EL
CONTRATO DE TRABAJO
SUMARIO: 1.
Antecedentes históricos. - 2. Ubicación del origen del contrato de trabajo. -
3. Definición del contrato de trabajo. - 4. La subordinación como elemento
esencial del contrato de trabajo. - 5. El contrato de trabajo y la relación del
trabajo. - 6. El contrato de trabajo en el Dec. Leg. 728.- 7. La prestación de servicios.
- 8. La remuneración. - 9. La subordinación. 10. El contrato a plazo fijo como
expresión del "juris tantum".- 11. El período de prueba. - 12. El
período de prueba y la estabilidad laboral. - 13. Exoneración del período de prueba.
- 14. La desnaturalización del período de prueba.
1. ANTECEDENTES
Mediante el trabajo el hombre
se desprende de su animalidad, toma conciencia de su existencia, de su
especificidad y de su libertad. Ni los animales, menos las máquinas trabajan,
simplemente generan fuerza que el hombre la canaliza y le da sentido para
obtener como resultado el trabajo. Por lo tanto, el trabajo es una actividad
inherente al hombre consiguientemente, ambos han evolucionado juntos. Esto
quiere decir, que la historia del desarrollo del hombre tiene una íntima
relación con la evolución del trabajo, considerado como una actividad social [2].
Para poder ubicar el momento
histórico en que aparece el contrato de trabajo veámos brevemente cual ha sido
la evolución del trabajo como hecho social. Siguiendo los estudios de Lewis
Morgan y Engels, la mayoría de tratadistas señalan las siguientes etapas en
dicha evolución: El trabajo en la sociedad esclavista, el trabajo en la
sociedad feudal y el trabajo asalariado[3].
Por su parte el profesor
Russomano encuentra hasta cinco fases en la evolución de las relaciones de
trabajo: Régimen de la esclavitud a la gleba, régimen de la esclavitud a la
gleba, régimen de las corporaciones, régimen de las manufacturas y régimen del
asalariado[4].
Por razones de las limitaciones del espacio concedido para el presente trabajo,
no es posible extendernos en el análisis de estas etapas, ni lo consideramos
indispensable. De ahí que en forma muy breve señalaremos algunas
caracterizaciones.
En el período del salvajismo,
que constituye la infancia del hombre, sostiene Morgan, la actividad laboral
humana estaba íntimamente ligada a la obtención de la subsistencia, que era la
necesidad primordial. El espíritu de lucro, que hoy es una razón dominante en
la mente humana, no estuvo presente en esta etapa. Esta constatación llevó a
Engels a afirmar que "aquí y sólo aquí es donde existe realmente la
propiedad como fruto del trabajo personal[5].
En la sociedad esclavista el
ordenamiento jurídico de entonces consideraba al sujeto de la actividad no como
una persona, sino como una cosa. Luego, ("inter donanum et servum nulla
obligatio nasci potest"): Entre el señor y el esclavo no puede nacer
obligación alguna, afirmación que aparece en el libro IV de las Instituciones
de Justiniano.
En la etapa feudal, cuyas
formas de explotación fueron el colonato y la servidumbre, el colono y siervo
estaban ligados a la tierra en la que trabajaban. De ser la enajenación de la
gleba conllevaba, indirectamente, la del trabajador. En esta época el servidor
deja de considerarse como una cosa, como lo era en la sociedad esclavista, pero
su individualidad se ve limitada ostensiblemente.
El régimen de las
corporaciones se caracteriza porque, cada corporación, constituía un círculo
dentro del cual se agrupan los productores para la defensa de sus propios
intereses. El trabajo fue organizado en tres categorías superpuestas: los
aprendices, los compañeros y los maestros, que obedecían un orden jerárquico
iba de los niveles inferiores a los niveles superiores de la corporación. Los
aprendices, aprendían el oficio, los compañeros eran los oficiales expeditos
para el ejercicio de la profesión. El maestro era el jefe que dirigía la
producción.
En el régimen de las
manufacturas, dice Russomano[6],
el soberano local concedía a determinada persona el monopolio de la actividad
económica en determinarlo espacio territorial. El trabajador debía aceptar la
manufactura y las condiciones de trabajo previamente establecidas en su
estatuto, recibiendo, por el trabajo ejecutado, una remuneración. Esta
circunstancia ha llevado a considerar, a ciertos tratadistas, como el momento
en que la relación de trabajo adquiere aspecto contractual.
Finalmente, el trabajo
asalariado es producto del advenimiento de la época moderna, en la que el
trabajador continúa privado de los medios de producción, lo que impide le
explotar su trabajo directamente en su propio beneficio. Pero como el
trabajador tiene que satisfacer necesidades vitales, se ve obligado a permitir
que remuneración.
2. UBICACION DEL ORIGEN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
No son pocos los especialistas
que ubican el origen del contrato de trabajo en algunas figuras contractuales del
derecho romano, tales como la locatio o arrendamiento. La locatis conductio,
era un contrato consensual, bilateral perfecto, oneroso, por el cual una
persona (arrendador) se obligaba a ceder a otra (arrendatario) el uso temporal
de una cosa, o la prestación de determinados servicios, o la ejecución de
determinada obra, a cambio de una cierta prestación.
El derecho romano conoció tres
variedades de arrendamiento:
1.- El que tenía por objeto
las cosas (locatio conductio rei);
2.- El de servicios (locatio
conductio operarum) y el de obra (locatio conductio operis).
La locatio conductio operarum
se contraía, cuando una persona se obligaba a prestar determinados servicios a
otra, a cambio de una compensación en dinero. En cambio, en la locatio
conductio operis, una persona se obligaba a ejecutar una obra (opus) a favor de
otra, a cambio de una recompensa en dinero[7].
Según De Ferrari[8],
la "locatio" fue un contrato que originariamente celebraba la plebe y
los esclavos manumitivos cuando necesitaban, mediante el trabajo, obtener una
suma de dinero. Posiblemente, en los primeros tiempos, esta forma coexistió con
el trabajo servil.
Este mismo tratadista sostiene
que no sería posible negar que el contrato de trabajo se parece a la locatio
operarían, porque en ambos las partes comprometen su actividad profesional.
Pero mientras en el arrendamiento de servicios se compromete la actividad para
utilizarla con arreglo a la locatio, es decir, del goce discrecional y sin
condiciones, en el contrato de trabajo, en cambio, no se dá temporariamente el
uso incondicionado del hombre o de su fuerza de trabajo. En base a tales
consideraciones, el profesor uruguayo concluye que el arrendamiento de
servicios no puede ser el origen del contrato de trabajo[9].
En sentido semejante, Ensinck
expresa que si bien es cierto en todos los tiempos existieron trabajadores
autónomos, pero no lo es menos que se trataban de formas de trabajo
artesanales, desarrolladas a través de figuras contractuales, que, como la
"locatio", poco y nada tenían que ver con el contrato laboral de los
actuales tiempos [10].
Pero como afirma Nápoli[11],
el contrato de trabajo no nace por generación espontánea, sino, como lo señala
Deveali, citando a Pietracone, es hijo del capitalismo industrial[12].
Es decir, nace en la edad contemporánea, con el desarrollo de la máquina y la
industria y como consecuencia, a su vez, del imperio del liberalismo económico
y de la autonomía de la voluntad.
De ahí que tratadistas como
Ensinck[13],
consideran que el contrato de trabajo, es una reacción contra los excesos del
capitalismo industrial y el liberalismo económico, que consagra la igualdad
entre los hombres. Pero en las relaciones entre trabajadores y empresarios, en
el fondo, tal igualdad no existe, debido a la desigualdad económica entre
ambos, en favor de los empleadores. De suerte que la igualdad jurídica, entre
ambos interlocutores, permitía y facilitaba la explotación del trabajador. El
derecho del trabajo, para poner freno a esta situación, crea el contrato de
trabajo que de alguna manera, acepta una desigualdad jurídica en favor del
trabajador como vía de equilibrio a la desigualdad económica.
De Ferrari[14],
para descartar toda vinculación entre la "locatio operarum" y el
contrato de trabajo, sostiene que el arrendamiento de servicios es
específicamente, "la tocarlo operarum", del derecho romano. Es decir,
descansa sobre una relación de subordinación extrema, sin limitaciones, lo que
explica porqué el arrendamiento de servicios surgió en la época de la
esclavitud, como una forma atenuada del trabajo servil, la cual ha ido desapareciendo
gradualmente en el mundo libre, merced a la aparición del contrato de trabajo.
3. DEFINICION DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Sobre el contrato de trabajo
existen un sin número de definiciones desde las más simples hasta las más
amplias. Así por ejemplo Russomano[15],
nos dice que "que el contrato individual de trabajo es el acto jurídico
que crea la relación de trabajo".
Frente a esta definición tan
concreta, Paul Durand define el contrato de trabajo como "una convención
por la cual una persona calificada como trabajador, asalariado o empleado, se
compromete a cumplir actos materiales, generalmente de naturaleza profesional,
en provecho de otra persona denominada empleador o patrono, colocándose en una
situación de subordinación, mediante una remuneración en dinero, llamada
"salario"[16].
Para De Ferrari[17]
el contrato de trabajo es "aquél por el cual una persona se obliga a
trabajar por cuenta y bajo la dependencia de otra o a estar simplemente a sus
órdenes recibiendo como compensación una retribución en dinero".
Para Caldera[18],
el contrato de trabajo es aquel mediante el cual un trabajador se obliga a
prestar sus servicios a un patrono bajo su dependencia y mediante una
remuneración.
La Ley Mexicana expresa lo
siguiente: "Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o
denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a
otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario"
(art. 20)[19].
La Legislación Laboral Peruana
no define el contrato de trabajo, razón por la que fue la Jurisprudencia la que
se encargó de esbozar el perfil del mismo. No obstante, el Código Civil del año
1936 prescribía que por el contrato de trabajo el obrero ofrecía contribuir a la
producción, con su trabajo personal, por tiempo determinado o indeterminado,
mediante el pago de un salario (art. 1571).
Una ejecutoria del Tribunal de
Trabajo del 29 de diciembre de 1943 estableció la siguiente definición:
"Contrato de trabajo es todo convenio en virtud del cual una persona se
obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal
mediante una retribución determinada. El contrato de trabajo tiene por objeto
la prestación de un trabajo como hecho personal del contratante. El trabajador
es retribuido en proporción al trabajo, con prescindencia de la ventaja económica
que perciba la empresa"[20].
Como se puede apreciar, la
citada jurisprudencia recoge los conceptos doctrinarios y de esa manera se
suple la necesidad de una norma expresa.
El reciente Decreto
Legislativo 728, que legisla sobre el contrato de trabajo, no lo define,
concretándose a disponer que "En toda prestación de servicios remunerados
y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado" (art. 37).
De las definiciones antes
glosadas se desprende la existencia de los siguientes elementos constitutivos
del contrato de trabajo: a) Los sujetos de la contratación (empleador y
trabajador), b) Una prestación de servicios, c) La modalidad o característica
que acompaña a la prestación de servicios que se denomina subordinación, y d)
El sueldo ó salario que debe abonar el patrono al trabajador por los servicios
recibidos.
Entre estos elementos, la
subordinación merece una mayor explicación para una mejor conceptualización del
contrato de trabajo.
4. LA SUBORDINACION COMO
ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO DE TRABAJO.
La subordinación o dependencia
es un elemento que sirve para tipificar el contrato de trabajo. Se trata de una
relación jurídica que emana del contrato y por el que una de las partes
(empleador) queda facultada para impartir órdenes y la otra (trabajador) queda
obligada a acatarlas.
De la Cueva[21]
encuentra que la subordinación contiene dos elementos: a) Una facultad jurídica
del patrono para dictar los lineamientos, instrucciones u órdenes que juzgue
conveniente para la obtención de los objetivos de la empresa; b) Una obligación
igualmente jurídica del trabajador de cumplir esas disposiciones en la
prestación de sus servicios.
De Ferrari, siguiendo el
pensamiento de Jacobi expresa que cuando se habla de la subordinación que crea
el contrato de trabajo, no se hace referencia a una situación de hecho en la
que el trabajador pierde su iniciativa y su libertad y aparece desarrollando
una actividad totalmente dirigida. Se trata simplemente de la posibilidad que
tiene el empleador de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección
a la actividad ajena[22].
No obstante, algunos tratadistas
cuando indagan por la naturaleza de la subordinación o dependencia encuentra
más de un criterio, tales como el de la dependencia técnica, económica y
jurídica.
De acuerdo al criterio de la
dependencia técnica, el contrato de trabajo genera la subordinación del
trabajador, en cuanto éste no puede realizar su trabajo de acuerdo a su libre
arbitrio, sino que tiene que adecuarse a la preferencia o deseo del patrono.
La principal objeción que se
formula a esta teoría consiste en la constatación de que en muchos casos, el
empleador se convierte en un dependiente técnico del trabajador. Esto sucede,
por ejemplo, cuando un empresario contrata a un experto para reformular los
procedimientos técnicos de su empresa.
La teoría de la dependencia
económica tiene en cuenta de que el trabajador depende para su subsistencia del
salario que le abona su principal. Tal constatación, como se puede ver, no
explica la naturaleza de la subordinación que une a los contratantes.
La subordinación desde el
punto de vista jurídico ya fue explicado en los tres primeros párrafos de este
punto. En esta oportunidad, cabe reiterar que la subordinación que existe en el
contrato de trabajo es de naturaleza jurídica y no económica ni técnica. Se
trata de una dependencia jerárquica del trabajador en relación con el
empleador. El art. 42 del Decreto Legislativo 7278 expresa que por la
subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores,
dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar
disciplinariamente cualquier incumplimiento.
5. EL CONTRATO DE TRABAJO Y LA
RELACION DE TRABAJO
Como ya lo dijimos, el
contrato de trabajo no es más que un acto jurídico, por la que una persona
(trabajador), deja que otra (empleador) dirija su actividad y lo utilice en su
provecho, a cambio de una remuneración.
Como todo acto jurídico, el
contrato de trabajo origina una relación que debería denominarse relación de
trabajo, así como el contrato de arrendamiento hace nacer una relación de
locación conducción. En ambos casos se genera una ligazón entre contratantes
que se denomina relación de derecho.
Pero la doctrina del derecho
laboral ha construido la expresión "relación de trabajo" ó
"relación laboral" con un sentido distinto. No está referido a una
relación jurídica, sino a la manera de prestar servicios, esto es, a los actos materiales
a través de los cuales se realiza el trabajo, tales como el horario de trabajo,
el comportamiento del trabajador en el centro de trabajo, lo, controles
existentes, los descansos, etc., todo lo cual no se encuentra en el contrato
individual de trabajo, sino que está regulado por la legislación ó las
convenciones colectivas.
De ahí que De la Cueva[23]
afirma que la relación de trabajo es una situación objetiva en virtud de la
cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los
principios, instituciones y normas de la Declaración de Derechos Sociales, de
la ley del trabajo, de los convenios internacionales, de las convenciones
colectivas, etc.
6. EL CONTRATO DE TRABAJO EN
EL DECRETO LEGISLATIVO 728
Este Decreto Legislativo no
define el contrato de trabajo. Se concreta a establecer la presunción juris
tantum en favor del trabajador, en los siguientes términos: "En toda
prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo
indeterminado" (art. 37).
Esta disposición tiene como
antecedente el art. 21 de la Ley Mexicana que establece que "se presume la
existencia del contrato y de la relación de trabajo, entre el que presta un
trabajo personal y el que lo recibe".
El propósito de tal presunción
es el de dejar sentado que toda prestación de servicios dependiente o
subordinado es de naturaleza laboral y por lo tanto genera derechos y
beneficios establecidos por la legislación laboral. Pero la presunción de la
Ley Peruana no sólo comprende a la existencia del contrato en general, sino el
contrato de trabajo a plazo indeterminado que busca una duración mayor a la del
contrato a plazo fijo.
La presunción se denomina
iuris tantum porque no es absoluta, sino que deja la posibilidad de que el
empleador pueda probar lo contrario, es decir, por una parte, que la prestación
de servicios tenga su orígen en un contrato distinto al de trabajo. Por otra
parte, el empleador podría probar que el contrato no es a plazo indeterminado,
sino a plazo fijo, presentando el contrato escrito en el que se haya pactado el
plazo fijo.
Sobre este particular, el
mismo artículo 37 en su segundo párrafo ordena que por excepción, puede
celebrarse por escrito contrato para obra o servicio determinados ó sometidos a
condición ó sujetos a plazos en los casos y con los requisitos que la ley
establece. El dispositivo añade, que también puede celebrarse por escrito
contratos a tiempo parcial, sin limitación alguna.
Por otra parte, el Decreto
Legislativo, en la parte relativa a las generalidades del contrato de trabajo
trata de definir, en líneas generales, los aspectos constitutivos del mismo,
tales como la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación.
7. LA PRESTACION DE SERVICIOS
El Decreto Legislativo 728,
dispone que los servicios, objeto del contrato para tener la naturaleza
laboral, deben ser prestados en forma personal, directa sólo por el trabajador
como persona natural. Tal condición no queda invalidada por el hecho de que el
trabajador sea ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que
ello sea usual dada la naturaleza de las labores (art. 38).
Lo único que hace este
dispositivo es señalar el carácter personal de los servicios. Es decir, que no
se trata de cualquier servicio sino del que pertenece al trabajador
contratante. El artículo en mención señala como excepción a dicho carácter
personalísimo, el hecho de que sea usual que el trabajador pueda ser ayudado
por familiares directos, dada la naturaleza del trabajo, tal por ejemplo el
trabajo a domicilio.
Como se vé, el dispositivo no
agota los aspectos de la prestación de servicios. Esto es, no precisa de que
manera el servidor cumple con la prestación de servicios, o en otras palabras,
cuando existe la misma.
8. LA
En cuanto a este tema, el
Decreto Legislativo materia del comentario señala que constituye remuneración
el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero ó en
especie, cualesquiera sean las formas o denominación que se le dé, siempre que
sean de su libre disposición.
Lo que hace el Decreto
Legislativo es señalar los rubros remunerativos que se dá en la casuística
peruana. Esto significa que a dicho dispositivo no le ha preocupado indagar ó
señalar los criterios para determinar la naturaleza de la remuneración como
prestación a la que está obligado el empleador en virtud del contrato de
trabajo.
9. LA SUBORDINACION
Este es un tema que está
referido a la forma como se prestan los servicios. Tal aspecto es definido por
el Decreto Legislativo en los siguientes términos: "Por la subordinación
el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente
cualquier infracción o incumplimiento" (art. 42).
La ley peruana en este caso
define la subordinación teniendo en cuenta su naturaleza jurídica.
10. EL CONTRATO A PLAZO FIJO
COMO EXPRESION DEL "JURIS TANTUM"
Lo que el derecho laboral
preconiza es que los contratos de trabajo se celebren a plazo indeterminado en
la generalidad de los casos, y que sólo excepcionalmente sean a plazo fijo. En
esta consideración está basada la presunción contenida en el art. 37 del
Decreto Legislativo N° 728, en cuanto dispone que se presume la existencia del
contrato a plazo indeterminado, por ser esta la modalidad más favorable al
trabajador.
Pero cabe ahora preguntarse en
que casos se puede celebrar el contrato a plazo fijo que constituye la
excepción y que puede oponerse a la citada presunción como circunstancia en
contrario.
El Decreto Ley 18138 disponía
que los contratos individuales a plazo fijo o para una obra determinada, sólo
podían celebrarse en los casos en que así lo exija la naturaleza accidental ó
temporal del servicio a prestarse ó de la obra a ejecutarse. (art. 1).
Se aprecia pues que la
excepción obedecía a la naturaleza misma de la labor, lo que le daba un carácter
racional a la misma.
Dispositivos posteriores como
el que creó el PROEM se alejaron de este criterio, toda vez que por mandato del
Decreto Supremo que regulaba este programa, había que suponer la existencia de
las circunstancias de temporalidad y accidentalidad, aunque en realidad no
existiera.
Este mismo temperamento se ha
recogido por el Decreto Legislativo 728, al considerar circunstancias fletas de
temporalidad y accidentalidad. De manera que para el empleador pueda oponer la
prueba en contrario a la presunción del contrato indeterminado, le bastará
acreditar los fines de la prestación de servicios, señaladas por la ley para el
contrato a plazo fijo, aunque la labor en sí misma no tenga el carácter de temporal
ó de accidental.
11. EL PERIODO DE PRUEBA
El período de prueba tiene en
la doctrina, así como en la legislación comparada, algunas otras denominaciones
como contrato de prueba, contrato de ensayo, etc. Para poder conceptualizar
este tema veámos lo que nos dice Littala: "El contrato de prueba
constituye de hecho una válvula de seguridad para obviar las consecuencias que
se pueden derivar de una incauta contratación definitiva del prestador de
servicios. La prueba es de gran utilidad, no sólo para poder apreciar desde el
punto de vista técnico, moral, disciplinario, al trabajador, sino como control
para la medida equitativa del salario que debe ser proporcional a la capacidad.
Por otro lado, el período de prueba sirve también para tutelar al trabajador
contra la insuficiencia eventual de la retribución 6 de las otras condiciones
de contratación del trabajo"[24].
La utilidad del período de
prueba, como afirma De Ferrari, es innegable, no solamente para que el
trabajador pueda demostrar una determinada calificación profesional, sino
porque el trabajador pueda informarse sobre la vida interna del establecimiento
laboral. El período de prueba, por otra parte, agrega este autor, es
conveniente para ambos contratantes, porque la relación de trabajo crea problemas
de convivencia, y, por eso mismo, es conveniente que las partes, antes de
unirse en forma definitiva, se conozcan personalmente[25].
En cuanto a la naturaleza
jurídica del período de prueba, la doctrina ha elaborado más de un criterio
para explicarla. Para unos, se trataría de un contrato preliminar o
provisional; otros autores ven en el período de prueba un contrato sujeto a condición
suspensiva o de lo contrario un contrato a condición resolutiva[26].
En la Legislación Peruana, el
antecedente más remoto acerca del período de prueba se encuentra en el art. 6
del Reglamento de la Ley 4916 que dispone que "durante los tres primeros
meses, período que se considera de prueba, el empleado no gozará de ninguno de
los derechos, indemnizaciones ó beneficios señalados en la Ley 4916. A su vez,
la Ley 6871 ampliatoria de la anteriormente citada, dispuso que los beneficios
laborales regirán después de tres meses consecutivos de servicios, los cuales
se reputarán de prueba (art. 4). El Decreto Ley 14218 ordenó que los
empleadores y obreros despedidos dentro del período de prueba de tres meses
percibirán por concepto de compensación por tiempo de servicios, un dozavo de
su remuneración mensual por cada mes de labor. Esta misma Ley, exonera del
período de prueba a los trabajadores que ingresen por concurso, exámen de
conocimiento o de aptitud, así como a los que reingresen al servicio.
Si apreciamos el sentido de
los tres dispositivos antes señalados concluiremos que el denominado
"período de prueba", no está encaminado a perfeccionar o consolidar
el contrato de trabajo. Se trata, simplemente de una condición o requisito para
la obtención del beneficio de la compensación por tiempo de servicios. La
posibilidad de poner fin al contrato por iniciativa del empleador, durante y
después del período de prueba, existía, sólo que en el último caso debía estar
sujeto a un pre-aviso.
En conclusión, podemos señalar
que dentro del campo de la Legislación Peruana, el período de prueba es
considerado como parte integrante del contrato de trabajo y no es posible
afirmar que estemos frente a un ente autónomo.
12. EL PERIODO DE PRUEBA Y LA
ESTABILIDAD LABORAL
La estabilidad en el trabajo
se estableció en el Perú mediante Decreto Ley 18471 del 10 de Noviembre de
1970. Esta Ley instauró el derecho de los trabajadores de no poder ser
despedidos, salvo que existiera alguna circunstancia, señalada previamente en
la Ley como causal de despido.
El Reglamento del citado
Decreto Ley, recogió el "período de prueba" de las Leyes 4916 y 6871,
al disponer que la estabilidad laboral no comprendía a los trabajadores en
período de prueba. Este tratamiento se mantuvo en dispositivos posteriores, en
materia de estabilidad, tales como la Ley 24514.
El Decreto Legislativo 728, si
bien no define el período de prueba, pero hay una referencia directa al
contrato de trabajo, lo que no sucedió con el Reglamento de la Ley 4916 ni con
la Ley 6871, que más bien aparece, el período de prueba, como un requisito para
otro tipo de beneficio.
El Decreto Legislativo 728 es
muy categórico al ordenar que el período de prueba es de tres meses, a cuyo
término el trabajador alcanza derecho a la estabilidad ... (art. 43). Semejante
prescripción indica que el período de prueba, en términos generales, es la
puerta de acceso al contrato de trabajo a plazo indeterminado, en el cual se
basa la estabilidad laboral.
En conclusión, podemos afirmar
que el "período de prueba" alcanza un mayor significado con los
dispositivos en materia de estabilidad laboral, porque aparece como requisito
para generar un contrato definitivo, aspecto hacia el cual apunta la doctrina
con los llamados contratos de prueba o ensayo a los que ya hemos hecho
referencia.
13. EXONERACION DEL PERIODO DE
PRUEBA
Si el período de prueba se
conceptualiza como un derecho del empleador para percatarse de la idoneidad del
trabajador para desempeñar la labor en forma definitiva, es claro que sí tal
propósito se cumple por un medio distinto al período de prueba resulta inútil
recurrir al mismo.
Esa es la razón por la que el
Decreto Legislativo 728 contempla las circunstancias que pueden exonerar del
período de prueba, las mismas que son las siguientes:
a) El hecho que los
trabajadores ingresen por concurso.
b) En caso que los
trabajadores reingresen al servicio del mismo empleador, salvo que el reingreso
sea a un puesto notorio y cualitativamente distinto al que se hubiera ocupado
anteriormente.
c) Cuando se hubiera convenido
expresamente la exoneración del período de prueba.
El Decreto Legislativo en
cuestión dispone, además, que en los contratos a plazo determinado no hay
período de prueba, salvo que las partes lo hubieran estipulado (art. 46).
14. LA DESNATURALIZACION DEL
PERIODO DE PRUEBA
El período de prueba tiene por
objeto la obtención, por parte del empleador, de un juicio más claro sobre la
competencia y aptitud profesional del asalariado para el desempeño de su
función. Se trata pues de un período de observación para ver si le conviene
proseguir con la relación de trabajo o poner fin a la misma.
El período de prueba significó
en la Legislación Peruana, un requisito para tener derecho a la compensación
por tiempo de servicios y posteriormente se convirtió en la vía de acceso a la
estabilidad laboral. Sin embargo, en la práctica, el período de prueba se
manejó como un instrumento de temporalidad del contrato de trabajo alejándose
de sus fines conceptuales. Es decir, el empleador, en la mayoría de los caos,
nunca se preocupa de apreciar la idoneidad del servidor, sino que en forma a
priori determina que el trabajador no permanecerá a su servicio más allá del
vencimiento del período de prueba.
La prueba está en la
legislación en materia de estabilidad laboral, fija porcentajes máximos de
personal en período de prueba, por cada centro de trabajo. Esto significa que
el período de prueba ha dejado de ser tal, para convertirse en un plazo ciego,
transcurrido el cual el servidor debe marcharse, aunque reúna las condiciones
de idoneidad.
Para evitar, un tanto, esta
desfiguración del período de prueba, fue la ley la que se encargó de fijar su
plazo en forma rígida, sin embargo, el Decreto Legislativo 728 ha puesto fin a
este comportamiento, al permitir que trabajador y empleador puedan pactar un
término mayor a los tres meses, como período de prueba. La ampliación puede
llegar hasta los seis meses en caso de trabajadores calificados y de un año
tratándose de personal de dirección o que desempeñen cargos de confianza.
El propio Decreto Legislativo
indica que se denomina personal de dirección aquél que ejerce la representación
general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros y que los
sustituye o que comparte con aquél las funciones de administración y control y
de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la
actividad empresarial (art. 82).
En cambio, se considera
trabajador de confianza a aquellos que laboran en contacto personal y directo
con el empleador ó con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado.
Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al
personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales (art. 82).
Es claro que en el caso de
estos trabajadores, la posibilidad del convenio es remoto, por cuanto el
empleador para poder conceder el puesto de trabajo pondrá como condición un
período de prueba de seis meses o un año, según el caso. el que tendrá que ser
aceptado por el trabajador que necesita del puesto de trabajo.
[2] Véase del Autor, El Trabajo como hecho social y su
regulación por el Derecho. Revista San Marcos Vox Lucis N° 2. Marzo 1988. pág.
20 y ss.
[3] Morgan, Lewis, La Sociedad Primitiva, Lima 1977. Engels
Federico, El Origen de la Familia, La Propiedad Privada y el Estado. Ed.
Progreso.
[4] Russomano, Mozart Victor, Contrato Individual de Trabajo,
en Rev. de Derecho del Trabajo, N° 6, Setiembre 1966, U.N.M.San Marcos, pág.
196.
[7] Puede verse: J. Fernandez Bulté y otros, Manual de Derecho
Romano, La Habana 1989, págs. 165 y 166.
[8] De Ferrari. Francisco,
Derecho del Trabajo. Vol. 11, pág 59, Buenos Aires 1969.
[9] De Ferrari, Francisco,
op. cit. pág. 66.
[10] Ensinck, Juan A., El
Contrato de Trabajo, Definición y Concepto, en Estudios sobre Derecho
Individual de Trabajo en Homenaje a Mario Deveali, pág. 53.
[12] Mario Deveali,
Lineamientos del Derecho del Trabajo, Buenos Aíres 1956, pág. 205.
[13] Op. cit. pág. 52.
[14] Op. cit. pág. 80.
[15] Op. cit. pág. 200.
[16] Ensinck, op. cit. pág.
62.
[17] Op. cit., pág. 73.
[20]Jorge
Ramírez Otárola. Codificación de la Legislación del Trabajo y de Previsión
Social del Perú, Lima 1963, pág. 11.
[21] De la Cueva, op. cit.,
pág. 203.
[22]De Ferrari, op. cit.,
Tomo 1, pág. 319.
[23] Op.
cit., pág. 187
[24] Luigi De Lamia, Il
Contralto di Lavoro, 3ra. Ed. Terina, 1937, pág. 97.
[25] Op. cit., pág. 33.
[26] Caldera,
op. cit. 24, pág. 316.
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