ROL DEL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE A LA FORMALIDAD E INFORMALIDAD LABORAL-Dr. JOSÉ HORNA TORRES

 

ROL DEL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE A LA FORMALIDAD E INFORMALIDAD LABORAL

Revista Jurídica" Docentia et Investigatio" , Vol. 12, N 33 - 12 2010.

Facultad de Derecho U.N.M.S.M.

 

JOSÉ HORNA TORRES

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

 

SUMARIO: I.- RESUMEN. - II INTRODUCCIÓN. DISEÑO EXPERIMENTAL- IV.- MARCO TEÓRICO. - MÉTODOS Y RESULTADOS, VI.- ANÁLISIS Y DISCUSIÓN, VII.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA.

RESUMEN: El tema es inquietante si se tiene en cuenta que de acuerdo a los datos estadísticos del INEI[1], en el Perú menos del 20% corresponde a la población laboral formal; mientras que casi el 80% comprendería a la población laboral informal. En los demás países de América Latina acontece un fenómeno similar, con algunas variables, especialmente en Argentina, Colombia, Bolivia, Ecuador y Venezuela.

Los casos de Brasil y Chile son más peculiares pues se orientan a países con acelerado crecimiento. No es el caso de los países desarrollados donde los niveles de crecimiento global, reducen cada vez más el denominado Sector Informal. Alemania, Francia, Inglaterra son claras muestras de este fenómeno; mientras que los Estados Unidos de Norte América hace denodados esfuerzos por equilibrar sus niveles de crecimiento y/o estabilización. China como se observa es un caso emblemático.

¿Significa esto que la legislación del trabajo y la doctrina del derecho laboral ejerce su acción reguladora y protectora en una mínima parte de la población laboral? ¿Significa también que en las últimas décadas, se ha desarrollado casi de manera independiente la dinámica de los ciclos económicos, poniendo inclusive en tela de juicio la naturaleza de la informalidad? ¿Y es que se trataría de un sector REFUGIO frente a la crisis e incapacidad del sector formal de la economía de absorber la creciente mano de obra? ¿O bien se trata de un sector dinámico de desarrollo que estaría conformado por una masa de pujantes microempresas que puede materializar todos sus talentos gracias a la ausencia de engorrosas trabas burocráticas, propias de la formalidad? Entonces ¿Qué hacer con la legislación y el derecho de trabajo frente a esta realidad? Es evidente que en estos últimos años si se han hecho algunos esfuerzos por parte del gobierno, al regularizar parte de las relaciones laborales en las micros y pequeñas empresas; sin embargo, tales acciones gubernamentales son sólo el inicio en el gran cambio que hay que acometer en el campo de las relaciones laborales de este gran sector.

II.- INTRODUCCION

Iniciamos el estudio haciendo un análisis de la población económicamente activa (PEA) para describir el ámbito del empleo, pleno empleo, desempleo y las diferentes formas de subempleos toda vez que la mayor parte de la población activa, se gana la vida dentro del marco de la ECONOMÍA-INFORMAL[2] con una desproporcionada participación de mujeres, jóvenes, adolescentes y hasta niños, personas de la tercera edad, minorías marginales, etc., lo que nos hará advenir que la mayoría de los nuevos empleos se van creando incesantemente en la economía informal.

De este modo la economía informal incluye a trabajadores limitadamente asalariados, a trabajadores por cuenta propia, a quienes trabajan en un negocio familiar o bajo un nuevo sistema de trabajo flexible y se encuentran en la periferia del núcleo empresarial. También incluye a parte de las microempresas y a los trabajadores del hogar.

La importancia de la informalidad y la percepción de que es un fenómeno creciente en América Latina y el Caribe, hace necesario estudiarlo debidamente empezando por precisar su definición para luego examinar los métodos de su medición y su calificación como "mecanismo de escape".

Luego veremos el rol del derecho del trabajo frente a la Formalidad e Informalidad. destacando este último ya que no sólo se trata avanzar en la regulación de las relaciones laborales; sino, instituir nuevas formas de inserción que llenen vacíos altamente sentidos. Después trataremos el tema relativo a la responsabilidad y limitaciones del Estado frente a estos fenómenos: Formalidad e Informalidad, respecto a las políticas públicas y al desempeño de la economía en general.

Finalmente expondremos los aportes de la investigación, así como las conclusiones y las recomendaciones.

Preguntas de investigación

1. ¿Qué es la informalidad?

2. ¿Qué proporción de trabajadores se encuentran en tal situación?

3. ¿Cuál es el rol del Derecho del trabajo frente a la formalidad y la Informalidad?

4. ¿Cuál es el grado de afectación de los trabajadores que se encuentran dentro de ella -la informalidad- y cuál es su implicancia frente al sector formal?

5. ¿Constituye la informalidad un mecanismo de escape en la medida de sus propias conveniencias?

6. ¿Son las políticas públicas posibles causas de la expansión en la informalidad?

7. ¿Cumplen los empleadores de la informalidad con la legislación laboral y de seguridad social?

8. ¿Y en cuanto al microempresa el cumplimiento de las leyes laborales y de seguridad social es sólo parcial?

9. ¿El régimen laboral especial creado para las microempresas obedece a la naturaleza de las actividades empresariales? ¿o más bien a presiones políticas, que tratan de ocultar las verdaderas causas de tal realidad?

Objetivos

1.-Reflexionar sobre la definición y medición del sector informal, toda vez que en algunos sectores más de la mitad de los trabajadores se encuentran en alguna situación de informalidad.

2.- Determinar las causas de la expansión y crecimiento de la informalidad, frente a la formalidad, así como los efectos negativos de las políticas impositivas y la escasa capacidad del Estado para imponer el cumplimiento de la ley.

3.- Examinar, evaluar y destacar el impacto de la legislación laboral y la seguridad social sobre la informalidad, en especial sobre las microempresas, si se tiene en cuenta que la mayor parte de los trabajadores de la economía informal desarrollan sus actividades económicas al margen de la ley.

7.- Diseño Experimental

El diseño es no experimental ex post facto, transeccional y longitudinal: el tipo de investigación es descriptivo y correlacional.

 

MARCO TEÓRICO

Referencias Históricas 

Probablemente, se introducen los términos informalidad, formalidad, economía informal etc., a partir de la década del 70 cuando Keith Hart y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) exponen sus trabajos sobre las oportunidades en la informalidad y desempleo urbano en Ghana, África[3]. así como los trabajos presentados por la OIT Ginebra sobre Desempleo y equidad, como estrategia de empleo en Kenia[4]. Desde entonces los términos han venido siendo utilizados para referirse a empresas y trabajadores que funcionen al margen de la regulación de las normas fiscales, laborales o de seguridad social.

Por su parte, en nuestro medio, DESCO con Julio Gomero y Ulises Humala[5] han llevado a cabo un estudio sobre Empleo y Microempresa en Lima-Metropolitana - entre el DESEMPLEO y la SUPERVIVENCIA- donde sostiene que la otra alternativa es desarrollar el SECTOR-INFORMAL ya que por definición es un sector FLEXIBLE.

Además, es este sector se facilita la generación de empleo, porque se ahorra una serie de trámites engorrosos que la formalidad exige y en todo caso, el costo de la creación de un puesto de trabajo es mucho más barato.

MARCO TEORICO REFERENCIAL

De acuerdo a determinados estudios, la INFORMALIDAD existe en todos los ESTADOS, bien se trata de países desarrollados o países en vías de desarrollo; sin embargo, en estos últimos la incidencia es más relevante. Se sabe que en países de América Latina y el Caribe, se ha profundizado y extendido más, resultando que, en la mayor parte, de ellos, más de la mitad de los trabajadores se sitúa en alguna situación de INFORMALIDAD. Este fenómeno creciente en la región, ha concitado la atención de diferentes expertos de organismos internacionales, destacando los trabajos del Banco Mundial[6]. Se argumenta la idea de que la INFORMALIDAD ha causado un "equilibrio social ineficaz e ineficiente" en términos de protección de los trabajadores de crecimiento empresarial y en general de desarrollo de los países que la informalidad no sólo afectaría a sus propias integrantes, sino además red un d aria en las propias esferas de FORMALIDAD.

La Conferencia Internacional de Trabajo ha expedido su resolución y Conclusiones respecto al término "economía informal" caracterizada como "el conjunto de actividades económicas que, tanto en la legislación como en la práctica están insuficientemente contemplados por los sistemas formales o no lo están en lo absoluto"[7]. En este sentido, la informalidad comprende a los trabajadores no debidamente asalariados, a los trabajadores por cuenta propia a los que trabajan en negocios familiares que funcionan al margen de la ley. También a las microempresas que no cumplen con las disposiciones legales de carácter fiscal, laboral o social y, a las empresas de mayor dimensión como las pequeñas empresas que cumplen parcialmente con las disposiciones legales, omitiendo por tanto reporta parte de sus ventas e ingresos falseando datos respecto al registro de trabajadores.

Por su parte, los estudios de Hirschman revelan que los trabajadores consideran a la informalidad como un "refugio" de quienes no han logrado incorporarse a la "economía formal " o que se han visto obligados a aceptar ser contratados en condiciones precarias, vale decir desprovistos de la protección de la legislación laboral y de la seguridad social, como resultado del mecanismo de exclusión[8].

De modo que de acuerdo con Hirschman una de las causas de la informalidad puede reposar en la fatalidad de la decisión de los trabajadores de incorporarse a la economía informal al verse visto impedidos de acceder a la formalidad, por las constantes trabas burocráticas a los que tienen que enfrentarse. En tal situación la informalidad constituye un" mecanismo de escape". Estas tesis están sustentadas en los estudios empíricos que realizó Maloney[9] sobre la informalidad en México. según los cuales más de 40% de las empresas y trabajadores estarían en condiciones de incorporarse al sector FORMAL; sin embargo, no lo hacen porque "les conviene más permanecer en la informalidad”.

Responsabilidad y limitaciones de Estado

Se habla de dos clases de factores que condicionan el análisis "costo beneficio" de los agentes económicos, para decidir su inserción o permanencia en la informalidad. Por un lado, los que dependen del desempeño de la economía en general; y por otro de las políticas públicas, así como de los mecanismos para su cumplimiento.

El énfasis apunta a estos últimos es decir a las políticas públicas vinculadas a la legislación fiscal, laboral y de seguridad social. Estas políticas constituirían la causa de la expansión de la INFORMALIDAD.

Ahora bien, el rol del Estado frente a la informalidad respecto a la normatividad que expide, debe restringir su drasticidad con la finalidad de limitar costos excesivos tanto para las micro y pequeñas empresas, como para los trabajadores que laboran en ellas. Esta actitud por parte del Estado, limita su potestad para impedir la exclusión de los trabajadores de los beneficios de la formalidad y por lo tanto evitar que cada vez mayor número de trabajadores y/o empresas ESCAPEN total o parcialmente hacia una informalidad. Esta tendencia creciente puede seguir dándose aún en períodos de un sostenido crecimiento económico.

En tal sentido, los trabajadores de la denominada economía informal, lamentablemente en su mayoría no están reconocidos ni menos registrados, reglamentados ni protegidos plenamente por los beneficios que establece la legislación laboral y la seguridad social: Se caracterizan por lo tanto por la precariedad, lindando inclusive en la pobreza extrema hasta límites perversos de la pobreza crítica. Esta situación ha dado lugar a la aflora clon de sentimientos de "impotencia, exclusión y vulnerabilidad[10] que han ocasionado la negación del disfrute de los derechos de propiedad enfrentando al mismo tiempo con serias dificultades que permite acceder a los sistemas jurídicos y judiciales en defensa de sus derechos.

Felizmente en el caso del Perú, nuestra amada patria, el once de junio del 2003, se expidió la ley N° 28015 que empezó por definir los conceptos de Micro y Pequeña empresa, crea el Régimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalización y el desarrollo de las microempresas: derogando por cierto la Ley N° 27268, Ley General de pequeña y microempresa[11].

De conformidad con la ley, la micro y pequeña empresa MYPE "...es la unidad económica, constituida por una persona natural o jurídica bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial... "con el objeto de "... desarrollar actividades de extracción, transformación producción, comercialización de bienes y prestación de servicios". Respecto al N° de trabajadores, la Microempresa abarca de (1) hasta (10) trabajadores inclusive: y la pequeña empresa de uno (10) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive. El Régimen Laboral Especial, está dirigido a fomentar la formalización y el desarrollo de las microempresas, mejorar las condiciones "de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral". Fue de naturaleza temporal (5 años) y comprende la jornada y el horario de trabajo, los descansos semanales, feriados y anual, seguro social y régimen pensionario. Este régimen especial fue defectuoso por cuanto "ni lo circunscribe en forma laboral común de la actividad privada.... "En todo aquello que no había estado debidamente previsto[12].

Por estas consideraciones, aplicando las facultades legislativas N° 291757, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar, expidiendo por tanto el Decreto Legislativo N° 1086 que modifica artículos y normas de la Ley de Promoción y Formalización de las Micro y Pequeña Empresa, contenida en la Ley N° 28015.

El Decreto Legislativo en mención tiene por objeto la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micros y pequeñas empresas, en el marco del proceso de promoción del empleo, inclusión social y FORMALIZACIÓN de la economía.

Este régimen laboral de la micro y pequeña empresa, reconoce el respeto de los derechos laborales fundamentales, como no utilizar ni apoyar el USO del TRABAJO — INFANTIL, garantizar la formalidad legal de los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores no utilizar ni menos auspiciar el uso del trabajo forzado; garantizar que los trabajadores no puedan ser discriminados: garantizar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos, así como sus derechos de elegir o no y de filiación o no[13]. Como se aprecia esta nueva Ley establece reglas más acordes con la capacidad económica de estas empresas. De este modo, se reduce el impuesto a la renta y establecen subsidios de hasta el 50% para el pago del Seguro de salud, así como un aporte voluntario por parte del trabajador para su pensión de jubilación. Adicionalmente se precisan otros beneficios laborales, como la compensación por tiempo de servicios, gratificaciones por fiestas patrias y navidad, seguro de vida a cargo del empleador, así como protección por el despido injustificado[14].

Respecto a la Pequeña Empresa, además de los beneficios de la microempresa, tienen derecho al Seguro de Vida conforme al Decreto Legislativo N° 688 de acuerdo con lo establecido en el art. 41 de la MYPE, así como participación en las utilidades, derechos colectivos, así como el derecho de poder pactar mejores condiciones laborales, respetando los derechos reconocidos en la Ley MYPE[15].  

Posteriormente, por D.S. 007-2008-TR se aprobó el T.U.0 de la Ley de Promoción de la Competitividad. Formalización y desarrollo de la Micro Empresa y del acceso al Trabajo decente -Ley MYPE. y por D.S. 008-2008-TR, se aprobó su norma Reglamentaria; de acuerdo a los cuales, el Régimen Laboral Especial es de naturaleza permanente, 1 y 3 años, debiendo los trabajadores de las micro empresas ser regularmente al Régimen contributivo de ESSALUD.

HIPÓTESIS DESCRIPTIVO PRINCIPAL

Si bien la Informalidad de las empresas y trabajadores. es un fenómeno económico-social que se genera al margen de la normatividad fiscal. laboral o de seguridad social, con mayor persistencia en los países como el nuestro en vías de desarrollo, se hace necesario un ajuste y/o rectificación de las Políticas públicas por parte del Estado.

HIPÓTESIS DESCRIPTIVA SECUNDARIA

Si la informalidad está integrada por quienes trabajan por su propia cuenta, por las microempresas o empresas de mayor tamaño, que no cumplen o cumplen parcialmente con las disposiciones fiscales, laborales o de seguridad social, todos ellos se han integrado a ella como REFUGIO, al no haber logrado incorporarse a la economía formal. bien por decisión voluntaria de los agentes o bien porque los costos de la formalidad son mayores que los beneficios que reciben por permanecer en ella.

HIPÓTESIS DESCRIPTIVA TERCERA

El régimen laboral especial aplicado progresivamente a los trabajadores de las microempresas y otras empresas de mayor tamaño, debe ser no sólo mejorado, sino también estatuido de manera permanente y con mayores beneficios, acordes con la dignidad humana de los laborantes.

MÉTODOS Y RESULTADOS

Aparte de los métodos de investigación deductivo e inductivo, nos estamos valiendo de los métodos de la observación, histórico, analítico y comparativo. En cuanto a los resultados lo iremos dando a través del análisis, los aportes y las conclusiones.

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

Definitivamente los esfuerzos destinados aumentar el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, en el marco de una globalización justa, no tendría sentido si no se toman en cuenta a las empresas y trabajadores que integran la economía informal.

Y es de acuerdo a los informes estadísticos la mayor parte de la población económicamente activa, continúa "ganándose la vida" en el ámbito de la economía informal.

De modo general el trabajo en la economía informal, se caracterizada por centros de trabajo pequeños o no definidos: condiciones de trabajo inseguras e insalubres, bajo nivel de las competencias y de la productividad, ingresos bajos o irregulares, largas jornadas de trabajo y falta de acceso a la información, a los mercados, al financiamiento, la capacitación y la tecnología. Esta realidad, afecta no solo a sus propios integrantes, sino que tiene implicancias negativas sobre el sector formal, a tal punto que en las últimas décadas se advierte un problema acuciante, debido a un acelerado crecimiento aún en periodos de crecimiento económico.

De acuerdo al método analítico se considera que la informalidad muestra esta tendencia debido a las "fallas del estado" que probablemente lo incapacita para impedir la "exclusión de trabajadores de los beneficios del sector formal" y al mismo tiempo para evitar que cada vez una cantidad de trabajadores y empresas, "escapen total o parcialmente a la informalidad".

Esta evidencia nos hace pensar, en la necesidad de contar con instituciones más eficaces y legítimas, capaces de revertir la expansión de la informalidad. Estas "políticas" han dificultado el cumplimiento de la normatividad fiscal laboral o de seguridad social, por parte de las empresas, y han convertido al mismo tiempo menos atractivo al sector formal por parte de los trabajadores.

Respecto al análisis de la Legislación Laboral Especial aplicado a las microempresas y pequeñas empresas MYPES aparte de las razones expuestas para el cumplimiento de la normatividad -políticas públicas, reducción de costos laborales- debemos precisar respecto a la elaboración de la ley, que es determinante la urgencia de expedir leyes laborales más eficaces, que protejan a todos los asalariados, toda vez que cuando se investiga acerca del impacto de la legislación laboral sobre la informalidad, se estima que algunas disposiciones laborales, pueden propiciar que las empresas consideren que les resulta más conveniente, mantener a sus trabajadores fuera de los alcances de la normatividad vigente.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1.- La informalidad es un fenómeno socioeconómico referido básicamente a las empresas y trabajadores que operan, fuera de la normatividad fiscal, laboral o de seguridad social.

2.- Como tal es un fenómeno en expansión porque la mayor parte de la población activa sigue "ganándose la vida" en el ámbito de la economía informal.

3.- La informalidad comprende a quienes trabajan por cuenta propia a las microempresas y otras de mayor tamaño, que no cumplen parcialmente con la normatividad legal.

4.- Se considera a la informalidad como REFUGIO de quienes no logran incorporarse a la economía formal, como consecuencia de "mecanismos de EXCLUSIÓN".

5.- Se considera también que puede tener en su origen la decisión voluntaria de los agentes económicos de no incorporarse a la economía formal, a consecuencia de "mecanismos de ESCAPE".

6.- Se consideran 2 factores respecto al análisis costo-beneficio de la informalidad: el desempeño de la economía en general: y las "Políticas públicas" vinculados a la normatividad.

7.- Las deficiencias en el accionar del Estado lo incapacitan para impedir la exclusión de los trabajadores de los beneficios de la formalidad: y para evitar que escapen hacia la informalidad.

8.- Aun en periodos de crecimiento económico, la informalidad ha registrado una tendencia también creciente, por lo que se hace necesario, crear instituciones más sólidas, con la finalidad de REVERTIR su crecimiento y la expansión.

9.- La Legislación Laboral Especial aplicada a las micros y pequeñas empresas (MYPES) debe mejorarse progresivamente a darle el carácter de permanente.

10.- En impacto de la legislación laboral sobre la informalidad reclama, expedir leyes laborales con mayor EFICACIA, capaces de proteger todos sus asalariados.

 

RECOMENDACIONES

1.- El accionar del Estado respecto a las políticas públicas, deben adecuarse a la realidad nacional de cada país.

2.- Las políticas públicas deben tender a elevar la productividad de la economía y

en especial a enriquecer el capital humano.

 

3.- Hay que modificar y mejorar los INCENTIVOS a fin de que trabajadores y microempresas, decidan como más conveniente permanecer y realizarse en la FORMALIDAD.

4.- Hay que enfatizar más que en la reducción de costos de la formalidad, en el incremento de sus beneficios.

5.- Con el fin de revertir la expresión de la informalidad, hay que sumar a las públicas laborales y del mercado de Trabajo, las decisiones y publicas públicas en otras esferas: como la política, económica y educativa.

6.- Para el mejoramiento de la Legislación Laboral Especial es conveniente construir una comisión también especial que se encargue de estudiar e investigar las condiciones y relaciones necesarias para el cumplimiento eficaz de tal legislación.

7.- Teniendo en cuenta la trascendencia y magnitud del tema que nos ocupa, se recomienda que la comisión esté integrada por especialistas humanitarios, tanto de las ciencias jurídicas, como de las ciencias económicas, políticas y sociales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.- APARICIO VALDEZ. Luis, Análisis Laboral 2003 -2006 / 2007 -2010.

2.- ALCÁNTARA SALAZAR. "El Perú frente a la Globalización" Lima -Perú, Gerardo 2004.

3.- BISSIO, Roberto. El impacto Social de la Globalización en el Mundo. Uruguay 2002.

4- CAMPOS-CARRANZA, Derecho Laboral. Bogotá-Colombia 2003.

5.- GAMERO, Julio "Empleo y Micro Empresa en Lima Metropolitana". HUMALA. Ulises "Entre el desempleo y la Sobrevivencia. DESCO-Lima-Perú 2002.

6.- GRAÑA, Gonzalo "Políticas de Empleo, formación y Diálogo Social" Montevideo 2002. OIT— Uruguay.

7.- HARO-CARRANZA. Julio. Derecho Laboral Público. Empleo Público o Servicios Civil, Lima-Perú 2008.

8.- PADUA. Jorge. "Técnicas de Investigación aplicadas”.

9.- Organización Internacional de Tendencias Mundiales del Empleo en el Mundo. Trabajo OIT, Ginebra, Suiza 2001-2009.

10.- Comisión Mundial Sobre “Por una globalización justa” 2004-2007 la dimensión social de la globalización OIT, Ginebra-Suiza.

11.- Organización Internacional "El trabajo decente". Instituto Internacional del Trabajo, estudios laborales de la OIT. Impreso en España 2006.

12.- Yamada, Fukusaki. "Caminos entrelazados " La realidad de empleo urbano en el Perú” Universidad del Pacifico, Centro de Investigación. 1ra. Edic. 1996.

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[1] Instituto Nacional de estadística e informática INEI, 2007, 2008 y 2009.

[2] Guía práctica para la Incorporación Sistemática del Empleo y el Trabajo Decente, O.I.T. 2005, Ginebra.

 [3] Documento presentado en la Conferencia sobre informalidad y desempleo urbano en África por el Instituto de Estudios de Desarrollo (IDS) de la Universidad de SUSSEX en 1971, publicado en versión posterior en The Journal of Moderna African Studies Vol. II (1973)

[4] Una estrategia de empleo productivo en Kenia (Ginebra OIT. 1972).

[5] Empleo: Políticas de Empleo OIT, 1997.

[6] PERRY, Guillermo, MALONEY William, FAJNZYLHER Pablo Informality: Exit and exclusion, Washington. Banco Mundial. 2007, 248, ISBN 97M-0-823-7092-6.

Se traduce también: Informalidad escape y exclusión en un amplio resumen de la obra en lengua hispana publicado por el Banco Mundial que puede leerse en la página http: siterelowes.

[7] Conferencia Internacional de Trabajo Ginebra - Suiza 2002.

[8] HIRSCHMAN Alberi Exit voice and loyalty: Responses to decline in firms, organizations, and stsies. (Massachusetts. Harvard University Press. 1970).

[9] MALONEY William, "informality revicite-, World Development Vol .3 (2004) y Vol 13 (1999) in Mexico.

[10] “Guía práctica para la incorporación sistemática del empleo y el trabajo decente. Aplicación a nivel país - Organización Internacional del Trabajo OIT, Ginebra, Suiza. Primera edición 2008.

[11] Aparicio Valdez, Luis, Informe Laboral, suplemento de Análisis Laboral-Vol. XVIII, N° 210-julio 2003. Texto íntegro y comentado.

[12] APARICIO VALDEZ. Luis. Análisis Laboral. Vol. XXVII N° 313, julio 2003.

[13] APARICIO VALDEZ. Luis. Informe Laboral. Suplemento de Análisis Laboral, Vol. XXIII, N° 270, julio 2003, Texto íntegro y comentado.

[14] APARICIO VALDEZ. Luis. Análisis Laboral, Vol. XXXII N° 372, junio del 2008 y N° 374, agosto 2008.

[15] APARICIO VALDEZ. Luis, Análisis Laboral. Vol. XXXII octubre 2008.

FORO INTERNACIONAL: LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ: HACIA UN SISTEMA PROTECTOR

FORO INTERNACIONAL: LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ: HACIA UN SISTEMA PROTECTOR

01 de diciembre de 2020.

Enlace del video: https://youtu.be/waVcabg69L0

Ponentes invitados:

Mg. Eduardo Marcos Rueda (Perú)

Catedrático de Derecho de la Seguridad Social en el Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Dra. Martha Monsalve Cuellar (Colombia)

Doctora en Derecho y C.P. Especializada en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Presidenta de ILERA

Dra. Adriana Alicia Micale (Argentina)

Catedrática de la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Sistemas de Seguridad Social, OISS.UAH, España

Abog. Luis Quintana García (Perú)

Abogado y Candidato a Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la UNMSM. Miembro del Taller de Investigación José Matías Manzanilla.

Dr. Francisco J. Romero Montes (Perú)

Profesor Extraordinario en la Facultad de Derecho y C.P. de la UNMSM. Asesor del Taller de Investigación José Matías Manzanilla.

Abog. Moisés Escobar Bahamondes (Chile)

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Gobierno y Gestión Pública, Universidad de Valparaíso.

 

Los regímenes de Seguridad Social y su coordinación-Dr. GUSTAVO BACACORZO (1974)

 

Dr. GUSTAVO BACACORZO

Profesor Asociado

En: Revista de Der. y C. Políticas, UNMSM-1974

 

Resumen: Se describe con criterio técnico y jurídico los avances de la Seguridad Social en el Perú, todos ellos con miras a establecerlo científicamente y con el fin de llegar a una integración.

La Seguridad Social en el Perú comienza a establecerse científicamente: organismo apropiado para este fin (Dirección General de la Seguridad Social), difusión doctrinaria indispensable y a distintos niveles receptivos (cursillos, charlas, mesas redondas), creación de un sistema llamado de defensa civil para prevenir o conjurar situaciones de emergencia —lección dolorosamente aprendida luego del cataclismo del 31 de mayo de 1970 en el Departamento de Ancash y zonas próximas—, reorganización, extensión de los Seguros Sociales y su anhelada integración. Además, una política de positiva acción que —pese a sus deficiencias y vacilaciones— dará pronto resultados de bienestar inmensamente colectivo. Si recordamos lo que decía al efecto LOUIS BAUDIN en su famoso libro sobre El Imperio Socialista de los Incas ("Pocos monarcas han tenido el sentido de la continuidad de las generaciones tan aguzado corno los incas"), comprenderemos que recién el país ha retomado la vía de la asombrosa tradición de nuestros antepasados, creadores de la civilización de más alta elevación precognitiva humana de todos los tiempos.

Pero esta situación —de suyo expectante y a la que debemos dar nuestro concurso sin taxativas— no es precisamente el objeto de nuestra preocupación de hombres decididos por un nuevo derecho, dentro de cuya expresión encontraremos sin duda a los principios, normatividad y acción de la Seguridad Social.

Debemos indicar que es oportuno ir a la realización de una política integral de Seguridad Social, cuyo despegue fuera —por ejemplo— la denominación del Sector de Seguridad Social y Trabajo y su consecuente funcionalidad sensible de estos quehaceres sociales. Pero como ello requiere tiempo para estudiar, meditar y plasmar los cambios a introducirse, es de urgentísima necesidad dictar normas legales de coordinación de todos los regímenes de la Seguridad Social, en pos de una eficaz y humana sistematización.

Así quedarían relacionados positivamente todos aquellos ordenamientos y organismos de la materia, labor que prestigiaría inmensamente al Gobierno que las imponga y significaría seguridad en el actuar y sobre todo en la obtención de beneficios —que no resultarían ilusorios ni disminuídos—; economía real y efectiva, pues se evitarían infinidad de consultas y de trámites que congestionan indebidamente las oficinas públicas y las privadas y se hace perder el aprecio por el Derecho y el Estado; y de sosiego en los administrados, generalmente de edad avanzada o en condición sicofísica de incapacidad o de notable limitación de tales facultades.

Los beneficios de pasividad —cesantía, jubilación, vejez, invalidez, y, en otro sentido, de orfandad y viudedad— carecen de un régimen de incuestionable seguridad legal.

Faltan normas de coordinación entre regímenes, a efecto de que no existan intersticios legales y naturalmente, de que ningún administrado —nacional o extranjero, mayor o menor, rico o pobre, trabajador o desocupado, sano o insano, hombre o mujer, delincuente o no— queden en el desamparo, en la inseguridad social, es decir, en condición proclive a lo antisocial.

La Ley 13724 en sus artículos 128° y 129° estableció, algunas disposiciones bastante vagas, las mismas que debieron ser objeto de definición y de aprobación por un Decreto Supremo, que nunca se dictó. El Decreto-Ley 17262 también trajo algunas normas de naturaleza relacional, como las de sus numerales 1° in fine y 7°. La flamante Ley General de Educación —Decreto-Ley 19326 —elogiosamente comentada en el país y en el exterior por su sentido social, pedagógico e integral del fenómeno educativo— trae un verdadero acierto en su artículo 292° al reconocer que el magisterio estatal tiene derecho a pensiones de cesantía, jubilación y montepío y a otras prestaciones de Seguridad Social. ¿Cuáles podrían ser éstas? Dilucidar dicha expresión adicional es de gran importancia, si tenemos en cuenta que hay más de cien mil profesores al servicio del Estado. En realidad, no puede hablarse de otras pensiones, porque ello sería discriminatorio y se produciría la violación de un régimen uniforme, constituido nítidamente por la Ley 15215 en sus artículos 77° y 78° y por su Reglamento en sus numerales 146°, 147°, 148°, 149°, 150°, 151°, 153°, etc.

Aspecto complementario es, sin duda, el status del profesorado universitario, que integra el magisterio estatal, no sólo por obvias razones reales y doctrinarias, sino lógicamente por mandato expreso de la propia Ley General en su artículo 80°, que es de naturaleza reiterativa de todas las anteriores leyes. Deberá entenderse, entonces, que la aplicación normativa para dicho profesorado es del modo siguiente:

I. Legislación privativa universitaria

(Ley General de Educación artículos 19 a 299; 309 a 33; 1529 a 1639; 1649 a 1699; 1709 a 2049; 205' a 2079; 3399 segundo pará-grafo, 3609 a 3759; 3819— Estatuto General de la Universidad Peruana y Reglamento General de cada universidad);

Pero ¿sobre qué bases sustantivas —además de las mera-mente objetivas— deberá establecerse la coordinación normativa? En vía de colaboración creemos que serían enumerativamente las siguientes:

—Efectividad laboral, por la que se computará todo servicio realmente prestado, sin que tenga relevancia la carencia de requisitos no imputables al trabajador en general;

—Continuidad laboral, que complementa la anterior y por la cual se adiciona todo tiempo de trabajo, cualquiera que hubiere sido el régimen laboral o de previsión a que se hubiera pertenecído;

II. Derecho supletorio de primer grado

(Ley General de Educación, Ley del Magisterio —en preparación—)

III. Derecho supletorio de segundo grado

(Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y demás disposiciones respectivas).

—Integridad económica, por la cual —y no existiendo aún la unidad sistemática de la Seguridad Social peruana— se tratará de pagar por el último régimen de previsión todo el beneficio acumulado; y sólo en su imposibilidad, fijar un límite mínimo por debajo del cual no podría fragmentarse la pensión;

—Seguridad; por la que se comunica bienestar y sosiego a los asegurados y beneficiarios, cuidando que los cambios legales no acarreen contradicción normativa ni cercenamiento de derechos mínimos establecidos con criterio social. Caso digno de citarse es la inestabilidad del principio constitucional del artículo 18°, generalmente mal interpretado y peor aplicado, quizás por la ausencia de una amplia exégesis.

De esta manera desaparecen automáticamente incompatibilidades, prescripciones y caducidades que carecen de sindéresis, facilitando los procedimientos, satisfaciendo a los trabajadores y a su célula social y prestigiando al Estado, que se proyecta entonces como máxima organización de servicio y de auténtica defensa de los administrados.

Clamorosa es la equivocación e incompleta la interpretación que se daba al artículo 17° del Decreto-Ley 17876, llamado de homologación. Su correcta interpretación es la de sumar todo tiempo de servicios, a efecto de obtener íntegramente una pensión, pero a condición, y esto es lo que se olvida generalmente, de que el beneficio sea servido económicamente por los regímenes a los que se ha prestado servicios, en razón directamente proporcional. Quiere decir esto, que, si un servidor presta servicios dentro del régimen del Fondo de Pensiones del Estado y para las que concede la Gerencia de Pensiones del Seguro Social del Perú, se ha de sumar la totalidad del tiempo y se pagará proporcionalmente lo que corresponda a ambos regímenes, dado siempre como resultado que el trabajador pueda obtener en pasividad el integro de la pensión correspondiente, aunque pagada con fondos independientes. Sin embargo, el artículo 17° del D.L. 20530 exhibe una redacción no feliz, que podría generar error de no concebirse una secuencia laboral plena de matices diferenciales, que hay que cuidar para aplicarlo.

LOS CONFLICTOS LABORALES Y SUS FORMAS DE SOLUCION - Dr. Francisco Javier Romero Montes (1996)

 

LOS CONFLICTOS LABORALES Y SUS FORMAS DE SOLUCION

Francisco Javier Romero Montes

Profesor de las Universidades de San Marcos y San Martín de Porres

En Revista del Foro (1996)

 

1. Concepto. - II. Clasificación de los Conflictos Laborales. III.- La Solución de los Conflictos de Trabajo 1. Fundamentos de estos tres planteamientos. 2. La Solución de los Conflictos Laborales en la Legislación Peruana.

 

I. CONCEPTO. -

La palabra conflicto, viene de la voz latina conflictos que deriva a su vez del verbo confligere, que significa combatir, luchar, pelear. En el derecho, la palabra conflicto se utiliza para señalar «posiciones antagónicas»^[1]. El conflicto es un fenómeno social que expresa una oposición de intereses.

En el derecho laboral, Krotoschin^[2] nos da una definición muy amplia acerca de los conflictos de trabajo. Se trata de controversias de cualquier clase, que nace de una relación de derecho laboral entre un trabajador y un empleador, entre varios trabajadores, entre grupos de empleadores y trabajadores y entre cualquiera de éstos, por una parte, y el Estado, por la otra.

Tanto Eugenio Pérez Botija corno Cabanellas reducen el ámbito de los conflictos a las relaciones entre trabajador y empleador. Para el primero, se trata de «fricciones que pueden producirse en las relaciones de trabajo».^[3] Para Cabanellas,^[4] el conflicto laboral es el que se origina en la prestación de servicios retribuidos por el patrono al trabajador.

Frente a estas definiciones, Néstor De Buen^[5]  ha expresado su desacuerdo con estos dos últimos tratadistas, y su simpatía con la opinión de Krotoschin. Considera, De Buen, que los conceptos de Pérez Botija y Cabanellas no cubren el ámbito de toda la gama de los conflictos laborales, lo que sí logra la definición de Krotoschin.

No cabe duda, que las opiniones más recientes coinciden en señalar que los conflictos laborales no sólo se dan entre trabajadores y empleadores, sino que también pueden presentarse entre trabajadores entre sí, ya sea a nivel individual o intersindical, o entre empleadores. En base a esta consideración que es la más completa, veamos a continuación la clasificación de los conflictos de trabajo.

 

II. CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS LABORALES. -

Como afirma Russomano,^[6]  la doctrina contemporánea divide estos conflictos en:

a).- Conflictos puros, típicos o propios.

b).- Conflictos impuros o impropios.

Los primeros, se denominan puros, típicos o propios, porque expresan la oposición de intereses sólo entre trabajadores y empleadores. En cambio, en los conflictos impuros o impropios la situación antagónica no es entre trabajadores y empleadores, sino que se pueden dar entre trabajadores, entre empleadores, o entre cualquiera de ellos y el Estado.

Los conflictos puros, típicos o impropios, a su vez, se pueden subdividir en:

1.- Conflictos individuales y colectivos.

2.- Conflictos jurídicos y económicos o de intereses.

Entre los conflictos impuros o impropios, pueden señalarse, los intersindicales y los conflictos entre trabajadores y los suscitados entre éstos y el Estado.

Néstor De Buen,^[7] luego de analizar las clasificaciones formuladas por Mario De la Cueva y Alberto Trucha Urbina, y expresar su desacuerdo respecto a las mismas, nos propone la siguiente clasificación de los conflictos laborales.

a) Obrero- patronales:

a.1 Individuales de carácter jurídico,

a.2 Individuales de carácter económico,

a.3 Colectivos de carácter jurídico,

a.4 Colectivos de carácter económico.

b) Inter obreros,

c) Intersindicales,

d) Interpatronales,

e) Entre sindicatos y el Estado.

Si comparamos las proposiciones de Russomano y De Buen, encontramos que ambas mantienen la clasificación general de conflictos propios e impropios. Por otra parte, la subdivisión que el profesor mexicano hace de los conflictos obrero patronales, es concordante con el pensamiento del tratadista brasileño, quien considera que los criterios para dividir estos conflictos en individuales y colectivos, por una parte, y en jurídicos y económicos, por otra, no se excluyen. Por el contrario, añade, es posible hacerse «la justa posición o superposición de ambos», y es lo que justamente hace De Buen en la clasificación que propone.^[8]

Si bien, la clasificación del profesor De Buen es más completa, pero resultaría insuficiente si se aplicara a la realidad peruana. En efecto, de acuerdo a la legislación peruana también es posible el nacimiento de conflictos entre trabajadores y terceros por una parte, y entre éstos y empleadores, por otra, modalidades que no considera la clasificación del profesor De Buen.

Así, por ejemplo, pueden suscitarse controversias entre un trabajador y la entidad depositaria de su compensación por tiempos de servicios, o con una Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), que son entidades de carácter privado. Igualmente, es posible el nacimiento de conflictos entre estas instituciones y los empleadores.

En conclusión, si tuviéramos que combinar las clasificaciones de los profesores Russomano y De Buen, más el añadido que proponemos resultaría la siguiente clasificación de los conflictos laborales:

a) Puros, típicos, propios u Obrero- Patronales:

a.1.- Individuales de carácter jurídico.

a.2.- Individuales de carácter económico.

a.3.- Colectivos de carácter jurídico.

a.4.- Colectivos de carácter económico.

b) Impuros o impropios:

b. 1.- ínter-trabajadores

b.2.- Inter-sindicales.

b.3.- Conflictos entre trabajadores y sindicatos.

b.4.- Inter-patronales.

b.5.- Entre sindicatos y el Estado.

b.6.- Entre trabajadores o empleadores y terceros.

a) Conflictos Puros, Típicos u Obrero Patronales:

Ya hemos dicho que se denominan así, porque expresan la oposición de intereses entre los sujetos de la relación de trabajo, esto es, trabajadores y empleadores, sin la concurrencia de terceros. El nombre de obrero-patronal, que propone De Buen, es justamente para destacar exclusivamente la relación bilateral, haciendo la salvedad que esa denominación encierra un significado mayor, puesto que debe comprender no sólo a los obreros, sino a los trabajadores en general.

La subdivisión de estos conflictos, que propone el profesor mexicano y que nosotros recogemos en el anterior esquema, se debe a la superposición de los dos criterios que se utilizaron para la clasificación de los conflictos de trabajo. Según uno de esos criterios, dichos conflictos podían ser individuales y colectivos. Las diferencias entre ambos serían las siguientes:

En los individuales, están en, juego los intereses de, las personas catalogadas como individuos; en tanto que, en los conflictos colectivos, la oposición se da entre grupos considerados como unidades (organizaciones), que expresan intereses diferentes a los de las personas naturales que constituyen la organización o grupo.

Otra diferencia consiste en que, en los conflictos individuales, los intereses son concretos y como tal conciernen al individuo. En los colectivos, los beneficios son abstractos y tienen que ver con categorías profesionales.

Según el otro criterio, los conflictos son jurídicos o de derecho y- económicos o de intereses. Esta clasificación, tiene su origen en el pensamiento de tratadistas escandinavos y fue recogida por la OIT en 1928.^[9] Los conflictos jurídicos o de derecho, se denominan así porque tienen que ver con controversias suscitadas por la vulneración de normas jurídicas, ya sean legales o convencionales, «por una o varias personas, contra los derechos de otra u otras». En cambio, los conflictos son económicos o de intereses, porque su origen no está en el incumplimiento de una norma jurídica ya dada, sino en la aspiración de empleadores y trabajadores de crear una nueva norma que beneficie sus intereses.^[10]

Según Manuel Alonso García,^[11] en los conflictos de trabajo de naturaleza jurídica, la discusión gira en torno a la interpretación o explicación de una norma existente, sea legal, convencional o consuetudinaria. En cambio, en los conflictos económicos el objeto, de la acción no consiste en la aplicación de norma existente, sino en modificar condiciones de trabajo, a través de nuevas normas. Ahora bien, durante mucho tiempo a los conflictos individuales de trabajo se les identificó con los conflictos jurídicos o de derecho; y a los conflictos colectivos, con los económicos o de intereses. Pero al percibirse que los conflictos individuales podían tener un carácter jurídico y económico, y los colectivos, de igual manera, podían ser además de económicos, jurídicos, tal identificación ya no es posible.

Esta consideración ha dado lugar a que. superponiéndose los dos criterios antes señalados, la clasificación de los conflictos puros o típicos se subdivida en individuales de carácter jurídico y económico, por una parte, y en colectivos jurídicos y colectivos económicos, por otra.

a.1) Conflictos individuales de carácter jurídico. -

Se dice que el conflicto es individual. porque el interés en juego concierne a los trabajadores considerados individualmente. ya se trate de Lula sola persona o de la totalidad de los servidores. El carácter jurídico está dado porque se trata del incumplimiento o de la incorrecta interpretación de una disposición legal o convencional. Es por eso que también suele denominarse conflicto de derecho.

a.2) Conflictos individuales de carácter económico. -

Como ya señalamos, el conflicto económico se origina en las aspiraciones, de empleadores y trabajadores, de crear nuevas cláusulas normativas que beneficien sus intereses, como son las condiciones de trabajo e incremento de remuneraciones.

En algunas legislaciones del derecho comparado, estos propósitos no solo conciernen a las organizaciones gremiales. sino también a los trabajadores individualmente considerados.

a.3) Conflictos colectivos de carácter jurídico. -

Dijimos que, en los conflictos colectivos, la controversia se da entre grupos considerados como unidades (organizaciones), que expresan intereses diferentes a los de las personas naturales que constituyen la organización. Es decir, como afirma De Buen, el interés solo puede ser defendido por el propio grupo y no por los individuos que lo integran.

Para nosotros, los conflictos colectivos adquieren carácter jurídico, cuando se incumplen o no hay consenso sobre la interpretación de normas que regulan las acciones que competen a las organizaciones sindicales, tal por ejemplo, el incumplimiento de plazos en las diferentes etapas de la negociación colectiva.

Sin embargo, para tratadistas como Paul Duran, André Rouast, De la Cueva y De Buen, los conflictos colectivos son jurídicos cuando tienen por objeto la creación o modificación de una norma laboral, o la interpretación de las normas del derecho del trabaja.^[12]

a.4) Conflictos colectivos de carácter económico. -

El conflicto es colectivo, porque se da entre grupos considerados corno unidades. Es económico, porque se origina en la aspiración de nuevas condiciones de trabajo, mediante la negociación entre una organización de trabajadores y un empleador u organizaciones de empleadores.

b) Conflictos Impuros o Impropios.

Estos conflictos se denominan así, porque si bien se originan en el trabajo, pero la controversia no es entre trabajador y patrono, sino entre éstos y terceros, o entre trabajadores entre sí, o entre empleadores. Dentro de estos conflictos se señalan los siguientes:

b.1) Conflictos Inter- trabajadores. -

Teóricamente se puede hablar de este tipo de conflicto. De Buen, señala como ejemplo, la posibilidad de que dos trabajadores se disputen una vacante o un puesto de trabajo, o un ascenso a un cargo jerárquicamente superior.^[13]

Nosotros, no vemos aquí un conflicto inter-trabajador, por la simple razón de que el servidor que se sienta agraviado en tales circunstancias, debe accionar contra su empleador y no contra su compañero de labores. De manera que carece de importancia hablar de esta clase de conflictos.

b. 2) Conflictos inter-sindicales. -

Estos conflictos sí suelen darse frecuentemente. Tal el caso de las controversias para obtener la calidad- de sindicato más representativo en un centro de trabajo, o las disputas de dos juntas directivas por la legitimidad y titularidad de un sindicato.

b.3) Conflictos entre trabajadores y sindicatos. -

Cuando se organiza un sindicato, se establecen en sus estatutos, o en leyes externas, obligaciones y derechos que deben cumplir o ejercitar unos frente a los otros. El incumplimiento de los mismos, puede generar esta clase de conflictos.

b.4) Conflictos interpatronales. -

En la legislación peruana, pueden darse estos conflictos, por ejemplo, en la transferencia de un centro de trabajo o empresa, cuando el adquiriente y el que transfiere se imputan mutuamente la responsabilidad por el pago de beneficios sociales de los trabajadores.^[14]

Mario de la Cueva, si bien le resta importancia a esta clase de conflictos, por su escasa frecuencia, pero conviene en que la legislación debe contemplarla.

b.5) Conflictos entre sindicatos y el Estado. -

En nuestro medio estos conflictos también son frecuentes, tal el caso de las controversias surgidas en el ámbito del registro o reconocimiento, por parte del Estado, de las organizaciones sindicales. Igualmente, estos conflictos, no son raros cuando los gobiernos legislan recortando derechos adquiridos por los trabajadores, o contraviniendo disposiciones constitucionales.

b.6) Conflictos entre trabajadores o empleadores y terceros. -

En la legislación peruana, se generan relaciones con ocasión del trabajo, entre empleadores o trabajadores y terceros. Luego, es posible la existencia de conflictos como consecuencia de dichas relaciones. Como ejemplo, podemos citar, las desavenencias que puedan suscitarse entre patronos o servidores y las entidades depositarias de la compensación por tiempo de servicios de los trabajadores. Lo mismo podemos decir de los conflictos suscitados con una administradora de fondos de pensiones (AFP), o con el Instituto Peruano de Seguridad Social.

 

III.- LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO.-

La doctrina y el derecho comparado nos muestran una variedad muy amplia de vías de solución de los conflictos de trabajo, que en algunos casos implica una limitación a la jurisdicción del trabajo. Sobre el particular, encontramos las siguientes posiciones:

a) Una primera tesis, sostiene que sólo los conflictos individuales deben ser resueltos por autoridades jurisdiccionales, más no los colectivos.

b) La segunda posición, considera que corresponde a dicho poder jurisdiccional, la solución de todos los conflictos jurídicos ya sean individuales o colectivos, más no los económicos.

c) Un tercer planteamiento, aboga porque además de los conflictos jurídicos, debe dejarse en manos de los jueces los conflictos colectivos de naturaleza económica.

I. Fundamentos de estos tres planteamientos. -

a) La tesis que le niega a los magistrados capacidad para resolver los conflictos colectivos, considera que la sentencia que pone fin a los mismos funciona «erga mines», esto es, generando obligaciones a cargo de personas que no fueron parte en el proceso y que se ven involucrados en el resultado, por el carácter vinculante que tiene la resolución colectiva.

Tal situación no sucede con los conflictos individuales, en los que la sentencia que les pone fin se equipara al fallo que se da en las controversias de tipo civil, razón por la que no existe impedimento para que sean sometidos a la actividad jurisdiccional del Estado.

b) La segunda posición, corno ya lo enunciamos, sostiene que la solución de los conflictos jurídicos, ya sean individuales o colectivos, corresponde al poder jurisdiccional, más no la de los conflictos de naturaleza económica. Esta tésis, se puede resumir, tal como lo propone Russomano^[15], en la siguiente fórmula: «Diferencias de naturaleza jurídica, solución jurisdiccional; diferencias de naturaleza económica, solución política, esto es, realizada por las partes en entendimientos directos».

Los fundamentos de esta posición, están constituidos por las siguientes consideraciones: la solución de los conflictos jurídicos consiste en la declaración de derechos a través de la sentencia. En cambio, la solución de los conflictos económicos se concreta en la creación de nuevos derechos o nuevas normas. Luego, si la función de los magistrados es la de declarar derechos, y no la de crear derechos, solo pueden solucionar los conflictos jurídicos, más no los económicos o de intereses, que como ya se dijo, concierne a las propias partes a través de la convención colectiva de trabajo.

c) El tercer planteamiento, reclama para el poder judicial la solución de los conflictos tanto jurídicos como económicos. Veámos los términos en los que plantéa este tema, De Litala:

Puede pensarse, que cuando se resuelven controversias relativas a la formación de nuevas condiciones de trabajo, no se está frente a la interpretación de normas legales o contractuales; que igualmente, en tales controversias, la providencia del juez tiene el carácter sustancial de norma y no de sentencia; que el juez no aplica una norma preexistente, porque no está constreñido por ningún vínculo en el juicio, debiendo llegar a la formación de nuevas condiciones de trabajo, según equidad.

Pero la decisión, añade dicho tratadista, está subordinada a la petición, esto es a una pretención de la organización gremial, para la constitución de nuevas condiciones de trabajo. Por consiguiente, hay una lítis, existen normas que el juez debe tener presente en la formulación de las referidas condiciones laborales, hay una acción admitida por la ley para exitar el poder del juez y su pronunciamiento. Estos elementos convencen de la naturaleza jurisdiccional de la función de la magistratura del trabajo, también cuando ésta fórmula nuevas condiciones de trabajo.

Finalmente, agrega De Litala, que si bien la sentencia en las controversias económicas, tiene valor de norma respecto de los individuos (crea derechos), sin embargo, tiene el carácter de decisión (declara derechos), respecto de las organizaciones que tiene la obligación de establecer los contratos colectivos, en cuanto se sustrajeron a ello, por lo cual la magistratura sustituye, con la norma, la falta de acuerdo de las asociaciones contrapuestas, y por consiguiente, resuelve una lítis.

Por lo demás, no faltan ejemplos de sentencias constitutivas de derecho y no simplemente declarativas en el derecho procesal civil, tal el caso de la fijación de pensiones alimentarias, mediante sentencias judiciales.^[16] Dentro de este mismo planteamiento, debe mencionarse la idea de Rivero y Savatier, para quien existen, conflictos de aplicación del derecho (jurídicos), y conflictos de revisión de derecho (económicos o de intereses).^[17]

2. La Solución de los Conflictos Laborales en la Legislación Peruana. -

La Constitución Peruana, ordena que la potestad de administrar justicia se ejerce por el poder judicial (Art. 138). Son principios de la función jurisdiccional: «La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral» (Art. 139).

De acuerdo a estos preceptos constitucionales, la solución de todos los conflictos de trabajo debería corresponder al poder judicial, y por lo tanto, encauzarse dentro del derecho procesal del trabajo, salvo que las partes puedan recurrir al arbitraje, en aquellos casos que la ley les permita.

Sin embargo, la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contiene mandatos similares a los que se encuentra en los dispositivos constitucionales antes señalados, ha establecido que la jurisdicción laboral sólo tiene competencia para resolver los conflictos jurídicos, más no los económicos (Arts.42, 51 y 57).

Los conflictos económicos se resuelven utilizando la negociación colectiva de trabajo, regulada por el Decreto Ley 25593. Según este, a falta de acuerdo entre las partes, el conflicto es resuelto por árbitros designados por los mismos interesados.

En consecuencia, podríamos afirmar que el derecho procesal laboral peruano, solo concierne a los conflictos jurídicos, más no a los económicos.

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^[1] Cabanellas, Guillermo, Derecho de los Conflictos Laborales, Bibliografía Omeba, Buenos Aires 1966, pág. 44.

^[2] Ernesto Krotoschin, Instituciones de Derecho de Trabajo, 2da. Ed. Buenos Aires 1968, pág. 602.

^[3]Eugenio Pérez Botija, Curso de Derecho de Trabajo, Ed. Tunos, Madrid 1960, pág. 295.

^[4] Op. Cit. pág. 50.

 ^[5] 5 Néstor De Buen, Derecho Procesal del Trabajo, Porrúa, México 1988. Pág. 78.

 ^[6] Mozart Victor Russomano, "La Jurisdicción Laboral Su competencia y sus Organos” Rev. de Derecho Del Trabajo N° 3 Oct.-Dic. 1965. Univ. de San Marcos de Lima, pág. 211.

^[7] Op. Cit. pág. 83.

 ^[8] Russomano, op. Cit. Pág. 212.

^[9] Russomano, op. cit. pág. 212.

^[10]Véase, Jorge Rendón Vásquez, "Donde situar la justicia laboral”, Cuadernos Laborales, julio - agosto 1981, pág. 10.

^[11] Derecho Procesal del trabajo, 1er. Vol. Barcelona 1963, pág., 193.

 ^[12] De Buen Néstor, Op. Cit, pág. 86.

^[13]De Buen, Op. cit, pág. 87.

 ^[14] El Nuevo Derecho... Tomo 1I, pág. 512.

 ^[15] Russomano, op. cit., pág. 214.

 ^[16] De Litala, op. cit., Tomo L. págs. 87 a 90.

^[17] Citado por Russomano, op, cit., pág. 218