LA
DURACIÓN Y LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO[1]
Dr. Ricardo Nugent (año 1993)
En: ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (2006).
1.- El contrato de trabajo es
uno de ejecución continuada. Su duración depende de la clase de contrato que se
ha concertado. En consecuencia, es preciso determinar las clases de contrato de
trabajo teniendo en cuenta su duración normal, pues el acto jurídico que
contiene, puede extinguirse por diversas razones, las cuales serán analizadas
más adelante.
En virtud del contrato de
trabajo el empleador y el trabajador asumen determinadas obligaciones, de ahí
su bilateralidad. Las obligaciones de cada una de las partes encuentran su
equivalencia o proporcionalidad en las obligaciones de la otra, lo que explica
su carácter conmutativo; debiendo establecerse durante su vigencia las
prestaciones que son asumidas tanto por el dador del trabajo como por el
receptor de él, sin perjuicio de las modificaciones que puedan introducirse por
acuerdo de los contratantes, por mandato de la ley o en lo accidental por el
empleador, en uso del ius variandi derivado de su poder de dirección.
Durante la vigencia del
contrato de trabajo es posible la suspensión temporal de sus efectos, para
recuperar su plena vigencia, al cumplirse la causal suspensiva (enfermedad,
maternidad, quebranto económico, servicio militar, servicio civil etc.); y
también puede producirse la subrogación del empleador, sin que tales
circunstancias afecten el contrato de trabajo en su esencia.
2.- Es inevitable mencionar en
primer término las clases de contrato de trabajo que admite nuestro novísimo
ordenamiento legal. Me refiero a la Ley de Fomento del Empleo, contenida en el
Decreto Leg. 728 del 08-11-91, dictado con el propósito de promover las
condiciones económicas y, sociales que aseguren por igual a los habitantes de
la República, la oportunidad de una ocupación útil, que la proteja contra el
desempleo, el subempleo, en cualquiera de sus manifestaciones, así como a
exigir a las empresas que sean unidades de producción eficientes, que
contribuyan al bien común, por cuanto la normatividad vigente aún mantiene un
marco formal rígido e ineficiente, que representa un verdadero obstáculo para
las mayorías nacionales que carecen de trabajo.
Hasta la promulgación del
Decreto Legislativo N° 728, regia en el Perú el Decreto Ley 18138, en virtud
del cual, en los centros de trabajo en que realizaban labores que por su
naturaleza sean permanentes o continuas, los contratos individuales de duración
determinada, sólo podrán celebrarse en los casos que así lo exija la naturaleza
accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a
realizar.
El Decreto Ley en examen,
promulgado el 6 de febrero de 1970, por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza
Armada, tuvo como finalidad primordial, propiciar la duración indeterminada de
los contratos de trabajo, como regla de carácter general y sólo en vía de
excepción, permitir los contratos de duración determinada, para labores que no
fueran permanentes de la empresa. Fue en realidad un anticipo del principio de
la estabilidad en el empleo que iba a ser incorporado a nuestra legislación por
el Decreto Ley N° 18471 de 10-11-70, amparándose en que el derecho al trabajo
es proclamado por el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa N° 13282, por lo
que debía garantizarse este derecho y consecuentemente la estabilidad en el
empleo.
Esa Ley (D.L. 18471) introdujo
una modificación sustancial en nuestro régimen jurídico sobre el despido. Hasta
el mes de noviembre de 1970, el empleador podía resolver el contrato de trabajo
sin expresión de causa. Era suficiente que remitiera al trabajador un pre-aviso
de despedida de 90 días y le abonará una compensación dineraria equivalente a
tres remuneraciones mensuales, tratándose de trabajadores empleados, y sin
ninguno de estos requisitos si el trabajador tenía la categoría de obrero.
No obstante, debe recordarse
que la Ley N° 15542 de 03-05-65, reconoció la estabilidad del trabajador con
más de 20 años de servicios, a un mismo empleador y de 15 en el caso de la
trabajadora mujer, al establecer que las únicas causales justificadas para
poner término a la relación laboral por voluntad unilateral del empleador,
serían las relacionadas con el incumplimiento esencial del contrato de trabajo,
el abandono y las señaladas en el artículo 294 del Código de Comercio y otras
de análoga gravedad, previa y debidamente comprobadas por el Ministerio del
Trabajo. Era la época en que el beneficio de la jubilación era de cargo del
empleador y éste pretendía exonerarse de esa obligación recurriendo al despido
de sus trabajadores poco antes que alcanzarán el tiempo de servicios exigido
por la ley para acogerse al expresado beneficio.
Igual limitación al despido
sin causa, fue reconocido en favor de los representantes de los trabajadores y
miembros de sus juntas directivas, durante la tramitación de los pliegos de
reclamos y ejecución inmediata, así como de los personeros de los sindicatos en
formación, quienes no podrían ser despedidos sino por las causales previstas en
el artículo 294 del Código de Comercio, con arreglo a lo dispuesto en las
resoluciones supremas de 18/2/ 57 y 20/4/57 respectivamente.
El Decreto Ley 18471 cambió
bruscamente el sistema hasta entonces imperante, y del despido ad nutum se pasó
a un severo sistema de estabilidad en sentido propio, al que un sector de la
doctrina denomina estabilidad absoluta, autorizando la extinción del contrato
de trabajo por falta grave y por causas objetivas enumeradas taxativamente.
Posteriormente se dicta el
Decreto Ley No. 22126 de 21 de marzo de 1978, atenuando el excesivo rigorismo
del sistema de estabilidad, resultante de la aplicación del D.L. 18471,
estableciendo un plazo de tres años para adquirir la estabilidad en sentido
propio, pero permitiendo que el empleador pudiera despedir al trabajador sin
expresión de causa, en el tiempo transcurrido entre el vencimiento del período
de prueba y los tres años de servicios, lo que equivalía a implantar durante
ese lapso la llamada estabilidad relativa, pues mediante un aviso previo de
tres meses y el pago de una indemnización de tres remuneraciones mensuales, el
empleador podría resolver el contrato de trabajo.
Al margen de algunas
modificaciones, que no es posible analizar en esta oportunidad, compartimos la
opinión de Pasco Cosmópolis, para quien el D. L. 22126 era más equilibrado que
el anterior y hubiera operado muy bien si lo hubiera antecedido, ya que habría
significado un cambio gradual, evolutivo. Pero al ser una norma posterior, fue
mal recibida por los trabajadores y mal aplicada por los patrones[2].
La Ley 24514 de 31/5/86,
aplicable ahora a quienes se encontraban con contrato vigente al dictarse el D.
Leg. No. 728 de 8/11/91 vuelve al sistema introducido por el D.L. 1847
reconociendo el derecho a la estabilidad en sentido propio a los trabajadores
al servicio de la actividad privada, cualquiera que fuera la naturaleza del
patrimonio de éste o la modalidad empresarial que adopte, siempre que hayan
superado el período de prueba. Esta norma tuvo el propósito de adecuar la ley
al artículo 48 constitucional, que reconoce el derecho a la estabilidad en el
trabajo, agregando que el trabajador sólo puede ser despedido por causa justa,
señalada en la ley y debidamente comprobada.
El precepto constitucional
relacionado no se compadecía con la posibilidad que el empleador despidiera al
trabajador sin expresión de causa dentro de los tres años de iniciada la
relación laboral, con el agravante que para alcanzar la estabilidad era preciso
haber prestado tres años de servicios ininterrumpidos, permitiendo así que la
obtención del derecho dependiera exclusivamente del empleador al autorizar el
despido ad nutum antes del vencimiento del plazo legal. Con razón los
trabajadores la denominaron irónicamente ley de inestabilidad en el empleo.
Ante los términos tan rígidos
del precepto constitucional, el Supremo Gobierno, haciendo uso de la facultad
concedida por el Congreso de la República mediante la Ley No. 25327, para
legislar a través de decretos legislativos, entre otras materias, las
vinculadas al fomento del empleo, dictó el D. Leg. No. 728 de 8/11/91, por las
consideraciones que se han precisado anteriormente, legislando entre otros
aspectos, sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad, invocando como
sustento lo dispuesto en los artículos 42,43,48 y 130 de nuestra Carta Magna.
3.- Dentro de este contexto la
norma en examen, legisla sobre los contratos de trabajo de naturaleza temporal,
los de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicios. Entre los
primeros se mencionan: a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva
actividad; b) el contrato por necesidades del mercado y c) el contrato por
reconversión industrial. Entre los segundos: a) el contrato ocasional; b) el
contrato de suplencia y c) el contrato de emergencia; y entre los terceros: a)
el contrato específico; b) el contrato intermitente y c) el contrato de
temporada.
Aunque con una mejor
sistemática, es obvio que la fuente inmediata de esta nueva normatividad, se
encuentra en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de España,
contenido en la ley 8/1980 de 10 de marzo. «Algunos de esos contratos son de
factura tradicional -contratos para realizar obra o servicios determinados,
interinidad, contrato eventual y algún otro de nuevo cuño- contrato para el
lanzamiento de una nueva actividad» como sostiene Montoya Melgar[3].
El contrato temporal por
inicio o lanzamiento de una nueva actividad también resulta una novedad en
nuestro ordenamiento jurídico. «Permitiendo acudir a este tipo de contratos en
lugar de a los de carácter indefinido - pretende el legislador hacer menos
onerosa la posición del empresario y estimular la apertura o ampliación de sus
actividades - «agrega Montoya Melgar[4] comentando el apartado 1,
inciso d) el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de España.
4.- El artículo 100 del
Decreto Legislativo No. 728 aclara, que se entiende como una nueva actividad
tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o
apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su
duración máxima es de tres años.
Cabe preguntarse si realmente
estamos frente a una actividad de carácter temporal que justifique la
concertación de un contrato de duración determinada. La temporalidad de un
contrato se determina por la naturaleza de la actividad; no por disposición de
la ley ni por decisión del empleador. Estas dos modalidades y la reconversión
industrial no son en esencia temporales sino permanentes, «o en todo caso no
son coyunturales (como el supuesto de necesidades del mercado), sino que
aspiran a ser permanentes, como sostiene acertadamente Blancas Bustamante al
comentar el D.S., 077-90 TR de 19/12/90 reglamentario de la abrogada ley 18138»[5].
Ante esta situación podemos
planteamos con Vásquez Vialar, si la flexibilidad del Derecho del Trabajo es
eslogan para disminuir los derechos de los empleados o adecuación a la realidad[6] o si estamos al final de
un principio: la estabilidad en el empleo, como sostiene Ojeda Aviles[7].
En realidad si lo que se
pretende con estas modalidades atípicas, para usar el adjetivo calificativo
acuñado por Alonso Olea, es incentivar la producción y la contratación de personal
desocupado o sub-empleado, para contribuir a solucionar el problema del empleo,
bien pudo recurrirse a otros mecanismos, acudiendo por ejemplo a la
flexibilización del período de prueba que el artículo 43 del propio D.L. 728,
siguiendo la tradición nacional si bien lo fija en tres meses para la
generalidad de los casos, establece además que las partes pueden pactar un
término mayor, si las labores a desarrollar requieren de un período de
capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad,
tal prolongación resulte justificada. Esta ampliación que a mi juicio es
justificada no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores
calificados y de un año tratándose de personal de dirección o que desempeñen
cargos de confianza.
No era entonces necesario
considerar trabajo temporal el inicio o lanzamiento de una nueva actividad ni
la reconversión empresarial, señalando los excesivos plazos de tres años para
los dos primeros y de dos años para el último, porque estando todavía vigente
el artículo 48 constitucional, la parte pertinente del Art. 97 y los artículos
100 y 102 del D. Leg. 728 le son inoponibles y en consecuencia pueden ser
impugnados de inconstitucionalidad, por vulnerar en forma oblicua el principio
de la estabilidad en el empleo.
En este tema el legislador
peruano ha sido influenciado por la corriente neoliberal y flexibilizadora,
tendiente a desconocer el principio de continuidad que informa el contrato de
trabajo, cuya expresión más cabal es la estabilidad en el empleo. Es invocada
como sustento de esta pretensión la crisis económica que justificaría la
movilidad del empleo a través de los contratos de duración determinada.
Los que en tal forma razonan
olvidan como lo hace notar Martínez Emperador que «La historia demuestra, sin
embargo, que la presente no es la única crisis económica que ha padecido
nuestra civilización. A lo largo de los años han sido varias las que se han
producido y alguna con intensidad pareja a la actual. No es exacto, por tanto,
que la legislación laboral corresponda a épocas de crecimiento económico puesto
que constituye el fruto de situaciones económicas diversas»[8] agregando el mismo autor
«que la flexibilidad en el empleo, como sistema general para las relaciones
laborales, no constituye a mi entender, la solución procedente para paliar los
efectos de la crisis económica en el nivel de empleo. Supone cargar sobre los
trabajadores los efectos de dicha crisis, sin el contrapunto de que aquélla
sirva para incentivar la creación de nuevos puestos de trabajo»[9].
[1] Publicado en la revista VOX JURIS
Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres,
Lima, 1993.
[2] Pasco Cosmópolis Mario: La Extinción de
la Relación Laboral en el Perú: en la Extinción de la Relación Laboral, obra
Colectiva, pág. 242, Ed. Aele, Lima, 1987.
[3] Montoya Melgar Alfredo: Derecho del
Trabajo 9ª. Edición pág. 313 Ed. Tecnos, Madrid, 1988.
[5] Blancas Bustamante Carlos: El Derecho
de la Estabilidad en el Empleo, Ed. Asociación Laboral para el Desarrollo, pág.,
90, Lima, 1991.
[6] Vásquez Vialar Antonio: La Flexibilidad
en el Derecho del Trabajo, Eslogan para disminuir los derechos de los empleados
o adecuación a la realidad. Título de Estudio en Cuestiones Laborales en
Homenaje a Víctor Mozar Russomano. Editado por la Univ. Autónoma de México,
pág. 23, México, 1988.
[7] Ojeda Avilés Antonio: El Final de un
Principio: La Estabilidad en el Empleo en Estudios de Derecho del Trabajo en
memoria de Gaspar Bayon Chacón, pág. 467, Ed. Tecnos, Madrid, 1980.
[8] Martínez Emperador Rafael: Estabilidad
en el Empleo y Contratación Temporal, Ed. Servicio de Publicaciones de
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pág. 225, Madrid, 1983.
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