LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA, ¿QUÉ ES, DE DÓNDE SURGE? EL REFERÉNDUM
Por Jorge
Rendón Vásquez
Para ciertos
constitucionalistas al uso, el ordenamiento jurídico de un país parte de la
Constitución, colocada en el vértice superior de la pirámide jurídica imaginada
por Hans Kelsen, lo que quiere decir que todas las normas jurídicas de
jerarquía inferior a la Constitución deben ajustarse por niveles a ésta. Y allí
se quedan. No les interesa averiguar el origen de la Constitución, si esta es,
por así decirlo, legal, tema que para ellos ya no es jurídico; podría ser
sociológico, histórico o político, pero no es de su incumbencia.
Por lo tanto,
la Constitución es para ellos el origen y el sumun de la legalidad: todo
está dentro de ella y nada fuera de ella.
¿Es esto
cierto?
Remontémonos a
la base de la democracia.
I
Una democracia es el gobierno del pueblo. Así fue definida en la Grecia de
la antigüedad (demos: pueblo; kratos: gobierno).[1]
Abraham Lincoln, en su discurso de Gettysburg, de noviembre de 1863, precisó
más aún la noción de democracia al decir que es el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo.
La norma esencial en una democracia es, por ello, la igualdad de todos ante
la ley. Aplicándola, los ciudadanos se reúnen y aprueban por mayoría la ley suprema
que deberá regir sus actos individuales y sociales y a la cual deben ajustarse
las demás normas legales. Esta ley suprema es la Constitución del Estado. Tal es
la materialización de la teoría política de John Locke (Ensayo sobre el
gobierno civil), Thomas Hobbes (Leviathan) y, sobre todo, Jean
Jacques Rousseau (El contrato social) que es el fundamento del Estado
contemporáneo y que alcanzó el rango de norma suprema con la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en Francia, en agosto de 1789,
cuyos artículos iniciales proclaman: “Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la
utilidad común.” (art. 1º); “El fin de toda asociación política es la
conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión.” (art. 2º); “El principio de toda soberanía reside esencialmente en
la nación. Ningún cuerpo ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no
emane expresamente de ella.” (art. 3º). Las constituciones que los países
democráticos adoptaron, reproduciendo de un modo u otro los preceptos de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, tienen, por eso, dos partes fundamentales: 1)
la declaración de los derechos que los ciudadanos se reservan; y 2) la forma de
organización del Estado que ellos adoptan, definida básicamente por Montesquieu
(El espíritu de las leyes). Expresión primera de esta organización es la
elección por los ciudadanos de las personas que habrán de ejercer los poderes
Legislativo, a cargo de la función de dar las leyes, y Ejecutivo, a cargo de la
administración de los servicios públicos. La función de resolver los conflictos
de derecho es entregada a jueces, cuyo nombramiento debe ser independiente de
los poderes Legislativo y Ejecutivo, y basarse en sus méritos para garantizar
su independencia de la política y otras influencias, su imparcialidad y la certeza
de sus sentencias.[2]
El primer documento constitucional del Perú, cuando nacía como Estado
soberano, Bases de la Constitución Política, del 17 de diciembre de 1822, y la
primera Constitución política aprobada el 12 de noviembre de 1823 declararon:
“La soberanía reside esencialmente en la Nación.” Las constituciones que
siguieron utilizaron la fórmula “La Nación Peruana es la asociación política de
todos los peruanos.” En la de 1933 se dijo “El poder del Estado emana del
pueblo.” (art. 1º); en la de 1979: “El poder emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen en su representación y con las limitaciones y
responsabilidades señaladas en la Constitución y la ley. (art. 81º); y, en la
vigente de 1993: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen.” (art. 45º). En resumen: las dos nociones base de la soberanía popular
son: el poder emana del pueblo y la delegación por este de ciertas facultades
en los representantes que nombre, los que deberán atenerse al mandato
conferido.
Estas nociones son, sin embargo, solo del dominio pleno de algunos
juristas. La gran mayoría del pueblo las ignora. Esta no ha sido formada en su
conocimiento o se le ha impedido que se sirva de ellas. Más aún, en nuestro
país, desde la instauración de la República, la casta blanca privó a los más
grandes grupos de nuestra población, constituidos por indios, mestizos y gentes
llamadas de color, del derecho de votar hasta que por la presión o la
conveniencia de la otra parte de la ciudadanía se les fue reconociendo ese
derecho fundamental, el que, no obstante, ha sido distorsionado por la
alienación para inducirlos a votar por opciones que no corresponden a sus
intereses.
II
Como la ciudadanía tiene el poder de darse la Constitución que desee, puede
ejercer este derecho, eligiendo una asamblea constituyente. Sin embargo, la
regla en nuestro país ha sido negarle arbitrariamente esta facultad, privarla
del derecho fundamental de elegir a sus representantes con el mandato expreso
de discutir y aprobar el texto íntegro o parcial de una constitución.
En efecto:
“Todas las constituciones del Perú han previsto su reforma solo por la
decisión del Congreso de la República; ninguna por una asamblea constituyente.
Y, sin embargo, todas las constituciones han sido aprobadas integralmente por
asambleas constituyentes conformadas por mayorías de representantes que, de un
modo u otro, expresaban los intereses de la oligarquía blanca. Las elecciones
para conformar estas asambleas fueron convocadas por gobiernos de facto que se
legalizaban con esas elecciones. Así sucedió con las constituciones de 1920
(gobierno de Leguía y su golpe del 4 de julio de 1919), de 1933 (gobierno de
Samanez a consecuencia del golpe de Sánchez Cerro del 22 de agosto de 1930), de
1979 (gobierno de Morales Bermúdez que hizo lo que había previsto el gobierno
de Velasco) y de 1993 (gobierno de Fujimori resultante de su golpe de Estado del
5 de abril de 1992), una zaga que reprodujo nuestra unívoca tradición del siglo
XIX en este aspecto.
[…]
El hecho de que ninguna Constitución haya previsto su reforma total por una
asamblea elegida revela, sin un ápice de duda, la confiscación a las mayorías
ciudadanas de su poder constituyente. En otros términos, los autores de las
constituciones les han dejado a los ciudadanos solo la función de votar
periódicamente para la conformación de los poderes Legislativo y Ejecutivo y
los gobiernos regionales y locales, y los han obligado a delegar en los
representantes al Congreso la posibilidad de cambiar solo algunos artículos de
la Constitución. De hecho, han excluido la posibilidad de cambiarla
integralmente.”[3]
III
En la
Constitución de 1993, el artículo 206º dispone: “Toda reforma
constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número
legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios
del número legal de congresistas.”
Por lo tanto,
según este artículo, solo habría dos procedimientos para reformar la
Constitución, ambos por decisión del Congreso: 1) por mayoría absoluta, es
decir por 66 de sus miembros (130 / 2 = 65 + 1 = 66) y ratificada por un
referéndum; y 2) por una votación superior a los dos tercios de sus miembros en
dos legislaturas sucesivas u 88 (130 / 3 = 43.33 x 2 =
86.66, es decir 86 representantes más 1 o sea 87, debido a que la fracción 0.66
no es un representante; para alcanzar la cifra superior a los dos tercios se
debe añadir 1, lo que da 88 representantes). De hecho, ninguna reforma
constitucional ha sido hecha por el primer procedimiento. Los legisladores han
evitado siempre el referéndum. Han preferido buscar el entendimiento entre
ellos para lograr los votos requeridos en dos legislaturas. En el período que
terminó en julio de 2021 recurrieron, incluso, a la artimaña de dividir una
legislatura en dos para aprobar varias reformas constitucionales que fueron
dejadas sin efecto por el Tribunal Constitucional.
A pesar de su
intención de confiscarle a la ciudadanía, en la letra de la Constitución, la
facultad de darse por sí una, los constituyentes de 1993 no pudieron negar la
posibilidad del referéndum que tuvieron que reconocer en el mismo artículo 206º
y, además, en el capítulo III de los derechos políticos, en el cual se dice: “Los
ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
referéndum” (art. 31º); y que “Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma
total o parcial de la Constitución” (art. 32º).
Estas
disposiciones contradicen la supuesta facultad exclusiva del Congreso de la
República de aprobar toda reforma constitucional: 1) porque no se ha
indicado en ellas que el referéndum solo procede residualmente, remitiéndose al
artículo 206º; 2) porque en el artículo 45º de la Constitución, al tratar del
Estado y la Nación, se declara que “El poder del Estado emana del pueblo.”
Facultad suprema inherente a este poder es la de reunirse para aprobar el pacto
social y su expresión formal o la constitución política; 3) porque este poder
es inalienable, irrenunciable e
indisponible; desconocerlo sería retroceder a los tiempos del poder autoritario
de la realeza que hacía surgir su facultad de mandar de Dios y de su sangre
noble o simplemente de su imposición por las armas; en nuestro caso, sería
reconocer que el poder originario de mandar no procede de la ciudadanía, sino
de los legisladores, de sus grupos e intereses propios o encargados y de sus
acomodos, gracias a un artículo de una Constitución que surgió de un golpe de
Estado, al cual ellos le confieren inmutabilidad perpetua; 4) porque los
representantes ante el Congreso, en quienes la ciudadanía ha delegado ciertos
poderes, no pueden sobreponerse válidamente a su mandante y someterlo a su
arbitrio, despojándolo de su poder supremo de darse una constitución por una
asamblea constituyente; y 5) porque, para el caso de que se viese una
contradicción en las normas de rango constitucional se debe preferir aquellas
que expresen los derechos inmanentes al pueblo como fuente originaria de poder
constituyente, con un criterio semejante al de la aplicación de la norma más favorable
al trabajador o al reo (Constitución, arts. 26º-3, 137º-11).
El artículo
206º de la vigente Constitución fue una copia del artículo 306º de la
Constitución de 1979 que dispuso: “Toda reforma constitucional debe ser
aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificada en otra primera
legislatura ordinaria consecutiva”, en ambas con mayoría absoluta. Esta fórmula
fue propuesta por el Partido Popular Cristiano y apoyada por el partido Aprista
y los grupos izquierdistas que no sabían de qué se estaba tratando o consentían
esos despropósitos. Héctor Cornejo Chávez, del partido Demócrata Cristiano, se
opuso a ella y propugnó una asamblea constituyente.
Siendo el
referéndum un camino válido para la reforma de la Constitución, sin la
intervención del Congreso, la ciudadanía tiene todo el derecho de tramitar su
convocatoria.
(Comentos, 17/1/2022).
[1]
“En las democracias, por ejemplo, es el pueblo el soberano; al contrario de
la oligarquía, en la que gobierna un pequeño número de hombres”, Aristóteles, La
Política, Cap. IV.
[2] Sobre el
surgimiento del constitucionalismo puede verse mi libro Documentos constitucionales
de la Historia Universal, Lima, Edial, 2003.
[3] Mi
artículo Nueva Constitución: ¿cómo, cuándo?, por Internet y el diario Uno,
11/8/2019.
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