LOS REGÍMENES EXCEPCIONALES
Francisco
Javier Romero Montes
Profesor
de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
En:
LABOREM n° 1 (1994).
1) SIGNIFICADO DE LA JORNADA DE TRABAJO
Por el contrato de trabajo una
persona denominada trabajador se compromete a entregar a otra, denominada
empleador, su acción de trabajar a cambio de una remuneración.
Trabajo y remuneración se
intercambian en el convenio laboral. Se trata de prestaciones recíprocas que
requieren de un molde o medida para cuantificarlas.
La acción de trabajar es
inseparable de la persona del trabajador, lo que impide medir la cantidad de
esa actividad desligada de quien la realiza.
Trabajador y empleador han
encontrado una forma convencional para, indirecta-mente, medir la actividad
laboral. Esa medida está dada por la cantidad de tiempo o duración que debe
tener la acción de trabajar, para poder equiparar a la cuantía de la
remuneración. El poder disciplinario del que está investido el patrono sirve
para controlar el ritmo o intensidad de la acción de trabajar.
Esta es la razón porque los
empleadores, históricamente, buscaron que el trabajador permaneciera dentro del
centro laboral, el máximo de tiempo posible comprometiendo en muchos casos la
salud e integridad de quien prestaba el servicio.
La extensión del tiempo que
debe durar la actividad laboral en determinado lapso que puede ser el día, la
semana, el mes o el año, es lo que constituye el motivo del contrato de
trabajo.
Las remuneraciones también
tienen moldes o medidas convencionales; tema que no podremos abordar en el
presente trabajo, porque estará dirigido fundamentalmente a enfocar aspectos de
la jornada de trabajo.
La doctrina y la legislación
son unánimes en considerar a la jornada de trabajo como el medio o molde para
determinar la cuantía de la acción de trabajar, que a su vez sirva para
precisar la retribución correspondiente[1]. Es por eso que el término
«jornal» expresa la contraprestación por el trabajo realizado en la jornada; y
«jornalero» se dice de quien percibe esa contraprestación sobre la base de la
jornada laboral[2].
Pero la jornada es simplemente
un molde hecho en base al tiempo, al que se recurre por no haberse encontrado
otra forma de medir la fuerza de trabajo. De ahí que la jornada laboral no
expresa realmente y con toda cabalidad la cantidad de la fuerza de trabajo.
Aquí cabría preguntarse si toda jornada laboral de la misma duración, tiene el
mismo contenido o cantidad de fuerza de trabajo. Desde que la jornada es una
medida de tiempo y no la energía de trabajo misma, y el trabajador durante la
realización de su actividad, por su naturaleza, es objeto de un sinnúmero de
condicionantes que determinan la intensidad del trabajo, ese molde que se
denomina jornada, puede estar en unos casos más denso y en otros, menos denso,
es decir puede contener distinta cantidad de fuerza de trabajo.
De esta forma lo que el
empleador abona, por concepto de retribución corresponde, no a la cantidad de
fuerza laboral, sino a una cantidad de tiempo que es la jornada, originando que
en algunos casos no se abone toda la energía de trabajo que el obrero le presta
al patrono[3]; y en otros, que el
empleador pague por trabajo no realizado sino por el tiempo que el servidor
estuvo a su disposición en acatamiento de la jornada de trabajo. La jornada de
trabajo aparece así como medio convencional de intercambio entre empleador y
trabajador.
Existen diferentes criterios
para la aplicación de la jornada de trabajo como elemento de medición. Así por
ejemplo hay tratadistas que sostienen que dentro del molde debe entrar el
trabajo efectivo; para otros dentro de la jornada debe considerarse todo el
tiempo que el trabajador está a disposición del empleador dentro del centro de
trabajo, aunque no preste trabajo efectivo. Un tercer criterio considera que la
jornada debe comprender todo el tiempo que el trabajador esté a disposición del
empleador, tanto dentro como fuera del centro de trabajo[4].
No obstante, debemos reconocer
que la jornada de trabajo es la columna que sirve de sostén al edificio del
derecho del trabajo. Como afirma Montenegro Baca[5] la jornada constituye el
instituto jurídico-madre: de su estudio y reglamentación se derivan casi la
totalidad de los derechos de los trabajadores.
De ahí que gran parte de las
instituciones del derecho de trabajo tienen una íntima relación con el tiempo
como medida de los beneficios y prestaciones laborales, a tal punto que al
derecho del trabajo se le podría caracterizar como la disciplina del devenir en
que el tiempo resulta ser la medida de todas las cosas que le conciernen.
2) UBICACIÓN DEL TEMA
Los asuntos que nos
corresponde desarrollar en esta oportunidad son las excepciones, exclusiones y
regímenes especiales que se dan en el tema relativo a la jornada de trabajo.
Para el efecto es necesario ubicar dichas materias dentro de tal contexto.
3)
DETERMINACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
En primer lugar es necesario
precisar que no se puede hablar de una sola jornada sino de varias jornadas, en
razón de que existen más de una forma para medir la fuerza de trabajo. Las
denominadas excepciones, exclusiones y regímenes especiales, de alguna forma,
constituyen jornadas de trabajo. De aquí se desprende que la denominación de «ordinaria»,
no resulta muy afortunada, porque las jornadas en los regímenes especiales por
ejemplo también son ordinarias por su carácter cotidiano, lo mismo se podría
decir cuando uno se refiere a las llamadas exclusiones.
La característica común en
todas las jornadas es que se trata de una medida de tiempo para precisar la cuantía
de fuerza de trabajo.
Cualquiera que sea el criterio
de los tres que hemos enunciado anteriormente, la jornada de trabajo está dada
por el inicio y el fin de la misma, ya se trate del régimen especial, del
régimen excluido, o cualquier otro.
De manera que para poder
hablar de las exclusiones, excepciones o regímenes especiales, resulta más
propio hablar del régimen de la jornada general, antes que de una jornada
ordinaria. La denominación de «Jornada general» resulta más apropiada porque
denota un ámbito de aplicación mayoritaria, es decir que dentro de la misma se
encuentra comprendida la mayoría de los trabajadores, resultando así la regla
general. Frente a ésta que viene a ser la medida genérica, puede muy bien
hablarse de la regla excepcional o especial.
4)
DELIMITACION DE LA JORNADA GENERAL
Cualquiera de las jornadas
puede ser determinada por la ley, el contrato o la costumbre. Lo que se fija es
límite máximo de duración de cada jornada.
En lo que respecta a la
jornada general el convenio N° 1 de la OIT, adoptado en Washington en 1919,
establece que «en todas las empresas industriales, públicas o privadas o en sus
dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en
que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del
trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y
ocho por semana...» (Artículo 2).
Como se ve el convenio
considera dos límites referenciales, el día y la semana, lo que otorga cierta
elasticidad a la medida de la jornada. Esto permite que existan dos criterios
de medida: 8 horas por día o en su defecto 48 horas semanales. Quiere decir que
para saber si en un centro de trabajo se infringe la norma, no basta saber que
en el día se sobrepasa las ocho horas, sino que habrá que averiguar cuantas
horas se labora en la semana.
Esta circunstancia está
contemplada por el inciso b) del mismo artículo 2 del convenio N° 1 cuando
prescribe que en los casos en que en base a una ley, convenio o costumbre, la
duración del trabajo de uno o varios días de la semana sea inferior a ocho
horas, una disposición de la autoridad competente, o un convenio, podrá
autorizar que se sobrepase el límite de ocho horas en los restantes días de la
semana.
Pero la disposición de la OIT
que comentamos pone el límite de una hora diaria al exceso con el que se pueda
sobrecargar la jornada más allá de las ocho horas.
Situación similar se contempla
en el inciso e) del mismo artículo del convenio N° 1, y que está referido a los
trabajos que se efectúen por equipos, en cuyo caso la duración de la jornada
puede sobrepasar de ocho horas al día y de cuarenta y ocho por semana, siempre
que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas
o en un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y
ocho por semana.
Es oportuno señalar que el
convenio N° 1 de la OIT fue ratificado por nuestro país, mediante Resolución
Legislativa N° 10195 de 23 de marzo de 1945; por lo tanto tiene el carácter de
Ley privilegiada de conformidad con el artículo 101 de la Constitución.
En conclusión podemos decir
que la fórmula generalizada por la OIT para medir la jornada es la de ocho
horas por día y cuarenta y ocho por semana.
A su vez la Constitución
peruana de 1979 proclama, siguiendo la fórmula del convenio Nº 1, que la
jornada ordinaria trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
semanales: Puede reducirse por convenio colectivo o por Ley (art. 44°).
El mérito de esta Constitución
no es otro que haber elevado a la jerarquía de precepto constitucional, la
jornada máxima de trabajo.
Fue el Decreto Supremo de 15
de enero de 1919, dado durante el gobierno de don José Pardo después de un
movimiento social efectuado en la ciudad de Lima, el que fijó la jornada máxima
de las ocho horas. Este dispositivo precedió al convenio N° 1 de la OIT,
adoptado en octubre de 1919 en la ciudad de Washington.
El Decreto de 15 de enero de
1919 regula en forma diferente la jornada de las ocho horas ya se trate del
sector público o privado. El artículo 1º del dispositivo está referido a los
trabajadores al servicio del Estado para quienes se fija, en forma rígida, en
ocho horas el tiempo del trabajo diario. En cambio para el sector privado, el
tiempo de la duración del trabajo diario debía fijarse de mutuo acuerdo entre
empleadores y trabajadores. Sólo a falta de entendimiento entre ambos, la
jornada de trabajo quedaba sometida al régimen oficial de ocho horas (art. 2°).
Como se puede apreciar la
única medida que se fija es la diaria, mas no la semanal que sí lo hace la
Convención de Washington.
Otra peculiaridad del Decreto
peruano es que para el sector privado, la jornada debe ser fijada
prioritariamente por pacto. Esto ha facilitado la reducción de la jornada por
debajo de las ocho horas, de tal forma que en la actualidad existen jornadas
que están por las cuarenta horas semanales, en razón de que las ocho horas
constituye un límite máximo.
En base a estas
consideraciones la Resolución Suprema de 22 de junio de 1928 que reglamenta la
Ley 4916, establece un tratamiento más flexible al disponer que «Las partes
pueden estipular cualquier horario de trabajo que no exceda de una jornada de
ocho horas» (art. 550 ).
De manera que el concepto de
jornada general u ordinaria, como se le denomina en la doctrina, comprende no a
una sino a varias clases de jornada, como lo afirmamos en el punto anterior, en
razón de que por ley, por pacto o por costumbre puede haberse fijado diferente
medida o tiempo de trabajo.
En tal sentido debe considerarse
como jornada del régimen general, no sólo a la que la ley fija en ocho horas
como máximo, sino también a la de 48 horas semanales, a la de 45 horas
semanales para mujeres y menores y cualquier otra que por pacto o costumbre se
haya establecido en un tiempo menor. Así por ejemplo en un centro de trabajo en
el que se labore ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, éstas serán
jornadas generales u ordinarias. En cambio sí en otro centro laboral se trabaja
siete horas diarias o cuarenta semanales, en base a la existencia de un pacto,
éstas también serán consideradas como jornadas generales u ordinarias.
5)
REGIMENES EXCEPCIONALES
Todos aquellos regímenes que
no puedan ser considerados dentro de la jornada general u ordinaria,
constituyen una excepción, un régimen extraordinario o un régimen especial; aun
el caso de aquellos trabajadores que puedan estar excluidos constituye de por
sí una excepción.
De manera que bajo el nombre
genérico de regímenes excepcionales pueden agruparse, todos aquellos que
algunos tratadistas como Montenegro Baca, los clasifican en excepciones,
exclusiones y regímenes especiales[6], criterio que no
compartimos. El Convenio de la OIT de 1919 como este mismo tratadista lo
reconoce, no hace tal diferenciación, sino por el contrario, las situaciones
peculiares las agrupa bajo la denominación genérica de excepciones.
6)
CLASIFICACION QUE PROPONEMOS
Teniendo en cuenta lo
anteriormente expuesto consideramos que todas aquellas formas de jornada de
trabajo que no se puedan ubicar dentro de la jornada general es posible
clasificarlas de la siguiente manera:
Excepciones: Absolutas: Las
exclusiones.
Relativas: Temporales: Jornada
Extraordinaria.
Permanentes: Regímenes
especiales.
Según esta clasificación
pueden existir excepciones absolutas y otras que tengan un carácter relativo.
En las primeras la jornada no tiene límite, como es el caso de las exclusiones.
En las relativas sí encontramos limitaciones y topes señalados por la ley.
Estas a su vez pueden subdividirse en excepciones relativas temporales y
excepciones relativas permanentes.
Dentro de las temporales se
ubica la jornada extraordinaria, horas extras o sobretiempos, que por
definición tienen un carácter eventual.
Las excepciones relativas
permanentes están constituidas por los regímenes especiales que son jornadas
que están medidas en forma diferente a la jornada general.
Si bien el convenio de la OIT,
además de esos casos señalados se refiere a aquellas circunstancias en las que
se aprecia prolongaciones de la jornada diaria más allá del máximo para lograr
descansar el día sábado, tales casos no constituyen una excepción, porque se
encuadra dentro de la jornada semanal, que también constituyen una forma de
medir la jornada en el régimen general.
7)
POR QUE EXCEPCIONES ABSOLUTAS Y NO EXCLUSIONES
Toda exclusión constituye una
excepción, pero no toda excepción excluye. De manera que el término «excepción»
es genérico y la exclusión es específica. Pero además el mismo convenio de 1919
considera como excepción los casos a los que no se aplica limitación en la
jornada laboral, como ya lo hemos señalado.
El propio Montenegro Baca[7] quien mejor ha estudiado
la jornada laboral, sostiene que el hecho de que el convenio englobe, bajo una
sola denominación a las situaciones peculiares, es decir bajo el nombre de
excepciones, no exime a la doctrina de establecer las diferencias conceptuales
de cada excepción, señalando los alcances de cada una y las denominaciones que
se les debe dar.
Para cumplir con este
propósito, este tratadista, adopta una clasificación que en nuestro concepto no
es afortunada, desde que sigue llamando excepciones a una parte de las
situaciones peculiares, como es la jornada extraordinaria; en cambio, a las
demás excepciones les aplica denominaciones específicas, como son «exclusiones»
y «regímenes especiales».
Nosotros consideramos que para
una mayor claridad y orden, las excepciones se pueden clasificar en dos grandes
grupos: excepciones absolutas y excepciones relativas. Dentro de cada una de
estas clases agruparemos los diferentes casos o circunstancias, de acuerdo a lo
que corresponda.
Denominamos excepciones
absolutas a los casos en que por la naturaleza de la actividad los trabajadores
no pueden estar sujetos a limitaciones en la jornada laboral. Es decir que hay
una negación absoluta del derecho del trabajador a gozar de tal beneficio en
atención a consideraciones diversas que pueden analizarse en cada caso.
En cambio en las excepciones
relativas no existe una negación total del derecho a gozar del límite de la
jornada de trabajo, sino más bien se trata de una suspensión temporal del
beneficio o de una jornada mayor o menor a la ordinaria.
Sin embargo hay otras
clasificaciones como la que propone Antokoletz[8] quien divide las
excepciones por razón de las personas, por razón de la costumbre o pacto, por
la forma de trabajar, por razón de la urgencia de la labor y por continuidad
del trabajo.
8)
CASOS DE EXCEPCIONES ABSOLUTAS
Dentro de las
excepciones absolutas se pueden señalar las siguientes:
a) Trabajadores de empresas donde laboran únicamente los
miembros de una misma familia.
El artículo 2 del
Convenio establece que las empresas industriales en las que estén empleados los
miembros de una misma familia, no están sujetas a la limitación de la jornada
de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Esta excepción es
absoluta porque es permanente y obedece a la naturaleza de empresa familiar.
Para que se configure
la excepción es necesario precisar que los trabajadores sean familiares del
empleador no bastando que sólo sean los servidores entre sí.
El convenio no precisa
que grado de parentesco deben tener los trabajadores con el empleador,
concretándose a señalar que deben ser «miembros de una misma familia». De no
existir una precisión al respecto podría darse el caso que, con el fin de
eludir el convenio, un empleador contrate a parientes lejanos.
En una nota explicativa
al convenio sobre reducción de las horas de trabajo, adoptado en 1936,
encontramos la referencia en el sentido de que la palabra «familia» comprende
solamente a los hijos y a los pupilos[9].
Nosotros consideramos
que el hecho de exceptuar los centros de trabajo donde laboran sólo los
miembros de una misma familia se debe a que los mismos están inspirados en el
propósito común de obtener resultados que beneficie a todos ellos en su calidad
de núcleo familiar, lo que hace que la relación laboral sea superada por los
vínculos de familia. En tal sentido creemos que dentro del concepto de familia
deben estar comprendidos los hijos y la cónyuge del empleador. Pero también
estaría dentro de la excepción aquellos casos en los que uno de los hijos sea
el empleador, siempre que éste no hubiera constituido un hogar de familia
independiente sino que aún viva dentro del hogar paterno.
Es decir que el
concepto de familia comprendería además, a los padres del empleador y a los
hermanos que sigan compartiendo el hogar paterno. Con anterioridad al convenio
N° 1 de la OIT se dictó en la legislación peruana una disposición específica
que se refiera a este aspecto. En efecto, la Ley 2851 de 23 de noviembre de
1918 que regula el trabajo de mujeres y menores, exceptúa de los alcances de
esta Ley, dentro de la cual se encuentra la jornada de trabajo, las ocupaciones
en donde bajo la autoridad y vigilancia de los padres y tutores trabajen los
miembros de la familia, sin la colaboración de personas extrañas a ellas (art.
1º).
A su vez el Decreto
Supremo de 25 de junio de 1921 que reglamenta la Ley 2851 define la familia
para los efectos de la excepción señalada en el párrafo anterior, a la reunión
de personas que viven en una casa, bajo la dependencia de un jefe; o sea la
reunión de los cónyuges, descendientes y personas que están bajo la guarda del jefe de la familia. El dispositivo añade que
las personas que no tengan alguno de los vínculos indicados con aquellas por
cuenta de la cual trabaja, se consideran extrañas a la familia (art. 2º, inciso
a).
Igualmente
existe la Resolución Suprema del 3 de noviembre de 1952 que exceptúa la prohibición
del trabajo en días domingos, fiestas cívicas y primer día de elecciones al
trabajo realizado por miembros de una misma familia sin la colaboración de
personas extrañas a ella.
La
Legislación Argentina también contiene algunas prescripciones sobre este particular.
Así el Decreto 16.115/33 que reglamenta la Ley 11.514 expresa que son miembros
de la familia las personas vinculadas por parentesco legítimo natural al jefe
del centro de trabajo, dentro de los cuales debe comprenderse los ascendientes,
descendientes, cónyuges y hermanos[10].
El código
francés expresa, sobre el particular que no están comprendidos en limitación de
la jornada laboral los centros de trabajo donde sólo laboran los miembros de
familia bajo la autoridad sea del padre, sea de la madre o sea del tutor (art. L.221-1).
b)
Personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de
confianza.
El
artículo 2, inciso a) del Convenio número 1 de la OIT dispone que no son aplicables
las disposiciones sobre limitaciones de la jornada de trabajo a que se refiere
el mismo, a «las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o
un puesto de confianza».
También
aquí estamos frente a una excepción de carácter absoluto porque se trata de una
exoneración permanente del goce del límite de la jornada diaria o semanal de
trabajo.
Por razón
de las limitaciones en cuanto a extensión del presente trabajo, no es posible
hacer una diferenciación doctrinaria entre lo que es un inspector, director o
trabajador
con cargo de confianza. El espíritu del convenio es el de excluir del beneficio
a los trabajadores que ostenten una alta jerarquía con funciones que son propias
del empleador y que son delegadas, en base a la división del trabajo y a los
criterios modernos de organización empresarial, a determinados servidores para que
dirijan, gerencien, supervisen y gobiernen el negocio. En otras palabras se trata
de trabajadores a quienes se les ha delegado la representación del empleador.
Para
cumplir tales funciones, de las cuales depende en gran parte el éxito y prosperidad
de la empresa, es indispensable liberar a estos servidores de toda limitación y
control formal que no sea el de la evaluación del resultado de la gestión.
De manera
que en la exclusión a que se refiere el convenio antes que un aspecto de
negación del derecho, debe resaltarse el aspecto relativo a las condiciones y
tratamiento especial que se requiere para asumir la responsabilidad de
conducción de un
negocio. Esas consideraciones se expresan en el hecho de que el desempeño de la
función debe efectuarse sin fiscalización superior inmediata, lo que otorga la adecuada
independencia y autoridad que permita, no sólo vigilar a los demás, sino autocontrolarse
a sí mismo.
Para
completar estas connotaciones, no podemos dejar de señalar la referente al
monto de las remuneraciones que deben percibir estos servidores, las mismas que
deben ser elevadas y acordes con la alta jerarquía de la función y que como afirma
Russomano[11],
justifique la no percepción de emolumentos por trabajo extraordinario.
Consideramos
que éste es el aspecto positivo de la exclusión de las personas que ocupen
puestos de inspección, dirección o de confianza, a que se refiere el inciso a)
del artículo 2 del Convenio N° 1 de la OIT. El haberlos excluido significa dotarlos
del tratamiento adecuado para el desempeño de su delicada función. Lo contrario,
es decir comprenderlos en la limitación de la jornada de trabajo, hubiera significado
limitarlos en sus prerrogativas indispensables para el cabal cumplimiento de su
labor.
La
legislación peruana también se refiere, en términos semejantes a esta clase de
servidores. El Decreto Supremo de 26 de junio de 1934 dispone que quedan excluidos
de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y en general
todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata (art. 3°).
Este
dispositivo tiene como antecedente el Convenio de la OIT de 1919 y obedece a
las motivaciones y consideraciones ya expuestas al comentar dicho convenio. Sin
embargo el dispositivo peruano tiene una mayor amplitud por cuanto además de
comprender a los gerentes, administradores y apoderados, se refiere a todos
aquellos trabajadores que laboren sin fiscalización inmediata superior.
La
diferencia está en que mientras el convenio nos habla de servidores que ocupen
puestos de inspección, dirección y confianza, el Decreto Supremo señala también
funciones equivalentes, al referirse a los administradores, gerentes y apoderados;
pero al haber añadido a los trabajadores que laboren sin fiscalización inmediata,
posibilita que sean comprendidos trabajadores subalternos y no solamente los de
alta jerarquía, como es el propósito del Convenio de 1919, cuando comprende a
los trabajadores de confianza. Dentro de la connotación de «todos aquellos que trabajen
sin fiscalización superior inmediata», que utiliza el Decreto Supremo de 1934,
quedan comprendidos cualquier otro trabajador de confianza o de alta jerarquía,
pero además aquellos trabajadores que no tienen esa calidad, como es el caso de
los agentes viajeros, trabajadores a domicilio, comisionistas, etc.[12].
La
Resolución Suprema de 3 de noviembre de 1952, también contiene una referencia a
estos servidores, al disponer que la prohibición del trabajo en días domingos y
fiestas cívicas, no se aplica a las personas que intervienen en labores exclusivamente
de inspección, de dirección o en un puesto de confianza.
c)
Trabajadores domésticos
Se
reputan servicios domésticos: los de cocineras, mayordomos, mozos, criados, lavanderas
y los de aquellos que desempeñan ocupaciones similares siempre que éstos
verifiquen el trabajo en domicilio particular y por cuenta del jefe de la
familia (D. S. de 25 de junio 1921, art. 2° inciso b).
Por otra
parte el Decreto Supremo de 30 de abril de 1957 define a los trabajadores
domésticos como aquellos que se dedican en forma habitual y continua a las
labores de aseo, cocina, asistencia y demás propios de la conservación de una residencia
o casa-habitación y del desenvolvimiento de la vida de un hogar que no importen
lucro o negocio para el patrón o sus familiares (art. 1°).
El
Decreto Supremo de 26 de junio de 1934, al que ya hemos hecho referencia, excluye
a estos trabajadores, entre otras, de la limitación de la jornada de trabajo.
Pero
posteriormente, el 10 de marzo de 1970, se dictó el Decreto Supremo N° 002- TR
en el que se establece que los trabajadores domésticos tendrán derecho como
mínimo a ocho horas diarias de descanso nocturno y a 24 horas continuas de
descanso semanal, el que podrá ser en día domingo o en otro de la semana (art.
1 °).
Este
dispositivo, como se puede apreciar, indirectamente ha legalizado una jornada
diaria de trabajo de 16 horas, al establecer un descanso mínimo de ocho horas
diarias, lo que significa que se puede laborar durante las 16 horas restantes.
Tal
tratamiento no cambia la situación de estos trabajadores, por cuanto continúan
fuera de los alcances de la jornada general u ordinaria de trabajo y sin
derecho a pago de sobretiempo, lo que significa una excepción absoluta o
exclusión, por su carácter permanente. A mayor abundamiento la Resolución
Suprema de 14 de diciembre de 1957, fija una jornada de trabajo mínima de ocho
horas diarias.
Las
razones para semejante tratamiento nos las da Mario De la Cueva al afirmar que
la jornada de trabajo se ha instituido para los trabajos que requieren una
atención continua lo que no ocurre con el servicio doméstico, razón por la que no
puede exigirse la fijación de un horario para los domésticos; por otra parte, añade,
la naturaleza del trabajo que prestan y sobre todo la vida en común con la familia,
suponen una serie de pequeños servicios incompatibles con la fijación del horario[13].
Debe
destacarse que lo que tipifica al trabajo doméstico como régimen excepcional,
no es la naturaleza de la actividad sino la finalidad y el lugar donde se prestan
los servicios.
Por eso
doctrinariamente trabajo doméstico se considera al servicio que se presta, no a
un patrono, sino a un jefe de familia o morada particular, que no persigue fin
de lucro, para el servicio exclusivo de quien contrata, de su familia, de sus
dependientes, bien sea con albergue en el propio domicilio del jefe de casa o fuera
de él[14].
La
Resolución Suprema de 14 de diciembre de 1957, hace hincapié sobre el mismo
aspecto al expresar que las labores deben estar destinadas a la residencia o casa-habitación
y del desenvolvimiento de la vida del hogar que no importe lucro o negocio para
el patrón.
El
dispositivo añade que no se considera servicio doméstico el que se presta a hoteles,
restaurantes, instituciones religiosas, culturales y demás establecimientos
análogos
(art. 1°).
d) Capitanes
de nave, jefes de departamento y mayordomos de la Marina Mercante Nacional
La
jornada de trabajo en los buques de la Marina Mercante Nacional está normado
por el Reglamento de Capitanías y de las Actividades Marítimas, Fluviales y
Lacustres, aprobada por Decreto Supremo N° 002-87-MA de 9 de abril de 1987, según
el mismo, la duración de la jornada de trabajo es de ocho horas diarias, de lunes
a sábado inclusive. La distribución de la labor durante la jornada es materia de
un «Horario de Trabajo» que es establecido por el capitán, teniendo en cuenta las
disposiciones de su empresa, las necesidades del servicio, la naturaleza de las
funciones a cumplirse y los pactos o convenios colectivos existentes al
respecto (B-040201).
Están
excluidos de la jornada de trabajo, el capitán, o el que oficialmente lo reemplace,
los jefes de departamento y el mayordomo (B-040201 inca. e).
El
anterior Reglamento de Capitanías del año 1951, contenía excepciones parecidas
aunque más específicas, toda vez que estaban referidas a los capitanes, ingenieros
jefes, telegrafistas a cargo de las estaciones de radio y otros oficiales que
tienen a su cargo la seguridad de la nave.
El actual
Reglamento sólo excluye de la jornada de trabajo, a los capitanes, a los
servidores que tengan la jerarquía de jefes de departamento y al mayordomo de la
nave. Al excluirlos constituye una excepción absoluta por su carácter
permanente.
La
excepción en estos casos se justifica por la responsabilidad de dirección de la
nave que tiene a su cargo este personal, cuya función no podría cumplirse si estuviera
sometido a la rigidez de un horario.
Al
restringir el nuevo reglamento las excepciones absolutas o exclusiones ha ampliado
las excepciones relativas comprendiendo dentro de las mismas, las labores propias
de las guardias de seguridad en puerto o en el mar y otras actividades que de
acuerdo al anterior Reglamento constituían exclusiones.
e) El caso de los guardianes y
vigilantes
El
convenio N° 1 de la OIT contempla la posibilidad de que la autoridad pública determine
por medio de reglamentos las excepciones permanentes, en la jornada de trabajo,
para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente.
El
trabajo discontinuo o intermitente se caracteriza por no exigir, en forma permanente,
una labor activa durante la jornada, sino que hay espacios de tiempo
en donde
la labor es pasiva, siendo difícil poder determinar la magnitud de una o la otra.
Tal sucede, por ejemplo, con los guardianes de edificios que viven en el mismo centro
de trabajo, a veces junto con su familia. Estos trabajadores, incluso pueden tener
otra actividad en el centro de trabajo, siempre que no descuiden la vigilancia del
edificio.
Estos
trabajadores están exonerados de las limitaciones de la jornada de trabajo debido
a que la discontinuidad del trabajo activo les permite disponer de intervalos libres
de actividad, para descansar o dedicarse a labores personales, aunque deben adoptar
las precauciones para que no se produzca el abandono del servicio.
Es
necesario precisar que este criterio sólo puede ser aplicable cuando no existe
el trabajo activo, por parte del vigilante o guardián, en forma permanente.
Esto
quiere decir que no todos los trabajadores que se dediquen a esta labor están exceptuados
de la jornada máxima de trabajo.
En la
actualidad, existen en los colegios del Estado guardianes que cumplen con su
jornada de 48 horas semanales laborando durante los fines de semana, es decir
que su labor se inicia los días sábados a las siete de la mañana y termina el día
lunes a la misma hora. La razón de este tratamiento se funda en la
consideración que la vigilancia debe ser permanente y sin interrupción durante
las 24 horas de día y debe estar acompañada de algunas actividades de limpieza
de ciertos ambientes.
Sin
embargo en el derecho comparado se aprecia una tendencia a no excluir a los
vigilantes y guardianes, de las limitaciones de la jornada laboral, en términos
absolutos, sino a ponerles una duración mayor a la de las ocho horas diarias.
Así por ejemplo la legislación del Brasil dispone que no se comprende en el
régimen de la jornada de ocho horas a los vigías, cuyo horario no deberá
exceder de diez horas diarias y siempre que no estén obligados a prestar otros
servicios (Consolidación de la Leyes del Trabajo, art. 62).
La Ley
española señala que la jornada de los guardias o vigilantes que tengan asignado
el cuidado de una zona limitada, con casa-habitación dentro de ella. Siempre que
no se les exija una vigilancia constante, podrán ampliarse hasta doce horas diarias...
(art. 11 del Real Decreto 2.0011/1983 que reglamenta el Estatuto de los trabajadores).
La
Legislación argentina también considera al trabajo intermitente como una excepción
horaria absoluta (art. 4, inc. a) de la Ley 11.544). Están comprendidas en este
dispositivo aquellas tareas poco fatigosas y que sólo exigen labor activa durante
ciertos momentos, como por ejemplo la labor de los vigilantes subalternos y los
serenos[15].
La
Legislación francesa también exonera a los trabajadores conserjes de las limitaciones
de la jornada laboral[16].
En el
Perú no existe dispositivo legal expreso que regule la jornada del trabajo intermitente
o discontinuo dentro de los cuales puede considerarse los que prestan
los
porteros, guardianes, vigilantes, etc.
Sin
embargo, ante el silencio de la legislación, la jurisprudencia ha sido uniforme
desde hace mucho tiempo en el sentido de exonerar de la jornada de trabajo,
este tipo de labor. Así por ejemplo el Tribunal de Trabajo declaró, el 7 de
setiembre de 1945, que «La jornada máxima de 8 horas a que se contrae el
artículo 1572 del Código Civil tiene que interpretarse doctrinariamente con
arreglo a los principios del derecho y a las formas peculiares del trabajo. La
mayor parte de las legislaciones laborales excluyen de la limitación de la
jornada de 8 horas a los guardianes, cuya labor no es continua y no requiere
esfuerzo permanente».
Igualmente
la ejecutoria de 3 de enero de 1955, expresa que «Los servicios de guardianía
son intermitentes y discontinuos, sin que pueda distinguirse fracciones ordinarias
y extraordinarias en el tiempo empleado para su realización por lo que no es
procedente establecer la efectividad de horas extras en días ordinarios. La prestación
de servicios de guardianía en días domingos sin el descanso sustitutorio, impone
la obligación de pagar sobretasa salarial»[17].
Esta
tendencia se ha mantenido y así encontramos que el Tribunal de Trabajo, por
ejecutoria de 4 de abril de 1977 establece que los guardianes están exceptuados
de la jornada legal por prestar una jornada discontinua e intermitente con
intervalos de actividad y «descanso» (R.T.T. Exp. 4321-76).
En otro
caso se ha sentenciado que el guardián está excluido de la jornada legal porque
sus servicios no exigen vigilancia ininterrumpida y permanente (R.T.T. de
18.06.79. Exp. 3636-77)[18].
No
obstante debe tenerse presente que durante los últimos años en el Perú, debido
a la situación de los atentados contra los centros de trabajo, ha sido
necesario el concurso de servicios de vigilancia en una gran magnitud. De
manera que la cantidad de trabajadores dedicados a esta actividad es ya
considerable. Ante la ausencia de dispositivos legales, los empleadores de
estos trabajadores a quienes se les conoce con el nombre de «watch-man», han
acordado jornadas de hasta 12 horas diarias pero sin sobrepasar las 48 horas
semanales.
De esta
forma este tipo de vigilancia está considerado en la jornada general u ordinaria
de trabajo, debido a la peculiaridad de este tipo de trabajo, en el que el trabajador
está sometido a una fuerte tensión durante su labor.
9:
EXCEPCIONES RELATIVAS
Ya hemos
visto que en las excepciones relativas no existe una negación total del derecho
a gozar del límite de la jornada de trabajo, sino más bien se trata de una suspensión
temporal del beneficio, o de una jornada diferente a la ordinaria, que se puede
expresar en una jornada reducida o más amplia, de acuerdo a las exigencias del
trabajo.
Se trata
pues, en el primer caso, de una excepción temporal debido a circunstancias
transitorias, dentro de la cual se ubica la jornada extraordinaria de trabajo.
En tanto que en el otro caso estamos frente a excepciones permanentes, cuya
duración de la jornada difiere de la ordinaria; es decir se trata de regímenes especiales.
En
conclusión dentro de las excepciones relativas podemos distinguir dos clases: las
temporales y las permanentes, las mismas que pasamos a tratar a continuación:
9.1
Excepciones relativas temporales
a) La
jornada extraordinaria de trabajo
También
se le denomina sobretiempo u horas extras. Es la prolongación, por circunstancias
extraordinarias, del tiempo de trabajo más allá de la jornada ordinaria fijada
por ley o pacto.
Caldera[19] hace
notar que algunas legislaciones definen el tiempo extraordinario como todo
aquel que se trabaje por encima de la jornada normal establecida por la ley o
de la jornada menor que contractualmente se pacte.
Para De
La Cueva así como para De Ferrari, en la jornada extraordinaria se exceden o
prolongan los límites del tiempo durante el cual el trabajador permanece a
disposición del patrono[20].
Para De
Buen[21] el
concepto de jornada extraordinaria implica los siguientes factores: a) Que deba
de prolongarse la jornada convenida que no necesariamente debe de ser la
jornada legal; b) Que la prolongación se deba a circunstancias extraordinarias,
motivadas por una necesidad patronal; c) Que la prolongación de la jornada no
exceda de un determinado número de horas.
Castorena
y Montenegro Baca inciden en el carácter eventual o excepcional que debe
revestir el trabajo extraordinario. Así el primero sostiene que los patrones están
obligados a mantener a su servicio un número tal de trabajadores que, sin necesidad
de que ninguno de ellos prolongue su tiempo de trabajo, la actividad normal del
negocio se desarrolle dentro de la jornada prevista por la ley. Luego sólo
presentándose circunstancias anormales que hagan necesaria la prolongación de
la jornada, de alguno o de algunos obreros ocupados en ella, surge por parte de
éstos la obligación de prestar servicios una vez concluida la jornada de
trabajo. En cualquier otro caso que no coincida con la situación prevista, el
obrero puede negarse o prolongar la jornada laboral[22].
La
jornada extraordinaria para ser tal debe presentarse en forma temporal, eventual
o excepcional, afirma Montenegro Baca[23]. La Ley
no puede tolerar, agrega, la cronicidad de dicha jornada, no puede tolerar que
se convierta en sistema corriente de trabajo, porque significaría el derrumbe y
la violación del beneficio de la limitación de la jornada diaria.
De la
caracterización efectuada podemos concluir entre otros aspectos, que para el
empleador no constituye una obligación, que derive del contrato de trabajo, el
proporcionar trabajo, al trabajador en jornada extraordinaria. Tampoco el trabajador
está obligado a trabajar sobretiempo si no lo desea.
Esta
consideración, además está respaldada por la Constitución Peruana que proclama:
«A nadie puede obligarse a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento
y sin la debida retribución» (art. 42, 4º párrafo). En cuanto a la forma como
debe remunerarse, la Carta precisa que «Todo trabajo realizado fuera de la
jornada ordinaria se remunera extraordinariamente...» (Art. 44º, 2º párrafo).
El
Convenio Nº 1 de la OIT, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa
10195, trata el tema de la jornada extraordinaria en su artículo 6. El dispositivo
expresa que la autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de
industrias o profesiones, las excepciones temporales que puedan admitirse para permitir
que las empresas hagan frente a aumentos extraordinarios de trabajo.
En cuanto
al límite de las horas de trabajo de esta jornada y a su forma de remunerar, el
Convenio dispone que «dichos Reglamentos deberán dictarse previa
consulta
a las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y deberán determinarse el número máximo de horas extraordinarias
que puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas
extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relación
al salario normal» (art. 6°, inciso 2).
El
Convenio N° 30 agrega que los reglamentos deberán determinar el número de horas
de trabajo extraordinarias que podrán permitirse al día y al año. También este
convenio al igual que el de 1919, reitera que las horas extraordinarias deberán
remunerarse con una sobretasa del 25% en relación con el salario normal[24].
En la
legislación peruana no existe un dispositivo aplicable a todos los trabajadores,
en cuanto a la limitación de la jornada extraordinaria de trabajo, sino sólo
para determinados casos. El año 1921 se dictó el Decreto Supremo de 7 de diciembre
por el que se limitaba la jornada extraordinaria de los trabajadores de las Negociaciones
Agrícolas de los valles de Chicama y Santa Catalina, a un máximo de doce horas
diarias. Al haber desaparecido dichas negociaciones, por efecto de la Reforma
Agraria y haberse convertido los fundos agrícolas en cooperativas, el dispositivo
legal antes referido ha caído en desuso.
Otro de
los casos en que se ha puesto límites a la jornada extraordinaria de trabajo es
el contemplado en el régimen de mujeres y menores que dispone un máximo de
sesenta días por año y de dos horas por día como trabajo extraordinario (art.
10° de la Ley 2851).
El
Reglamento para el abono de horas extras de trabajo, contenido en el Decreto Supremo
de 26 de junio de 1934, no señala un límite en cuanto a la duración máxima de
la jornada extraordinaria, concretándose a precisar que «los Centros de Trabajo
abonarán a sus servidores las horas extras que éstos laboren, en la forma que
por convenio, pacto o contrato se establezca» (art. 1°).
El
Decreto Supremo de 31 de agosto de 1933 que reglamenta la Ley de Vacaciones,
indirectamente hace referencia a una jornada extraordinaria máxima de siete
horas diarias. Dicho dispositivo dispone que toda jornada extraordinaria que
exceda de tres horas y no sea mayor de siete, se considerará como un día efectivo
de trabajo, para los efectos de cumplir el record vacacional.
La falta
de una norma que limite los sobretiempos en el Perú permite que el trabajador
sea sometido a jornadas que atentan contra su integridad física y mental y por
ende contra su condición humana. La insuficiencia del salario percibido por el
trabajador, en una jornada normal, contribuye al agravamiento de este maltrato.
Cuando la
remuneración no es suficiente para financiar las necesidades elementales del
trabajador, éste recurre como medio de incrementar su salario, al trabajo
extraordinario sin límite, a tal punto que toma en cotidiana la jornada extraordinaria.
No son
pocas las reclamaciones de trabajadores que acuden a las autoridades de
trabajo, para que se les restituya sus horas extras permanentes, cuando el empleador
se niega a otorgarlas en forma permanente.
En otras
legislaciones sí se encuentran algunas limitaciones sobre la jornada extraordinaria
de trabajo, así por ejemplo el Código del Trabajo de Cuba dispone que el
trabajador no está obligado a trabajar, por concepto de horas extras, más de cuatro
horas cada dos días consecutivos, ni a doblar más de dos turnos en cada semana.
Asimismo, establece que no es exigible que labore, en total más de ciento sesenta
horas extraordinarias al año, cuando concurran horas extras, doble turno y habilitación
de los días de descanso semanal (art. 77).
El
Estatuto de los Trabajadores de España, igualmente contiene limitaciones sobre
las horas extras al disponer que las mismas no podrán ser superiores a dos al
día, quince al mes y cien al año, salvo lo previsto en el número tres de este
artículo (art. 35).
- Casos
en que se justifica la jornada extraordinaria
Hemos
visto que la actividad ordinaria del negocio debe desarrollarse dentro de la
jornada normal. Luego el trabajo en jornada extraordinaria es excepcional y temporal.
Por lo tanto corresponde precisar cuales pueden ser esos casos en que se
justifique trabajar en jornada extraordinaria.
El
Convenio número 1 señala que el límite de horas de trabajo (de la jornada general
u ordinaria) podrá ser sobrepasada en caso de accidente o grave peligro de
accidente, cuando deban efectuarse trabajos urgentes en las máquinas o en las instalaciones
o en caso de fuerza mayor, pero solamente en lo indispensable para evitar una
grave perturbación en el funcionamiento normal de la empresa (art. 3).
El
artículo 3 del Convenio N° 1, señalado en el anterior párrafo, debe complementarse
con el artículo 6 del mismo convenio, en la parte que dispone que
la
autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias o profesiones,
las excepciones temporales que puedan admitirse para permitir que las empresas
hagan frente a aumentos extraordinarios de trabajo.
El Convenio
N° 30, adoptado el año 1930, es más explícito al precisar las excepciones
temporales a la jornada ordinaria, las mismas que son las siguientes:
a) En
caso de accidente o grave peligro de accidente, en caso de fuerza mayor o de
trabajos urgentes que deban efectuarse en las máquinas o en las instalaciones.
b) Para
prevenir la pérdida de materias perecederas o evitar que se comprometa el
resultado técnico del trabajo.
c) Para
permitir trabajos especiales, tales como inventarios y balances, vencimientos,
liquidaciones y cierres de cuenta de todas clases.
d) Para
permitir que los establecimientos hagan frente a los aumentos de trabajo extraordinarios,
debidos a circunstancias especiales, siempre que no se pueda normalmente
esperar del empleador que recurra a otras medidas.
Como se
puede apreciar, el Convenio N° 30 recoge en esta esquematización todos los
casos contemplados por el Convenio N° 1.
También
hemos visto que por mandato de los Convenios, la jornada extraordinaria debe
remunerarse con una sobretasa del 25%. En esta oportunidad debemos precisar que
el artículo 7°, párrafo a, segundo apartado del Convenio N° 30 señala que no se
debe ninguna remuneración por los servicios prestados en los casos de accidente
o grave peligro de accidente, para evitar riesgos o siniestros, etc., lo que
significa que no debe considerarse como jornada extraordinaria.
Según De
Ferrari[25], la
razón de este tratamiento se debería al hecho de considerar estas labores como
auxilios que el asalariado está obligado a prestar.
Similar
criterio tiene la Ley mexicana que dispone que en los casos de siniestro o
riesgo inminente, en que peligre su vida, la de sus compañeros, la de sus
patrones
o la
existencia misma de la empresa, el obrero estará obligado a trabajar por un tiempo
mayor que el señalado para la jornada máxima, sin percibir salario doble (art.75
del Cap. III de la Ley Federal del Trabajo).
Pero
algunas legislaciones consideran que los riesgos antes mencionados originan
jornadas extraordinarias pero que el empleador no está obligado a pagar remuneración
extraordinaria.
Para
Montenegro Baca este tratamiento constituye un error porque los servicios por
causa de riesgo inminente, aun en el caso de que sobrepasen la jornada normal, tales
servicios no constituyen jornada extraordinaria, sino más bien una obligación impuesta
al trabajador por mandato de la moral[26].
La
Legislación peruana consideraba dentro de este tratamiento la confección de
balances. El Decreto Supremo de 26 de junio de 1934 disponía que no se consideraba
como horas extraordinarias las que se dedicaban oportunamente a la
confección
de los balances semestrales y anuales, en el caso de empleados de comercio
(art.2°).
Consideramos
que este dispositivo ha perdido vigencia por haberlo derogado la Constitución
de 1979, que en su artículo 449, párrafo 2°, dispone que todo trabajo realizado
fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente.
El
Estatuto de los Trabajadores de España adopta un criterio mixto, respecto al
trabajo para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios. En
efecto en dicho Estatuto se establece que no se tendrá en cuenta, a efectos de
la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del
número máximo de horas extraordinarias , el exceso de las horas trabajadas para
prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, sin
perjuicio de su abono como si se tratase de horas extraordinarias (art.35
inc.3).
El
derecho peruano no contiene disposiciones que precisen en que casos debe recurrirse
a la jornada extraordinaria, salvo el Convenio N°1 de la OIT que ha sido ratificado
por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 10195 y que por lo tanto tiene
el carácter de ley.
De ahí
que consideramos un acierto lo preceptuado por el artículo 449 de la Constitución
al ordenar que todo trabajo efectuado fuera de la jornada ordinaria se
remunera
en forma extraordinaria.
Esto, por
una parte, constituye una garantía para el trabajador quien, en todos los casos
que labore en horas extras, podrá exigir el pago de la remuneración extraordinaria.
Pero también constituye una desventaja de la jornada extraordinaria, que en
algunos centros de trabajo se ha tomado en un trabajo cotidiano.
-Forma
como se remunera la jornada extraordinaria
Como ya
hemos visto el Convenio N° 1 establece que la jornada extraordinaria deberá
abonarse con una sobretasa del 25 por ciento con relación al salario que corresponda
a una jornada normal (art.6 inciso 2). A su vez las diferentes legislaciones
del derecho comparado fijan porcentajes de aumentos en relación con la jornada
ordinaria.
Los
fundamentos para esta sobrevaloración de la jornada extraordinaria de trabajo,
son diversos. Así por ejemplo De Ferrari[27]
encuentra que una de las razones para este tratamiento, es la de impedir que se
generalice el trabajo en horas extraordinarias; es decir, al obligarse al
empleador a pagar sumas mayores se conseguiría que no se recurra con frecuencia
a ese sistema.
Sin
embargo esta afirmación, en la práctica, puede tener sus excepciones, en aquellos
casos en que al empleador le resulte más beneficioso hacer trabajar horas extraordinarias
a su personal antes que tomar nuevos trabajadores, que le significaría un mayor
gasto.
Pero
además debe tenerse en cuenta que para el trabajador, el trabajo en horas extras,
resulta más penoso y agotador que en la jornada ordinaria, por el desgaste de las
energías humanas, todo lo cual debe compensarse con un pago diferencial.
Montenegro[28]
encuentra que la sobreremuneración se justifica como un medio de hacer
participar, al trabajador, en las utilidades que el empresario obtiene con la
prestación del trabajo extra, al cual tiene que recurrir, con ventaja, por las exigencias
de un mercado cuyas operaciones originan pingües ganancias en favor del empleador.
En la
legislación peruana, la Constitución señala que «todo trabajo realizado fuera
de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente», (art.44°). No hay duda
que el término «extraordinariamente» a que se refiere el precepto constitucional,
denota diferencial, sobretasa, mejoramiento.
En el
derecho peruano, la jornada extraordinaria, tanto en su funcionamiento como en
el aspecto remunerativo, ha sido regulada fundamentalmente por pacto, ante la
ausencia de una norma legal precisa en esta materia. Esto no quiere decir que
ignoremos la existencia del Convenio N° 1, ratificado por nuestro país, a
través de la Resolución Legislativa N° 10195.
Por lo
general los gremios de trabajadores, en sus pliegos de reclamos, han solicitado
sobretasas mayores a la del 25 por ciento que fija la OIT, así como algunas
condiciones complementarias, como son pago de movilidad, refrigerio, etc.
De
acuerdo al Convenio N°1, que es Ley en nuestro país, el pago diferencial del 25
por ciento es procedente, sólo en el caso de las excepciones temporales que puedan
admitirse para permitir que las empresas hagan frente a aumentos extraordinarios
de trabajo. Esto quiere decir que no es procedente dicho pago cuando se trata
de las excepciones relativas permanentes, dentro de las cuales se encuentran
los regímenes especiales.
Sobre el
particular, la Oficina Internacional del Trabajo absolvió una consulta, formulada
por el Gobierno Suizo, el 11 de mayo de 1920, en el sentido de que el aumento
de 25 por ciento rige para «las horas extraordinarias» propiamente dichas, es
decir, las horas de trabajo efectuadas a más de las normales, ya sean éstas
ocho por día o cuarenta y ocho por semana, o un período más largo autorizado en
virtud del artículo 6, párrafo a) del Convenio N° 1.
La Oficina
ilustra con un ejemplo este caso, precisando que si en un establecimiento la
jornada normal de trabajo del encargado de una máquina de vapor es, por
ejemplo, de nueve horas, se considerarán como horas extraordinarias, sujetas al
25 por ciento previsto por el convenio, las horas que sobrepasen las nueve
citadas. En efecto, la hora que el maquinista trabaja regularmente y que pasa
de las ocho horas corrientes constituye una de las cláusulas del contrato de trabajo
que ya se ha tomado en cuenta al fijar el salario[29].
En la
legislación española, el Estatuto de los Trabajadores señala que cada hora de
trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo,
se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual.
En ningún caso agrega el dispositivo, el incremento será inferior al setenta y
cinco por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria
(artículo treinta y cinco, inciso uno).
El Código
cubano ha previsto la posibilidad de que el trabajo suplementario se abone en
forma diferencial al expresar que la cuantía del pago de trabajo extraordinario
se determine por ley (art. 78).
La
legislación argentina[30], en lo
que concierne a este tema dispone que el empleador deberá abonar al trabajador
que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del
organismo administrativo competente, un
recargo del cincuenta por ciento calculado sobre el salario habitual, si se
tratare de días
comunes, y del ciento por ciento en días sábados después de las trece horas,
domingo y feriados (art. 201, Ley 11.544).
La ley
uruguaya establece que las «horas extras» se pagarán con el 50 por ciento de
recargo sobre el sueldo o salario [31].
9.2
Excepciones relativas permanentes
Hemos
visto que las excepciones pueden ser absolutas y relativas. Dentro de las
primeras se encuentran comprendidos los casos de exclusión de la jornada limitada.
Las excepciones relativas se pueden subdividir en temporales y permanentes.
Dentro de
las temporales hemos estudiado la jornada extraordinaria.
Corresponde
ahora tratar las permanentes, llamadas también regímenes especiales.
De
Ferrari plantea el tema en los siguientes términos:
«La forma
común de la jornada ordinaria es la más generalizada y, asimismo, la que posibilita
una mejor organización de la vida social del trabajador. Pero hay formas
especiales de la jornada ordinaria, o en otros términos, hay regímenes especiales
que sustituyen en algunos casos a la forma común».
«Las
leyes sobre horario de trabajo plantean, agrega este tratadista, problemas que
tienen que ver con la naturaleza de las industrias o con las particularidades
de ciertas tareas, así como con la edad del trabajador o con el período en que
se presta el servicio en el curso del día».
Los
problemas que plantean las industrias cuya naturaleza obliga a apartarse del
sistema normal dan lugar a jornadas mayores o menores de ocho horas, que se trabajan
con arreglo al respectivo régimen especial, lo que significa que se trata de jornadas
ordinarias, como la de ocho horas, en razón de ser las habitualmente cumplidas[32].
Por las
consideraciones antes expuestas los regímenes especiales constituyen excepciones
relativas permanentes, que es diferente a lo que De Ferrari denomina derogaciones
permanentes y que son modalidades de la jornada extraordinaria, es decir se
trata de trabajo extraordinario, aunque en doctrina se discute si da o no lugar
al pago de remuneración extraordinaria. En conclusión en las derogaciones
permanentes se trabaja más tiempo del permitido en el día o semana, en cambio
en los regímenes especiales nunca se excede los límites que fija la ley.
Para
Montenegro Baca los regímenes especiales son las regulaciones peculiares de la
jornada de trabajo en atención a las características de ciertas prestaciones y se
pueden agrupar en dos: regímenes especiales de jornada que exceden de las ocho
horas diarias y regímenes especiales de jornada inferior a las ocho horas[33].
El
Convenio N° 1 de la OIT contempla los regímenes especiales en el artículo 6
inciso a), al disponer que la autoridad pública determine, por medio de
reglamentos «las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos
preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del
límite asignado al trabajo general del establecimiento o para ciertas clases de
personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente».
Pero
consideramos que no sólo el artículo 6 del Convenio N° 1 se ocupa de las excepciones
permanentes; también los artículos 4 y 5 tratan sobre el tema tal como lo
sostiene De Ferrari. En cambio Montenegro, sin negar expresamente esta situación
afirma que las excepciones permanentes o regímenes especiales sólo se encuentran
consideradas en el inciso a) del artículo 6 de dicho Convenio[34].
El
artículo 4 del Convenio N° 1 prescribe que podrá sobrepasarse el límite de la
jornada máxima diaria o semanal, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por
razón de la naturaleza misma del trabajo, debe ser asegurado por equipos sucesivos,
siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por
semana.
El
artículo 5 está referido a los casos en que no sea posible aplicar, los límites
de la jornada máxima diaria o semanal, en cuyas situaciones los convenios entre
las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, sobre el límite diario
de las horas de trabajo para un período de tiempo más largo, podrán tener la fuerza
de reglamento. En estos casos la duración media del trabajo, calculada para el
número de semanas determinado en dichos Convenios, no podrá en ningún caso exceder
de cuarenta y ocho horas por semana.
Pasaremos
a continuación a estudiar los regímenes de las formas de trabajo a que se
refiere el Convenio, en materia de excepciones relativas permanentes.
Trabajos
preparatorios y complementarios
Según la
propia OIT «se entiende por trabajos preparatorios los trabajos de preparación
de los locales de trabajo, de las instalaciones, la puesta en marcha de las
calderas y generadores de fuerza motriz, calefacción y luz que tienen que emprenderse
antes de empezar el trabajo general con el objeto de que las operaciones
esenciales de la empresa puedan comenzar a la hora normal. Por trabajos
complementarios se entienden las labores realizadas para dejar en orden los
locales, las instalaciones y las máquinas, una vez terminado el trabajo general
del establecimiento»[35].
En la
legislación española podemos encontrar reguladas estas formas de jornada bajo
la denominación de «trabajos de puesta a punto y cierre de los demás».
Sobre el
particular se dispone que el trabajo de los operarios cuya acción pone en
marcha o cierra el de los demás, siempre que no haya posibilidad de que el
servicio se haga turnando con otros operarios dentro de las horas de la jornada
ordinaria semanal, podrá prolongarse por el tiempo estrictamente preciso, en la
forma que se establezca por acuerdo o pacto[36].
La ley
11.544 de Argentina admite, entre las excepciones permanentes, las jornadas
establecidas para la realización de trabajos preparatorios o complementarios.
También aquí se entiende que estos trabajos deben ejecutarse necesariamente
fuera de la jornada asignada al trabajo general del establecimiento[37].
En la
legislación peruana el Decreto Supremo N° 005-74-TR de 6 de mayo de 1974, que
está referido a la jornada laboral de los empleados bancarios, dispone que el
inicio del horario de las labores de los trabajadores manuales de los bancos, se
fijará con una anticipación de 30 minutos, en relación al horario establecido
para los empleados de escritorio (art. 4°).
El
trabajo intermitente
Los
trabajos intermitentes están sujetos a regímenes especiales, debido a que
durante la respectiva jornada la labor es discontinua. Es decir que en el transcurso
del día se producen interrupciones generadas por la naturaleza misma de la
prestación de servicios. Se trata pues de una mezcla de trabajo efectivo y de
lapsos de holgura o inactividad.
Como
sostiene Despotin[38] en esta
clase de labor no es que se permita trabajar más de ocho horas diarias de tarea
efectiva, sino que se tolera una mayor permanencia en el centro de trabajo.
En los
trabajos discontinuos o intermitentes, lo característico es que la naturaleza de
la labor exige que el trabajador esté dispuesto a trabajar, durante la jornada especial,
aunque no haya ocasión de efectuar el trabajo efectivo. Es decir, el servidor no
puede abandonar el lugar del trabajo durante los momentos de holgura o intermitencia,
porque si bien en esos momentos gozan de cierta libertad, pero deben ponerse en
actividad, en forma inmediata, cuando se requiere de sus servicios.
La
Conferencia de Ministros de Trabajo (de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña
e Italia), reunida en Londres en 1926 determinó que esta excepción se aplica a
«ocupaciones como las de portero, guardia, encargado del servicio de incendios
y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha y que, dada
su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante
los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que
prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder
a llamadas eventuales»[39].
La OIT
sostiene que la intermitencia se refiere a dos factores principales: a) el factor
atención que es continuo y b) el factor actividad que no es continuo. La intermitencia
es el resultado de la combinación de estos dos factores.
Las
disciplinas que estudian el rendimiento del trabajador en sus labores, afirman que
la actividad laboral, aun en las tareas de naturaleza continua están matizadas de
momentos de holgura o intermitencia que son saludables para el trabajador y beneficiosos
para la productividad. Esto quiere decir que no es muy fácil precisar, en forma
a priori, la diferencia entre labores continuas y discontinuas.
De ahí
que la Jurisprudencia Venezolana haya declarado que la discontinuidad es un
atributo relativo, y que ningún trabajo es exclusivamente continuo ni absolutamente
discontinuo. Corresponde en cada caso a los jueces apreciar las circunstancias
de continuidad o discontinuidad [40].
La
legislación española dispone que la jornada de los guardias o vigilantes que tengan
asignado el cuidado de una zona limitada, con casa habitación dentro de ella,
siempre que no se les exija una vigilancia constante, podrán ampliarse hasta doce
horas diarias (arts. 9 y 11 del real Decreto 2.001/1983).
Como ya
vimos anteriormente, la legislación argentina considera dentro de esta forma de
trabajo aquellas tareas poco fatigosas y que sólo exigen labor activa durante
ciertos momentos, como por ejemplo la labor de los vigilantes subalternos y los
serenos (art.4 inc. a, Ley 11.544).
En lo que
respecta a la legislación peruana hemos hecho alguna referencia al trabajo
intermitente cuando tratamos el caso de los guardianes y vigilantes.
Trabajo
por equipos
El
Convenio número 1 de la O.I.T., se refiere al trabajo por equipos tanto en el inciso
c) del artículo 2, como en el artículo 4, en términos más o menos parecidos.
Así el
primero expresa que «cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración
del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día y de cuarenta y ocho horas
por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período
de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de
cuarenta y ocho por semana».
Por su
parte el artículo 4 establece la posibilidad de sobrepasar el límite de la jornada
máxima en los trabajos cuyo funcionamiento continuo por razón de la naturaleza
misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre
que el
promedio de las horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.
Cabe
preguntarse entonces, a que se debe esta doble referencia, ¿se trata de dos
aspectos diferentes? El convenio no aclara esta confusión. Veamos la respuesta por
otra vía:
La
Oficina Internacional del Trabajo, ante una consulta formulada por el Gobierno
de Alemania, en 1920, ha indicado que el artículo 4 se aplica expresamente a
los trabajos cuyo funcionamiento sea necesariamente continuo, por motivos técnicos,
mientras que el inciso c) del artículo 2 se aplica a trabajos efectuados por equipo,
no por la razón técnica de que estos trabajos sean necesariamente continuos, sino
por otras razones, tales como las ganancias originadas por un funcionamiento diario
más prolongado de las máquinas y la consiguiente reducción de los gastos generales.
Es decir que en este último caso la excepción tiene por objeto permitir mayor
flexibilidad en el cambio de los equipos, sin aumentar el promedio de trabajo calculado
en un período de tres semanas como máximo[41].
Pero al
margen de esta respuesta de la Oficina Internacional del Trabajo, es factible establecer
una diferenciación entre el inciso c) del artículo 2 y el artículo 4, mediante la
interpretación conjunta de los incisos b) y c) del artículo 2. Así
encontraremos que el primero contiene una regla general y el inciso c), una
excepción a esa generalidad.
En
efecto, el inciso b) contempla la posibilidad de trabajar, uno o varios días de
la semana menos de ocho horas, pudiendo sobrepasarse, en compensación, de las ocho
horas en los días restantes de la semana. Este inciso precisa que el exceso de
trabajo por esa compensación nunca podrá ser mayor de una hora diaria. En otras
palabras, lo que este dispositivo permite es que, en algunos días de la semana,
se sobrepase las ocho horas, pero que de ningún modo la jornada semanal sea
mayor de cuarenta y ocho horas.
El inciso
c) no es nada más ni nada menos que una excepción que flexibiliza el mandato
del inciso b), al permitir que se pueda sobrepasar, no solamente de las ocho
horas diarias, sino también de las cuarenta y ocho horas semanales, en algunas semanas,
siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres
semanas o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta
y ocho por semana.
Como se
puede apreciar, lo único que hace cl inciso c) es establecer un lapso mayor al
de la semana (inciso b) para poder cumplir con la jornada general u ordinaria.
En
conclusión, los incisos b) y c) del artículo 2 del Convenio Número 1 se
refieren a lo mismo: la posibilidad de establecer, por ley, costumbre o
convenio, lapsos mayores a los del día y de la semana para adecuarse a la
jamada ordinaria. Es decir que no existe, necesariamente, una razón que
provenga de la naturaleza del trabajo, para adoptar el tratamiento a que se
refieren los incisos b) y c), materia del comentario.
Por lo
tanto, el trabajo por equipo contemplado por el inciso c), no constituye un
régimen especial, sino que es una forma de cumplir con la jornada ordinaria.
En cambio
el caso contemplado en el artículo 4 del Convenio N° 1 sí constituye una excepción
relativa permanente o régimen especial, porque su tratamiento se debe a la
naturaleza del trabajo continuo por motivos técnicos que no admite interrupciones.
Según la
OIT deben considerarse como trabajos de naturaleza continua y por lo tanto
sujetos al artículo 4 del Convenio N°1, entre otros, las industrias en las cuales
el trabajo deba ser ejecutado necesariamente de día y de noche, por la totalidad
o la gran mayoría de los trabajadores, durante siete días a la semana, por ejemplo,
producción y refinamiento de petróleo, servicios de utilidad pública (como el de
electricidad, agua, etc.), procesos continuos de fabricación de productos
químicos, fabricación de leche condensada (departamento de recepción, cocción, pasteurización
y refrigeración), fabricación de cemento[42].
Debe
precisarse que la misma OIT ha aclarado que el trabajo del transporte ferrocarrilero
no se encuentra comprendido en el artículo 4 del Convenio N° 1.
En cuanto
a este asunto, no debe olvidarse que el Convenio N° 1 establece la obligación
de que cada Gobierno comunique a la Secretaría de la OIT una lista de los
trabajos clasificados como de funcionamiento necesariamente continuo a que se
refiere el artículo 4 del mismo Convenio (art.7).
En la
legislación peruana la única referencia al trabajo continuo lo encontramos en
la Ley 3010 que prohíbe los trabajos en días domingos, fiestas cívicas, y el primer
día de elecciones con excepción, entre otros, del trabajo iniciado en día hábil,
cuando las labores fuesen continuas por su naturaleza (art.2° inc. 6°).
[1]
Cabanellas la define como el
tiempo durante el cual, el trabajador se encuentra al servicio o las órdenes
del patrono con el fin de cumplir la prestación laboral estipulada (Tratado
de Política Laboral y Social, tomo II, pág.92). Para Montenegro Baca, en la
prestación del esfuerzo del trabajador se requiere una medida para fijar la
cuantía de dicho esfuerzo; esa medida es la Jornada de Trabajo (Jornada de
Trabajo y Descansos Remunerados, tomo I, págs. 1 y 2). Consideración
similar se encuentra en ALONSO GARCIA. Manuel. Curso de Derecho del Trabajo,
sta. Ed. pág.493. La Ley Mexicana define a la jornada de trabajo como el
tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar
su trabajo (Art.58). El Nuevo Código del Trabajo de Cuba de 1984, se refiere la
jornada como el tiempo durante el cual el trabajador cumple sus obligaciones
laborales (Art.66).
[2] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario
de Derecho Usual, tomo II, pág. 442.
[3] MARX, Carlos, El Capital, Editora
Nacional, México 1968, pág. 113.
[4] MONTENEGRO BACA, Op. cit., tomo 1,
págs. 5 a 10.
[6]
Para este autor
las excepciones son suspensiones temporales del beneficio del límite diario de
la jornada, debido, por ejemplo, a una mayor demanda de labor en el centro de
trabajo, como es el caso de la jornada extraordinaria, más comúnmente
denominada en nuestro medio «sobretiempo». Las exclusiones consisten en la
negación del derecho al trabajador de gozar de un límite en su jornada y los
regímenes especiales son las regulaciones peculiares de la jornada de trabajo
en atención a las características de ciertas prestaciones.
[8] Tratado de Legislación del Trabajo y
Previsión Social,
Buenos Aires 1941, tomo II, págs.15 y 16.
[9]
Véase, Código
Internacional del Trabajo, tomo 1, pág. 303, cita 378.
[10] Véase MEILIJ, Contrato de Trabajo, Buenos
Aires 1981, tomo II, pág. 286.Antokoltz, op. cit., tomo II, pág. 34.
[12]
Para
un estudio conceptual de lo que significan las funciones de administrador, gerente
y apoderado a que se refiere el Decreto Supremo de 1934, véase a MONTENEGRO
BACA, José, Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados, tomo 1, págs.
222 a 230.
[14]
GONZALES
ROSALES, Guillermo y ELIAS APARICIO, Ricardo, Doctrina y Legislación
del Trabajo en el Perú, segunda Edición, tomo II, pág. 390.
[16]
Véase
Code Commenté c/u travail por DUBOIS, Laurent y HALPERN,
Marie Christine, Ed. 1984, pág. 215.
[20] DE LA CUEVA, El Nuevo Derecho
Mexicano del Trabajo, México 1977, pág. 279. DE FERRARI, Derecho del
Trabajo, Vol. III, pág. 70.
[25]
DE
FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo, Vol III, pág.72.
[29]
Ver:
Código Internacional del Trabajo, Vol.1. págs. 249-250, nota 209.
[32]
DE
FERRARI, op. cit., tomo III, pág.67.
[40]
CALDERA,
Rafael, op. cit., pág.438.
[41]
Véase,
Código Internacional del Trabajo, Vo1.I, pág.239, nota 200.
[42]
Ver: Código Internacional del Trabajo, tomo I, art.239, nota
202.
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