaciones, tal como sucedió por ejemplo en la peruana, la rigidez era de
tal naturaleza que si se descubría que el trabajador no había estado ligado por
un contrato de trabajo, aunque hubiera pagado aportaciones, incurría en el denominado
fraude y por tanto no tenía derecho a las prestaciones y podía ser objeto de
sanción. En otras legislaciones se prohibía que los familiares del dueño del
centro de trabajo, o del accionista mayoritario de la empresa, pudieran aparecer
como asegurados. Se consiguió así que la entidad administradora de la seguridad
social asumiera el rol de verificar si el personal que aparecía en el centro de
trabajo, realmente trabajaba y estaba ligado a la empresa por un contrato de
trabajo.
La exigencia era mayor, en la
medida que no solamente era indispensable el trabajo dependiente sino una
jornada mínima de labores. Así, por ejemplo, la primera Ley del Seguro Social
Obrero del Perú requería, para estar comprendido dentro del mismo, una duración
mínima de ochenta jornadas en el año. Por su lado, el ex Seguro Social del
Empleado exigía una jornada diaria de medio tiempo.
Con semejante proceder, el
mensaje era hacer ver que el seguro social es un sistema sólo del trabajador
asalariado y cuyas relaciones tuvieran su punto de partida en un contrato de
trabajo, el mismo que supone la existencia del trabajo subordinado o
dependiente. Al margen de esto, el seguro facultativo o voluntario, en el que
el asegurado asume las obligaciones del pago de las contribuciones que en el
seguro obligatorio corresponde al empleador, no ha sido exitoso en América
Latina. De esta manera, los trabajadores informales, autónomos, independientes,
eventuales y hasta los temporales, quedaron fuera de la protección social, por
la falta de subordinación y por las dificultades administrativas que el seguro
social exige a estos trabajadores.
En conclusión, podemos afirmar
que el estándar antes indicado sigue siendo el dominante para los efectos del
seguro en los países americanos. Pero además es oportuno señalar algunas características
de eso que Goldin[2]
llama la matriz conceptual de referencia de la subordinación o dependencia
laboral. Esa matriz o conceptualización está dada por la sujeción del
trabajador a órdenes o instrucciones, que no vienen a ser sino el poder
directivo y organizativo del empleador, la ajeneidad para el trabajador de los
frutos del trabajo, los resultados, los riesgos, son conjuntamente o
alternativamente descritos como manifestaciones de facetas jurídicas o económicas
de la dependencia, cuya presencia se reputa, unas veces sólo necesaria, otras
suficiente, para identificar el carácter dependiente del vínculo laboral.
Es por eso que para que los
laboralistas puedan identificar el ámbito de su competencia se busca si la
prestación de servicios es subordinada o dependiente, ingrediente que se
convierte en el elemento delimitador de dicho ámbito. Si existe dependencia es
un tema laboral, si no deja de ser tal. Este trabajo estandarizado es el que el
seguro social obligatorio protege fundamentalmente, gracias a una legislación
estática en muchos países de América.
2.
La ruptura del modelo estandarizado
Lo que podemos apreciar en los
actuales momentos es un alejamiento del modelo estandarizado por parte del
derecho del trabajo. Ese esquema, al que se encuentra muy ligada la seguridad
social en muchos países de América Latina, se viene modificando considerablemente,
con repercusiones graves para el seguro social obligatorio. No obstante, las
instituciones y personas, entendidas en estos temas, no hemos logrado proponer
una corriente de opinión que nos permita movernos en el mismo sentido que esos
cambios se producen. Si el derecho laboral cambia en su concepción, la
seguridad social no puede quedarse tranquila. Debe iniciar un cambio dinámico y
estructural, de lo contrario puede perder su objetivo. Cuando los hechos
cambian, el seguro social debe ser un fiel acompañante de esas modificaciones.
En resumen, podemos afirmar
que mientras la legislación del trabajo muestra un rechazo parcial al trabajo
estandarizado dependiente, la seguridad social se aferra a ese esquema clásico,
simplemente porque la legislación no ha planteado la modificación. Pareciera
que la seguridad social aguardara que los tiempos del pleno empleo típico
vuelvan para que pueda reasumir sus funciones plenas. Consideramos, muy a
nuestro pesar, que esos tiempos no volverán y sin mayor espera es indispensable
entrar en el cambio, tal como lo han hecho los países europeos.
En la mayoría de países de
América Latina, los sistemas de seguridad social están estructurados sobre la
base de sistemas contributivos, lo que significa que las vinculaciones entre
seguridad social y relaciones de trabajo son indiscutibles. Las nuevas formas
de explotación del trabajo ponen al trabajador al margen de la cobertura de la
seguridad social, o cuando menos sus prestaciones resultarían insuficientes en
los trabajos eventuales. De aquí se desprende que la deslaboralización o
desregulación total de las relaciones de trabajo, por medio de nuevas formas
atípicas, llevaría a la desprotección social de grandes mayorías, lo que
permitiría plantear la plena autonomía de la seguridad social, que equivaldría
a establecer que las relaciones entre los regímenes que lo componen y los
protegidos no deberían estar mediados por el vínculo laboral.
Es indispensable,
consecuentemente, conocer cuáles son esos cambios que se vienen produciendo y
que muy bien podría dejar sin base al seguro social. Ese fenómeno se encuentra
dentro de un proceso que se denomina "flexibilización del derecho del
trabajo". Para muchos ese fenómeno consiste en la eliminación,
disminución, aflojamiento o adaptación de la protección laboral clásica, con la
finalidad de aumentar la inversión, el empleo o la competitividad de la
empresa.
La supuesta incompatibilidad
entre la eficiencia económica y la seguridad social ha encontrado una gran
ascendencia, equivocada, en los medios de comunicación que han sido
transmitidos exitosamente en todo el mundo. En muchos países en desarrollo, la
seguridad social está al alcance sólo de un pequeño segmento de la población.
Se trata de países donde impera la inseguridad social para la mayoría, que
espera poco en la mejora de su situación. En los países en transición, los
asesores argumentan que no es posible asumir una protección social integral y
que no se adecua a un sistema económico que confía más en los mecanismos del
mercado. En los países más ricos, es mucha la gente que desea la expansión o,
al menos, el mantenimiento de la seguridad social, pero se le informa
regularmente que es económicamente insostenible o que llegará a serlo en el
futuro.
Como acertadamente ha señalado
la AISS, en su Iniciativa del 2000: ¿Más seguridad en la seguridad social?, la
necesidad de seguridad es en todas partes una preocupación cotidiana. Cuando la
gente tiene acceso a una adecuada asistencia médica, es menos probable que la
enfermedad se convierta en un desastre para los individuos y para sus familias.
En países que tienen un sistema digno de pensiones, la invalidez y la vejez no
se traducen en dependencia o en pobreza. Los trabajadores cubiertos por el
seguro de desempleo no temen por su subsistencia ante las transformaciones
económicas. En los países donde son adecuadas las previsiones para la familia,
la crianza de los hijos no condena a los padres a la pobreza y los propios
hijos tienen posibilidades de convertirse en miembros de la sociedad con plena
participación en la misma.
El desarrollo económico que se
presenta después de la Segunda Guerra Mundial y que tuvo una duración de los 30
años gloriosos de la economía, que termina en 1975 con la crisis del petróleo,
dio lugar a una legislación laboral muy rígida a favor de los trabajadores,
porque se buscaba una mejor distribución de la riqueza. Pero ese proceso de crecimiento
económico termina y se expresa en un incremento del desempleo, un avance
tecnológico, una mayor competítividad entre empresas. A eso se suma que el
Estado deja de ser benefactor y su autoridad se reduce para ser cubierta por
las reglas del capital financiero.
El derecho del trabajo clásico
parte de la verificación de una desigualdad, de un desequilibrio entre
trabajador y empleador. En tales circunstancias, la libre negociación
individual del trabajo prestado a cambio de una remuneración sería imposible
sin provocar condiciones de trabajo pésimas. De suerte que el derecho del
trabajo nace como un elemento protector de la parte débil en la relación de
trabajo. Este enfoque viene cambiando aceleradamente y sus modificaciones
tendrá una profunda incidencia en la seguridad social.
3.
El nuevo orden en el derecho del trabajo
El nuevo orden predica que las
reglas laborales y de seguridad social deben de ser menos rígidas para dar
lugar a la flexibilidad que se plasma en el informe Dahrendor[3], como la capacidad de los
individuos en la economía y en particular en el mercado de trabajo, de
renunciar a sus costumbres y de adaptarse a nuevas circunstancias. Para algunos
tratadistas, esto significa una desregulación del pasado.
Básicamente, la
flexibilización o desregulación tiene un ingrediente económico y otro de
carácter tecnológico. A su vez, hay que hacer ver que el fundamento teórico
radica en los postulados de la escuela económica neoliberal que preconiza la
individualización de las relaciones laborales, excluyendo la intervención del
Estado. Así el trabajador podrá negociar libre e individualmente con el
empleador la venta de la fuerza de trabajo.
Esta propuesta supone la
abrogación de la legislación del trabajo imperante y la sustitución por el
derecho civil, así como la abstención del Estado tanto en lo administrativo como
en lo judicial, con la consiguiente abolición de las autoridades
administrativas y de justicia. Pero por sobre eso, se preconiza también la
supresión de la actividad sindical, la autonomía y la autotutela colectiva[4].
Esta tesis significa que el
arquetipo que sirve de sustento al seguro social se destruye. La pregunta que
nos hacemos es, ¿qué pasará con la seguridad social ya sea pública o privada el
día que eso suceda? Detrás de este punto de vista, hay propuestas para resolver
aspectos fundamentales en la vida social y económica de los países. Se sostiene
que la flexibilización abarataría el costo del trabajo, lo que a su vez
alentaría nuevas inversiones productivas y, por ende, aumentaría el empleo,
elevaría el monto de los salarios y demás condiciones de trabajo.
Con semejantes argumentos, la
corriente ha logrado impactar en el trabajador el mensaje de que su suerte y
bienestar depende de que trabaje más y no del hecho de pertenecer a un
sindicato. Al empleador se le ha hecho ver las ventajas del imperio del
principio de autoridad en las relaciones individuales. Por su lado, el Estado
ha hecho de la promoción del empleo un objetivo político con pocas condiciones
laborales.
El otro argumento que tiene la
flexibilidad es de carácter tecnológico. La denominada revolución tecnológica,
con sus avances requiere de un quehacer más dinámico, so pena de que la
normatividad laboral quede burlada. Los cambios productivos generan de por sí
desempleo, al ser reemplazada la mano de obra por tecnología.
Este es un proceso que ya
funciona y se aprecia en el incremento de los denominados trabajadores
autónomos, resultado en gran parte de la descentralización o externalización de
la producción y que se vincula con la empresa a través de las antiguas figuras
de locación de servicios, o de obra, o de contratos comerciales. Se viene dando
un tanto lo que Martín Valverde[5] llama "el discreto
retorno del arrendamiento de servicios".
Hoy asistimos a una pluralidad
de "mundos productivos", tales como la expansión del trabajo
independiente que exige una nueva protección a través de la denominada
"parasubordinación", ideada por los juristas italianos o la de la "cuasilaboralidad"
que han acuñado los alemanes, nociones fronterizas elaboradas con el evidente
objetivo de ensanchar el ámbito de aplicación del derecho del trabajo más allá
de su contenido clásico[6].
Pero, como se sostuvo en una
mesa redonda en Europa, se trata de un retorno en el marco de un derecho civil
que en alguna medida ha evolucionado en sus disposiciones e interpretación
judicial que incluso puede llegar a frenar los excesos económicos de la época.
Por otro lado, ciertas prestaciones se pueden ubicar en situaciones intermedias,
en las que la voluntad de las partes han decidido operar una exclusión del
derecho laboral.
4.
La precariedad de la protección laboral y social
La precariedad, entendida como
temporalidad o falta de relación de trabajo, con las consecuencias laborales y
sociales que acarrea esta situación, constituye un fenómeno que ha ido
creciendo, en forma dispar según los países. Sus bases jurídicas son distintas,
concentrándose en una contratación atípica y en los regímenes de despido. La
causa profunda radica en factores económicos y tecnológicos. El resultado es la
creación de una categoría de trabajadores con un nivel de protección disminuido
y efectos negativos sobre la seguridad social, por falta de continuidad en el
pago de las cotizaciones.
La precarización o creación de
formas atípicas de contratación busca escapar del derecho del trabajo y de la
seguridad social. En otras palabras, estamos frente a una deslaboralización de
diversos sujetos prestadores de trabajo: como los trabajadores independientes,
los aprendices, fleteros, pasantes, trabajos no personales, locación de
servicios y hasta formas asociativas como son las cooperativas y la
desalarización de diversos conceptos que se dan como contraprestación del
trabajo.
Pero lo que se ve es el desarrollo
del trabajo independiente, en detrimento del asalariado y luego la
multiplicación de las clases de contrato de trabajo para dar lugar a lo que se
denomina la parasubordinación, en lugar de la subordinación. Hoy se aprecia que
funcionan junto al contrato de empleo o de trabajo, el de locación de
servicios, de subcontrata que son propios del derecho mercantil. En todas
partes aparece contratos nuevos y que hacen más flexible el mercado del trabajo
que da lugar al trabajo en redes de estatuto incierto.
Gran parte de lo destruido del
trabajo, que antes se denominó típico, hoy día ha pasado a ser atípico. Estas
nuevas formas de prestación de servicios en unos casos se han hecho mediante
dispositivos legales, o en otros se practican impunemente sin que las autoridades
oficiales les pongan freno. El caso de Perú es elocuente, el propio Estado toma
trabajadores con el nombre de servicios no personales y cada fin de mes el
trabajador gira un recibo por honorarios que supuestamente liga al trabajador
mediante un contrato de locación de servicios, que no le da derecho a
beneficios laborales y lo saca de los alcances de la seguridad social. Lo
curioso del caso es que a estos trabajadores se les hace cumplir las mismas
obligaciones que a los servidores que se encuentran bajo un contrato de
trabajo, lo cual constituye una simple y llana simulación. En países como los
nuestros, en los que el desempleo es estructural, los trabajadores soportan
estas formas laborales.
La propia OIT reconoce que gran
parte de la población de la región enfrenta una inseguridad económica crónica.
Muchas personas están excluidas de las formas básicas de protección social y
del acceso a instituciones que puedan proporcionarles ayuda. En muchos países,
las formas convencionales de protección social no funcionan como deberían. Al
compás de la globalización, de la mayor flexibilidad de los mercados de trabajo
y de la diseminación del trabajo informal, se están difundiendo diversas formas
de inseguridad socioeconómica, dejando a un creciente número de personas y
colectividades al margen de las medidas esenciales de protección y ayuda. Uno
de los postulados de la OIT es que la seguridad es la esencia de la justicia
social, y que la inseguridad engendra temor, pobreza y comportamientos
socialmente irresponsables[7].
Este tipo de desregulación o flexibilización
se inició con el plan laboral chileno de 1978-1979 con un marcado tinte
neoliberal. Luego la Ley 1-86 de Reforma Laboral de Panamá que inspiró a otras
legislaciones, a la creación de un sector denominado tercerización o
externalización, o fuga del derecho del trabajo por el hecho de excluir a
grupos de trabajadores de la protección laboral y de la seguridad social.
Luego vino la Ley 50 de
Reforma Laboral de Colombia que consagró una desregularización mucho mayor que
la panameña. Asimismo, se puede mencionar la Ley 133 de 1991 en Ecuador similar
a la colombiana, finalmente el Decreto Legislativo 728 de Perú que ha colocado
al margen del derecho del trabajo y la seguridad social un gran sector de
trabajadores para los que se ha creado contratos atípicos como el trabajo
juvenil, el trabajo de aprendizaje, las prácticas pre-profesionales, la
promoción de empleo, etc., que han sido preferidos por los empleadores.
Finalmente, es necesario mencionar el caso de Argentina que a partir de 1991 no
termina por flexibilizar el derecho del trabajo.
En muchas de las legislaciones
se proclama abiertamente que los trabajadores que ingresan en los contratos
atípicos o precarios no tienen derecho al seguro social, por considerar que los
aportes constituyen una carga laboral. Se piensa que de esa manera los
empleadores se animarán a crear puestos de trabajo.
5.
Razones por las que el seguro social no amplía su cobertura
Consideramos que el derecho de
seguridad social debe también flexibilizarse, pero no para desproteger, como lo
hace el derecho del trabajo, sino para ampliar su protección. La seguridad
social es un instrumento para ayudar en el bienestar de la población, tal como
lo proclaman diferentes pactos internacionales y que los diferentes gobiernos
lo han suscrito.
En primer lugar, hay que
señalar que, en países como los de América Latina, la mayoría de la población
comprendida dentro de la seguridad social es asalariada. Esto implica una
visión conjunta de los aspectos laborales y de la seguridad social, para no
incurrir en incoherencias que puedan originar modificaciones que hagan daño a
una de las dos disciplinas.
En segundo lugar, encontramos
un aspecto técnico administrativo clásico, que el seguro social no los cambia
por otros criterios. Ese factor es el de recaudación de los aportes, que
Bismarck creyó que era óptimo en su momento, pero que la historia nos demuestra
un sin número de inconvenientes, que en muchos casos afecta considerablemente
la estructura del seguro social obligatorio.
Para las entidades que
administran el seguro social, resulta muy fácil encomendar a la figura del
empleador como ente que retenga los aportes de los trabajadores con cargo a
entregarlos a dicha entidad. Pero esa posibilidad sólo se presenta en el caso
del trabajador asalariado que aparece registrado en un libro de planillas con
el sueldo que percibe. Así se fija la tasa del aporte sobre la remuneración y
el asunto resuelto, más o menos fácilmente.
Esto ha originado una serie de
inconvenientes, sobre todo si se tiene en cuenta que un sin número de
empleadores se concretan a efectuar los descuentos y quedarse con los mismos,
al margen de que tampoco pagan lo que les concierne. Últimamente se han difundido
datos acerca de la morosidad en los sistemas privados de pensiones, en los que
aparecen que sólo un 50% de los afiliados aportan. Con semejante comportamiento
son los trabajadores los que sufren las consecuencias desfavorables.
No comprendemos por qué el
derecho del trabajo no soluciona el problema de los adeudos de aportaciones. No
encontramos una explicación para que una gran cantidad de asalariados, después
de trabajar por muchos años para un empleador, antes de que cesen en el
trabajo, no se incluya dentro de su liquidación el hecho de que el empleador
haya pagado satisfactoriamente y se encuentre al día con el pago de los aportes
descontados a sus trabajadores. Lo que sucede en la actualidad es todo lo
contrario. Al retirarse el trabajador sin el pago de los aportes descontados no
tendrá la posibilidad de ejercitar su derecho, sobre todo en materia de
pensiones en el sistema privado, el mismo que funciona sobre la base de una
capitalización individual.
Los gobiernos se apresuran a
dictar leyes para dar las facilidades, que en muchos casos son pocas, las que
concretan los pagos adeudados. Aquí estamos frente a una figura delictiva que
la doctrina del derecho penal cataloga como una apropiación ilícita. Sin
embargo, no tenemos mayores noticias de que algunos empleadores hayan sido
sancionados penalmente por esta causa.
Al margen de estas
circunstancias está la situación de empleadores y trabajadores que conciertan
simulaciones, o relaciones oscuras para evitar pagar los aportes a los que
están obligados por mandato de la ley.
Los entes que administran la
seguridad social son conscientes de esta situación. Lo lamentable es que muy
poco se ha hecho para superar el problema, cuya solución pasa por buscar una
adaptación a los cambios que se vienen produciendo, y salir del esquema estandarizado
en el que nos dejaron los que establecieron por primera vez el seguro social
obligatorio.
Por lo tanto, lo que
supuestamente origina que los países se aferren al modelo tradicional de
relaciones de trabajo, está dado por la facilidad en la recaudación de los
aportes de los empleadores y trabajadores, que sin inconvenientes se someten al
sistema. El problema surge cuando las necesidades laborales exigen alejarse de
esas formas clásicas, o cuando se recurre intencionalmente a la evasión. En
esos casos el modelo se quiebra.
Esto nos lleva a aseverar que
los cambios en los modelos de prestación de servicios requieren de nuevas formas
por parte de la seguridad social. Estos cambios no se han producido en América
Latina con la intensidad con que se vienen dando en países europeos, en los que
los seguros sociales no sólo tienen que ver con los trabajadores, sino con el
resto de la población. Eso ha dado lugar a que en la actualidad se hable de una
disciplina autónoma, con sus propios principios, diferente al seguro social de
los trabajadores.
No podemos dejar de señalar
que los Estados en América Latina han mirado con simpatía la seguridad social
contributiva, y se han sentido alejados de las responsabilidades sociales,
aunque en muchos casos han utilizado los recursos del seguro social para fines
distintos. La mayoría de los gobiernos han mostrado poca disposición para apoyar
al seguro social con recursos que se recauden utilizando los mecanismos del
tesoro público.
En América Latina, cerca de 76
millones de trabajadores no están cubiertos por sistemas de seguridad social.
Ello equivale al 38,4% de los asalariados. Más aún, entre 1990 y 1998 se
observa una disminución en la cobertura, la que se reduce de 67% a 62%. Aquí es
necesario añadir que el alto nivel de desempleo también reduce la posibilidad
de cobertura de la población.
Las mayores diferencias de
cobertura se asocian a la informalidad ya que, en promedio, sólo el 26% de las
trabajadoras en servicio doméstico y microempresas están protegidas; esto es,
un tercio de la cobertura que se registra para los trabajadores formales (77%).
No obstante, es interesante observar que la falta de cobertura de la seguridad
social no es exclusiva de la informalidad sino que se registra también, aunque
en menor grado, en los sectores modernos.
La cobertura y su evolución
difieren entre países, aunque durante los noventa la desprotección aumentó en
todos, excepto en Colombia y Uruguay. Las reformas de la seguridad social con
mayor antigüedad, en Chile y Perú, no muestran una tendencia diferente en
relación con la población cubierta. Los niveles de cobertura varían,
registrándose países que superan el 70% como Uruguay, Chile, Costa Rica,
Colombia y Brasil y al otro extremo, países como Ecuador, Perú y Venezuela con
coberturas inferiores al 50%[8].
6.
La informalidad y el desempleo
La informalidad y el desempleo
son dos formas que impiden el ingreso de la gente dentro del campo de
protección de la seguridad social, en la mayoría de los países de América
Latina, por no ajustarse a los parámetros del trabajo subordinado. Es decir,
estamos hablando de dos circunstancias que directa o indirectamente causa
desprotección en materia de seguridad social.
Según datos proporcionados por
la OIT en Panorama Laboral, correspondiente al año 2000, el proceso de
informalidad se mantiene, el que se traduce en un deterioro en la calidad del
empleo. A partir del año 1990 y hasta 1999, la informalidad se ha incrementado
del 42,8% al 46,4% del total de ocupados en 1999. Esto significa que 60 de cada
100 nuevos empleos generados en la década fueron en el sector informal.
El segmento más importante
dentro del sector informal lo constituyen los trabajadores independientes,
quienes representan el 23,9% de los ocupados a fines de la década del 90. Le
siguen las microempresas con el 15,8% de los ocupados; y el servicio doméstico
que representa el 6,7% de la fuerza laboral empleada.
En cuanto al desempleo, la
misma OIT nos dice que el mismo no cede. La tasa promedio de los primeros tres
trimestres del 2000 fue del 8,9%, similar a la registrada en el mismo período
de 1999 que fue del 9,0%. El desempleo tiene una evolución diversa dependiendo
de los países. Así en Argentina fue del 15,4%, Colombia 20,4%, Ecuador 14,9%,
Panamá 13,3%, Perú 10,3%, Uruguay 13,3% y Venezuela 14,6%. En tanto que en
Chile fue del 9,2%, en Brasil 7,5%, Costa Rica 5,2%, el Salvador el 7% y México
2,3%.
Como proyección para el año
2001, se espera un crecimiento del PIB que alcanzaría el 4,2% con un desempleo
del 8,1%. Ojalá que estas proyecciones se cumplan.
7.
Los intentos del cambio
Es muy posible que las formas
de prestación de servicios seguirán cambiando. Al seguro social no le queda
otro camino que seguir ese cambio, si quiere mantener su vigencia, y cumplir
adecuadamente con la función encomendada por la sociedad. No es posible cruzarse
de brazos y esperar que vuelvan los tiempos pasados de empleo subordinado y
formal, o entren en un cambio de modelo pasando a un sistema no contributivo.
Es necesario buscar formas que
permitan al seguro social continuar protegiendo a las personas que trabajan, no
interesa a qué título, o bajo qué contrato, que eso es secundario. Para el
efecto es necesario generar corrientes de opinión sobre la base de propuestas
que se conviertan en acciones políticas que nos ayuden a salir del problema.
Quizás hace falta un poco de imaginación para encontrar las soluciones.
En esta oportunidad, a manera
de ejemplo, quiero contarles lo que hizo un Ministro de Economía de mi país.
Existía una contribución denominada FONAVI (Fondo Nacional de Vivienda), que
recaía sobre los sueldos y salarios de los trabajadores, pagaderos por éstos y
sus respectivos empleadores. Con estos cambios que se vienen produciendo, el
ministro se dío cuenta que para evadir la contribución, en unos casos se
simulaban prestaciones de servicios, bajo una forma de contrato diferente al de
trabajo. En otros casos, trabajadores y empleadores cambiaban sus contratos
para ubicarse dentro de los contratos civiles, como la locación de servicios
que no estaban gravados por el FONAVI. Sorpresivamente, salió un dispositivo
por el que la referida contribución gravaba, no sólo a los trabajadores que
estaban en planilla, sino a toda prestación de servicios sin interesar el
contrato que servía de base, esté o no en planilla. El argumento para
justificar la medida fue que era necesario defenderse frente a una maniobra de
evasión. Con tal cambio el FONAVI creció considerablemente. Una experiencia
similar no encontramos en la legislación sobre seguridad social.
Este es un ejemplo que nos
puede hacer ver lo que puede hacer el seguro social, para seguir protegiendo al
trabajador, demostrando que las contribuciones a la seguridad social no es una
carga laboral. Por el contrario, es una necesidad fundamental, que ha sido
recogida como un derecho humano y que está consagrado en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y otros Pactos Internacionales, que reconocen
el derecho de toda persona, como miembro de la sociedad, a la seguridad social.
Sobre el particular, el señor
Juan Somavía[9],
Director General de la OIT, expresa la necesidad de encontrar respuestas contemporáneas,
en el marco emergente de la economía global, a la demanda histórica de que
nuestras sociedades sean capaces de proporcionar trabajo decente que incluya la
protección social. Pero si queremos que la decencia y el respeto por la
dignidad del trabajador imperen en nuestro medio, tenemos que promover empleos
de calidad, empleos que respeten los derechos de los trabajadores y que se
desarrollen progresivamente formas modernas y efectivas de protección social.
Frente a estos problemas, hay
algunas sugerencias para encarrilar correctamente esta tendencia dominante en
los actuales tiempos, de manera que la seguridad social pueda salir de su
crisis financiera. Se ha propuesto, por ejemplo, la figura del contrato de actividad
que englobaría al contrato de trabajo tradicional y abarcaría también a otras
formas variadas de actividad, reduciendo las diferencias que la separan:
trabajo asalariado a tiempo completo o parcial, por tiempo determinado, formación
en la empresa, trabajo autónomo, períodos prolongados de licencia y demás
formas atípicas, etc. Los trabajadores, a pesar de los cambios a los que podría
estar sujeta su situación, conservarían un cierto nivel de protección social.
En otras palabras, el contrato de actividad involucraría una especie de red
consistente de empresas, institutos de formación, autoridades locales o
regionales, asociaciones empresariales. De esta manera, tal como aparece en una
propuesta de una comisión de expertos franceses[10], se podría elaborar un fondo
común alimentado por las empresas contratantes.
También es digno el referirse
a la denominada parasubordinación que ha elaborado la doctrina italiana, que
saliendo del mero contrato de trabajo propone que se amplíe la protección
laboral y social de las personas que en sus labores requieren de la protección
del derecho del trabajo y de la seguridad social. También existe la
cuasilaboralidad que han propuesto los alemanes. Se trata, en el fondo, de
ampliar el ámbito para incrementar la cantidad de la población comprendida,
abandonando el viejo molde con el que viene funcionando, que en estos momentos
resulta insuficiente para el desenvolvimiento del seguro social.
En todas partes, la seguridad
social debe adaptarse a las transformaciones económicas, demográficas y
culturales. Los cambios en los modelos de empleo pueden requerir una adaptación
a la seguridad social, con miras a responder a las necesidades de los
trabajadores. Los cambios producidos en los papeles de hombres y mujeres en el
mercado del trabajo y en el seno de las familias, pueden requerir nuevas
modalidades de asignación de prestaciones a los hijos, cónyuges y familias. La
dificultad consiste en adaptar la seguridad social, al tiempo que se mantiene,
e incluso se mejora, la seguridad.
Por otro lado, los Estados,
cuando legislan en materia de trabajo, no pueden olvidarse del otro aspecto
fundamental como es la seguridad social. Resulta inexplicable que se
flexibilice el derecho del trabajo sin tener en cuenta que con esa medida se
hace mucho daño a la seguridad social, a la que se le deja sin los recursos
financieros suficientes.
Es necesario pensar que entre
el derecho del trabajo y la seguridad social existe una íntima relación y por
lo tanto los cambios, para que resulten coherentes, deben ser debidamente
coordinados. A esto hay que añadir que en la actualidad, con las corrientes privatizadoras
del seguro social, aparece un nuevo ingrediente que da una enorme importancia
al aspecto económico financiero de las aportaciones. En conclusión, hay
necesidad de abordar los problemas sin descuidar los tres aspectos, creemos que
es necesario imponernos esa tarea en las nuevas propuestas.
[1]
ACKERMAN, Mario
E., "Un futuro para el derecho del trabajo". En Ensayos sobre el futuro
del derecho del trabajo, Buenos Aires, 1997, p. 17.
[2] GOLDIN, Adrián, "El
futuro del derecho del trabajo. Un nuevo desafío para el derecho y la
equidad" en El futuro del derecho del trabajo, p. 62.
[3] Economista que introdujo por primera vez
la palabra "flexibilización".
[4] ERMIDA URIARTE, Oscar.
"La flexibilidad". En Estudios sobre la flexibilidad en el Perú,
Oficina Internacional del Trabajo, p. 5.
[5]
VALVERDE, Martín, "El
discreto retorno del arrendamiento de servicios". En Cuestiones actuales
de derecho del trabajo, Madrid, 1990.
[6]
MONTOYA MELGAR, Alfredo, "El
futuro de la subordinación en la evolución del derecho del trabajo". En Le
tranformazioni del Lavoro, Milano, 1999, p. 104.
[7]Oficina
Internacional del Trabajo, Trabajo decente y protección para todos. Lima, 1999,
p. 118.
[8] Comisión Voisonnat, designada
por el gobierno de Francia que formuló la propuesta Le Travail dans Viengt Ans,
editions Odile Jacob, 1995.
[9] Oficina Internacional del Trabajo, Trabajo decente y
protección para todos, p. 11.
[10]Comisión Voisonnat,
designada por el gobierno de Francia que formuló la propuesta Le Travail dans
Viengt Ans, editions Odile Jacob, 1995.
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