jueves, 29 de agosto de 2019

SITUACIÓN LABORAL: ÓPTIMAS SEÑALES PARA LOS EMPRESARIOS, PÉSIMAS PARA LOS TRABAJADORES-Por Dr. Jorge Rendón Vásquez


SITUACIÓN LABORAL: ÓPTIMAS SEÑALES PARA LOS EMPRESARIOS, PÉSIMAS PARA LOS TRABAJADORES 
Por Dr. Jorge Rendón Vásquez
Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docteur en Droit por l’Université Paris I (Sorbonne)


La tramitación del Proyecto de Ley General del Trabajo me recuerda la famosa exclamación de Horacio, personaje de la tragedia Hamlet de William Shakespeare: “¡Hay algo podrido en Dinamarca!”.

En el acto I de esta obra, en el que Shakespeare introduce esta afirmación, se describen las intrigas palaciegas que llevan al asesinato del padre de Hamlet.
En nuestro país, asistimos a una trama semejante, mutatis mutandis, tejida entre algunos congresistas de la República y el Ministerio de Trabajo, cuyo propósito sería matar las esperanzas de doce millones de trabajadores de cambiar su lamentable situación con la nueva composición de los Poderes Legislativo y Ejecutivo.

En efecto, ese proyecto fue presentado el 2 de setiembre de este año por el Presidente de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, del grupo parlamentario fujimorista, acompañado por las firmas de los otros miembros de su bancada, de la bancada nacionalista, excepto Emiliano Apaza Condori, y de los demás integrantes de esta Comisión pertenecientes a otros grupos.

Simultáneamente, el Ministro de Trabajo constituyó un equipo de seis abogados: tres asesores de empresarios y tres connaturales del sistema para revisar el Proyecto de Ley General del Trabajo, —el presentado en el Congreso, pues no hay otro, en cuya redacción inicial habían intervenido cuatro de ellos.

Esta coincidencia no es casual. Ni en la economía ni en la política suele intervenir el azar, salvo cuando se ignora una o más causas de los hechos. Si alguna duda le cupiera a alguien, ella se disiparía con la presencia del Presidente del Congreso de la República y jefe del grupo parlamentario nacionalista en el lanzamiento público del Proyecto de Ley General del Trabajo en la Oficina Regional de la OIT, cerrada al público —con el beneplácito de esta entidad, se presume, que ya estaba extrañando la iluminación publicitaria. En otros términos, habría un acuerdo para llevar adelante ese Proyecto, que es nada más que la repetición de la legislación del trabajo expedida en la década fujimorista, complementada en la década siguiente, con el ánimo de consolidarla como un texto único, inconmovible per secula seculorum. Esa común intención, no había sido anunciada en el período prelectoral.

En su “Propuesta”, el Partido Nacionalista ofreció la siguiente declaración sobre las relaciones laborales: “La promoción del emprendimiento y el trabajo decente para los peruanos que labran el futuro desde todos los rincones de la patria, así como salarios justos y pensiones dignas para una vejez sin sobresaltos”, una escueta promesa con la difusa consistencia de una nube, a la que, no obstante, la mayor parte de trabajadores concedió una lectura optimista, justificadora de su preferencia por el candidato nacionalista frente a los candidatos de la derecha, patronales hasta la médula. Luego de la primera vuelta, el apoyo al candidato nacionalista se convirtió en un deber cívico de los trabajadores para impedir el triunfo de la hija dictador Fujimori, apoyado por la derecha ultramontana y su poder mediático.

Y este candidato ganó en segunda vuelta, con una ventaja de 2.9%.Tras anunciarse el resultado oficial de las elecciones, el panorama político del país cambió cualitativamente para los trabajadores. Con su permanencia asegurada en el Poder Ejecutivo y en el Congreso de la República por los cinco años siguientes, a ciertos dirigentes y representantes del Partido Nacionalista cesó de serles necesario el apoyo de los trabajadores.

Más importantes para ellos son los empresarios, con cuyos exponentes teóricos y prácticos han constituido un cogobierno de hecho. El Proyecto de Ley General del Trabajo forma parte de este panorama. Cuando los trabajadores y quienes los defendemos desde la cátedra y la actividad profesional planteamos la modificación puntual de las normas de la legislación laboral más perniciosas para ellos no pedimos, sin embargo, mucho. Personalmente, yo admito la economía de mercado, pero complementada con el ingrediente social, vale decir con una remuneración y derechos sociales que procuren a los trabajadores y sus familias una remuneración equitativa y suficiente y el bienestar material y espiritual, como dispone el art. 24º de la Constitución Política, pese a su sesgo liberal. En el campo económico, los ingresos laborales se convierten en capacidad de compra Y esto, que no es una exageración, implica exigir sólo una reducción de la superexplotación de la fuerza de trabajo, cuyo efecto será una ampliación del mercado interno, seguida del aumento de la producción. Aunque el alza de la remuneración mínima decretada cumple esta finalidad, llega como la solitaria concesión de una capacidad de compra de desesperante subsistencia a millones de trabajadores.

Precisadas así las reglas del juego y para cambiar la correlación de fuerzas que les es desfavorable, los trabajadores deberían incrementar sus conocimientos, aguzar la claridad de sus ideas y fortalecer su unidad organizativa. De lograrlo, se convertirían en el contrapeso social de los empresarios, con la fuerza suficiente para defenderse de la explotación y la arbitrariedad patronales, y obligar a los poderes Legislativo y Ejecutivo a legislar y gobernar a favor de sus derechos, intereses y expectativas de mejora. La llamada inclusión social es asistencialismo a los grupos marginalizados de la economía. Los trabajadores no buscan compasión ni asistencialismo; quieren una participación en el producto equivalente a su aporte en la actividad productiva.

El primer resultado de la acción de los trabajadores opuestos al patronal Proyecto de Ley General del Trabajo ha sido lograr que la Comisión de Trabajo del Congreso de la República disponga su publicación en el diario oficial “El Peruano”, venciendo la resistencia de su presidente, del grupo fujimorista, empeñado en hacer aprobar ese Proyecto entre gallos y medianoche.

miércoles, 28 de agosto de 2019

LA DURACIÓN Y LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO- Dr. Ricardo Nugent (año 1993)






LA DURACIÓN Y LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO[1]
Dr. Ricardo Nugent (año 1993)
En: ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (2006).

1.- El contrato de trabajo es uno de ejecución continuada. Su duración depende de la clase de contrato que se ha concertado. En consecuencia, es preciso determinar las clases de contrato de trabajo teniendo en cuenta su duración normal, pues el acto jurídico que contiene, puede extinguirse por diversas razones, las cuales serán analizadas más adelante.

En virtud del contrato de trabajo el empleador y el trabajador asumen determinadas obligaciones, de ahí su bilateralidad. Las obligaciones de cada una de las partes encuentran su equivalencia o proporcionalidad en las obligaciones de la otra, lo que explica su carácter conmutativo; debiendo establecerse durante su vigencia las prestaciones que son asumidas tanto por el dador del trabajo como por el receptor de él, sin perjuicio de las modificaciones que puedan introducirse por acuerdo de los contratantes, por mandato de la ley o en lo accidental por el empleador, en uso del ius variandi derivado de su poder de dirección.

Durante la vigencia del contrato de trabajo es posible la suspensión temporal de sus efectos, para recuperar su plena vigencia, al cumplirse la causal suspensiva (enfermedad, maternidad, quebranto económico, servicio militar, servicio civil etc.); y también puede producirse la subrogación del empleador, sin que tales circunstancias afecten el contrato de trabajo en su esencia.

2.- Es inevitable mencionar en primer término las clases de contrato de trabajo que admite nuestro novísimo ordenamiento legal. Me refiero a la Ley de Fomento del Empleo, contenida en el Decreto Leg. 728 del 08-11-91, dictado con el propósito de promover las condiciones económicas y, sociales que aseguren por igual a los habitantes de la República, la oportunidad de una ocupación útil, que la proteja contra el desempleo, el subempleo, en cualquiera de sus manifestaciones, así como a exigir a las empresas que sean unidades de producción eficientes, que contribuyan al bien común, por cuanto la normatividad vigente aún mantiene un marco formal rígido e ineficiente, que representa un verdadero obstáculo para las mayorías nacionales que carecen de trabajo.

Hasta la promulgación del Decreto Legislativo N° 728, regia en el Perú el Decreto Ley 18138, en virtud del cual, en los centros de trabajo en que realizaban labores que por su naturaleza sean permanentes o continuas, los contratos individuales de duración determinada, sólo podrán celebrarse en los casos que así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a realizar.

El Decreto Ley en examen, promulgado el 6 de febrero de 1970, por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, tuvo como finalidad primordial, propiciar la duración indeterminada de los contratos de trabajo, como regla de carácter general y sólo en vía de excepción, permitir los contratos de duración determinada, para labores que no fueran permanentes de la empresa. Fue en realidad un anticipo del principio de la estabilidad en el empleo que iba a ser incorporado a nuestra legislación por el Decreto Ley N° 18471 de 10-11-70, amparándose en que el derecho al trabajo es proclamado por el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa N° 13282, por lo que debía garantizarse este derecho y consecuentemente la estabilidad en el empleo.

Esa Ley (D.L. 18471) introdujo una modificación sustancial en nuestro régimen jurídico sobre el despido. Hasta el mes de noviembre de 1970, el empleador podía resolver el contrato de trabajo sin expresión de causa. Era suficiente que remitiera al trabajador un pre-aviso de despedida de 90 días y le abonará una compensación dineraria equivalente a tres remuneraciones mensuales, tratándose de trabajadores empleados, y sin ninguno de estos requisitos si el trabajador tenía la categoría de obrero.

No obstante, debe recordarse que la Ley N° 15542 de 03-05-65, reconoció la estabilidad del trabajador con más de 20 años de servicios, a un mismo empleador y de 15 en el caso de la trabajadora mujer, al establecer que las únicas causales justificadas para poner término a la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, serían las relacionadas con el incumplimiento esencial del contrato de trabajo, el abandono y las señaladas en el artículo 294 del Código de Comercio y otras de análoga gravedad, previa y debidamente comprobadas por el Ministerio del Trabajo. Era la época en que el beneficio de la jubilación era de cargo del empleador y éste pretendía exonerarse de esa obligación recurriendo al despido de sus trabajadores poco antes que alcanzarán el tiempo de servicios exigido por la ley para acogerse al expresado beneficio.

Igual limitación al despido sin causa, fue reconocido en favor de los representantes de los trabajadores y miembros de sus juntas directivas, durante la tramitación de los pliegos de reclamos y ejecución inmediata, así como de los personeros de los sindicatos en formación, quienes no podrían ser despedidos sino por las causales previstas en el artículo 294 del Código de Comercio, con arreglo a lo dispuesto en las resoluciones supremas de 18/2/ 57 y 20/4/57 respectivamente.

El Decreto Ley 18471 cambió bruscamente el sistema hasta entonces imperante, y del despido ad nutum se pasó a un severo sistema de estabilidad en sentido propio, al que un sector de la doctrina denomina estabilidad absoluta, autorizando la extinción del contrato de trabajo por falta grave y por causas objetivas enumeradas taxativamente.

Posteriormente se dicta el Decreto Ley No. 22126 de 21 de marzo de 1978, atenuando el excesivo rigorismo del sistema de estabilidad, resultante de la aplicación del D.L. 18471, estableciendo un plazo de tres años para adquirir la estabilidad en sentido propio, pero permitiendo que el empleador pudiera despedir al trabajador sin expresión de causa, en el tiempo transcurrido entre el vencimiento del período de prueba y los tres años de servicios, lo que equivalía a implantar durante ese lapso la llamada estabilidad relativa, pues mediante un aviso previo de tres meses y el pago de una indemnización de tres remuneraciones mensuales, el empleador podría resolver el contrato de trabajo.

Al margen de algunas modificaciones, que no es posible analizar en esta oportunidad, compartimos la opinión de Pasco Cosmópolis, para quien el D. L. 22126 era más equilibrado que el anterior y hubiera operado muy bien si lo hubiera antecedido, ya que habría significado un cambio gradual, evolutivo. Pero al ser una norma posterior, fue mal recibida por los trabajadores y mal aplicada por los patrones[2].

La Ley 24514 de 31/5/86, aplicable ahora a quienes se encontraban con contrato vigente al dictarse el D. Leg. No. 728 de 8/11/91 vuelve al sistema introducido por el D.L. 1847 reconociendo el derecho a la estabilidad en sentido propio a los trabajadores al servicio de la actividad privada, cualquiera que fuera la naturaleza del patrimonio de éste o la modalidad empresarial que adopte, siempre que hayan superado el período de prueba. Esta norma tuvo el propósito de adecuar la ley al artículo 48 constitucional, que reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo, agregando que el trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada.
El precepto constitucional relacionado no se compadecía con la posibilidad que el empleador despidiera al trabajador sin expresión de causa dentro de los tres años de iniciada la relación laboral, con el agravante que para alcanzar la estabilidad era preciso haber prestado tres años de servicios ininterrumpidos, permitiendo así que la obtención del derecho dependiera exclusivamente del empleador al autorizar el despido ad nutum antes del vencimiento del plazo legal. Con razón los trabajadores la denominaron irónicamente ley de inestabilidad en el empleo.

Ante los términos tan rígidos del precepto constitucional, el Supremo Gobierno, haciendo uso de la facultad concedida por el Congreso de la República mediante la Ley No. 25327, para legislar a través de decretos legislativos, entre otras materias, las vinculadas al fomento del empleo, dictó el D. Leg. No. 728 de 8/11/91, por las consideraciones que se han precisado anteriormente, legislando entre otros aspectos, sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad, invocando como sustento lo dispuesto en los artículos 42,43,48 y 130 de nuestra Carta Magna.

3.- Dentro de este contexto la norma en examen, legisla sobre los contratos de trabajo de naturaleza temporal, los de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicios. Entre los primeros se mencionan: a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) el contrato por necesidades del mercado y c) el contrato por reconversión industrial. Entre los segundos: a) el contrato ocasional; b) el contrato de suplencia y c) el contrato de emergencia; y entre los terceros: a) el contrato específico; b) el contrato intermitente y c) el contrato de temporada.

Aunque con una mejor sistemática, es obvio que la fuente inmediata de esta nueva normatividad, se encuentra en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de España, contenido en la ley 8/1980 de 10 de marzo. «Algunos de esos contratos son de factura tradicional -contratos para realizar obra o servicios determinados, interinidad, contrato eventual y algún otro de nuevo cuño- contrato para el lanzamiento de una nueva actividad» como sostiene Montoya Melgar[3].

El contrato temporal por inicio o lanzamiento de una nueva actividad también resulta una novedad en nuestro ordenamiento jurídico. «Permitiendo acudir a este tipo de contratos en lugar de a los de carácter indefinido - pretende el legislador hacer menos onerosa la posición del empresario y estimular la apertura o ampliación de sus actividades - «agrega Montoya Melgar[4] comentando el apartado 1, inciso d) el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de España.

4.- El artículo 100 del Decreto Legislativo No. 728 aclara, que se entiende como una nueva actividad tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años.

Cabe preguntarse si realmente estamos frente a una actividad de carácter temporal que justifique la concertación de un contrato de duración determinada. La temporalidad de un contrato se determina por la naturaleza de la actividad; no por disposición de la ley ni por decisión del empleador. Estas dos modalidades y la reconversión industrial no son en esencia temporales sino permanentes, «o en todo caso no son coyunturales (como el supuesto de necesidades del mercado), sino que aspiran a ser permanentes, como sostiene acertadamente Blancas Bustamante al comentar el D.S., 077-90 TR de 19/12/90 reglamentario de la abrogada ley 18138»[5].

Ante esta situación podemos planteamos con Vásquez Vialar, si la flexibilidad del Derecho del Trabajo es eslogan para disminuir los derechos de los empleados o adecuación a la realidad[6] o si estamos al final de un principio: la estabilidad en el empleo, como sostiene Ojeda Aviles[7].

En realidad si lo que se pretende con estas modalidades atípicas, para usar el adjetivo calificativo acuñado por Alonso Olea, es incentivar la producción y la contratación de personal desocupado o sub-empleado, para contribuir a solucionar el problema del empleo, bien pudo recurrirse a otros mecanismos, acudiendo por ejemplo a la flexibilización del período de prueba que el artículo 43 del propio D.L. 728, siguiendo la tradición nacional si bien lo fija en tres meses para la generalidad de los casos, establece además que las partes pueden pactar un término mayor, si las labores a desarrollar requieren de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad, tal prolongación resulte justificada. Esta ampliación que a mi juicio es justificada no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año tratándose de personal de dirección o que desempeñen cargos de confianza.

No era entonces necesario considerar trabajo temporal el inicio o lanzamiento de una nueva actividad ni la reconversión empresarial, señalando los excesivos plazos de tres años para los dos primeros y de dos años para el último, porque estando todavía vigente el artículo 48 constitucional, la parte pertinente del Art. 97 y los artículos 100 y 102 del D. Leg. 728 le son inoponibles y en consecuencia pueden ser impugnados de inconstitucionalidad, por vulnerar en forma oblicua el principio de la estabilidad en el empleo.

En este tema el legislador peruano ha sido influenciado por la corriente neoliberal y flexibilizadora, tendiente a desconocer el principio de continuidad que informa el contrato de trabajo, cuya expresión más cabal es la estabilidad en el empleo. Es invocada como sustento de esta pretensión la crisis económica que justificaría la movilidad del empleo a través de los contratos de duración determinada.

Los que en tal forma razonan olvidan como lo hace notar Martínez Emperador que «La historia demuestra, sin embargo, que la presente no es la única crisis económica que ha padecido nuestra civilización. A lo largo de los años han sido varias las que se han producido y alguna con intensidad pareja a la actual. No es exacto, por tanto, que la legislación laboral corresponda a épocas de crecimiento económico puesto que constituye el fruto de situaciones económicas diversas»[8] agregando el mismo autor «que la flexibilidad en el empleo, como sistema general para las relaciones laborales, no constituye a mi entender, la solución procedente para paliar los efectos de la crisis económica en el nivel de empleo. Supone cargar sobre los trabajadores los efectos de dicha crisis, sin el contrapunto de que aquélla sirva para incentivar la creación de nuevos puestos de trabajo»[9].


[1] Publicado en la revista VOX JURIS Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 1993.
[2] Pasco Cosmópolis Mario: La Extinción de la Relación Laboral en el Perú: en la Extinción de la Relación Laboral, obra Colectiva, pág. 242, Ed. Aele, Lima, 1987.
[3] Montoya Melgar Alfredo: Derecho del Trabajo 9ª. Edición pág. 313 Ed. Tecnos, Madrid, 1988.
[4] Montoya Melgar Alfredo: Op. Cit. Supra, pág. 316.
[5] Blancas Bustamante Carlos: El Derecho de la Estabilidad en el Empleo, Ed. Asociación Laboral para el Desarrollo, pág., 90, Lima, 1991.
[6] Vásquez Vialar Antonio: La Flexibilidad en el Derecho del Trabajo, Eslogan para disminuir los derechos de los empleados o adecuación a la realidad. Título de Estudio en Cuestiones Laborales en Homenaje a Víctor Mozar Russomano. Editado por la Univ. Autónoma de México, pág. 23, México, 1988.
[7] Ojeda Avilés Antonio: El Final de un Principio: La Estabilidad en el Empleo en Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de Gaspar Bayon Chacón, pág. 467, Ed. Tecnos, Madrid, 1980.
[8] Martínez Emperador Rafael: Estabilidad en el Empleo y Contratación Temporal, Ed. Servicio de Publicaciones de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pág. 225, Madrid, 1983.
[9] Op. Ctt. pág. 232.

martes, 27 de agosto de 2019

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ- Dr. Francisco Javier Romero Montes





LOS DERECHOS HUMANOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ
Dr. Francisco Javier Romero Montes
En : Revista Vox Juris (2006)


1.- Consideraciones acerca de los Derechos Humanos

Los especialistas en Derechos Humanos no han logrado establecer un concepto claro y uniforme acerca del tema. La posibilidad de una definición y fundamentación únicas, se ve obstaculizada por la considerable expansión de los derechos humanos que abarcan desde los denominados derechos básicos, derechos civiles y políticos, hasta los declarados últimamente, como son los derechos económicos, sociales y culturales.

Es decir, se trata de una amplia gama de derechos que tienen una íntima vinculación con la protección de la vida y la integridad física y mental de las personas; con las limitaciones a las que debe estar sujeto el poder político en beneficio de los gobernados; con las posibilidades de las personas de participar en las decisiones políticas de las comunidades nacionales; y con el derecho a demandar adecuadas condiciones económicas, sociales y culturales en favor de los más necesitados.

Como sostiene Pérez Luño, profesor de la Universidad de Sevilla, a medida que ha ido creciendo el ámbito de los derechos humanos, su significación se ha tornado más imprecisa. Ello ha ocasionado una pérdida gradual de la posibilidad de una descripción de determinadas situaciones o exigencias jurídicas políticas, en la misma medida en que su dimensión emocional ha ido ganando terreno.

Sin embargo, gracias a esa tendencia expansiva que se manifiesta en la ratificación e incorporación, de las diferentes declaraciones internacionales, en el ámbito de los derechos constitucionales, es posible afirmar que en la actualidad los Derechos Humanos constituyen una rama del derecho positivo, que forma parte de los programas de estudios en las universidades.

Los estudios en materia de derechos humanos han logrado vertebrar algunas justificaciones como fundamento de la existencia del tema en referencia y que, reiteramos, está en vías de constituir una disciplina jurídica. Sobre el particular, tratadistas como Eusebio Fernández encuentran tres tipos de fundamentaciones que son: La iusnaturalista, la histórica y la ética.

Según la primera, los derechos humanos son derechos naturales constituidos por un conjunto de atributos inherentes al hombre por su condición de tal, y por consiguiente, se fundan en la naturaleza misma de la persona humana. Siendo así, el Estado debe respetarlos y ampararlos.

Para la fundamentación histórica, la concepción de los derechos humanos tiene su base en el desarrollo histórico de la sociedad, en la cual el hombre se ve revestido de derechos sometidos al flujo del devenir a medida que progresa el movimiento de la historia. Se trata, pues, de una concepción dinámica que significa un reconocimiento progresivo del hombre, considerado en sus múltiples facetas, tales como individuo, como persona, como ciudadano, como trabajador, etc.

Este reconocimiento exige la tutela jurídica de derechos personales, civiles y políticos a como de los derechos económicos, sociales y culturales.

Los que sostienen que los derechos humanos tienen una fundamentación ética consideran que los mismos se derivan de principios morales que no tienen en cuenta las relaciones personales que se originen en los hechos de ocupar determinado cargo o función, o estar dotado de ciertas particularidades físicas o intelectuales, sino que estamos frente a exigencias derivadas de la idea de dignidad humana[1].

Por nuestra parte, consideramos que los derechos humanos tienen una múltiple justificación que no se puede reducir tan sólo a tal o cual criterio de los anteriormente expuestos. En otras palabras, se trata de derechos que busca n tutelar la entidad humana del hombre, el mismo que tiene una dimensión tal que merece una consideración Iusnaturalista, histórica, moral y muchas otras más.

2.- Las Generaciones de los Derechos Humanos.
La concepción de los derechos humanos no es exclusividad de los tiempos actuales. Se trata de derechos fundamentales de la persona huma­na que el hombre ha ido construyendo con mucho sacrificio y en forma progresiva. Tal vez, sus antecedentes podrían remontarse a la Carta Magna inglesa de 1215. Posteriormente, en los siglos XVII y XVIII se producen declaraciones de derechos del hombre en Inglaterra, Francia y en los Estados Unidos en la oportunidad de la proclamación de su independencia nacional.

El siglo actual, que ya termina, se ha caracterizado por la creciente internacionalización de los derechos humanos, habiéndose adoptado los siguientes instrumentos : Declaración Americana de los Derechos y  Deberes  del  Hombre,  aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogotá en mayo de 1948; Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en diciembre de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la misma Asamblea en diciembre de  1966. También en esa oportunidad, se aprobó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Si analizamos el contenido de estos instrumentos, veremos que no se trata de declaraciones repetitivas o reiterativas acerca de los derechos humanos, sino más bien de un gradual y sucesivo incremento de un catálogo de los derechos fundamentales, lo que ha dado lugar a que algunos especialistas nos hablen de generaciones de derechos humanos, en alusión a su devenir histórico hasta nuestros días. En tal sentido, se señala hasta tres generaciones de los derechos humanos, que según sus preocupaciones serían la generación de los derechos personales; la segunda se denomina, la de los derechos políticos y civiles; la tercera, la de los derechos económicos, sociales y culturales o derechos de promoción. Para algunos expertos en este tema, estamos entrando ya en una cuarta generación, que caracterizará al siglo venidero y que tendrá que ver con los derechos relacionados con las nuevas tecnologías y con la preservación del medio ambiente.

La primera generación, o de los derechos personales, se preocupó y se sigue preocupando de establecer las limitaciones necesarias al poder de la autoridad pública y se traduce en el compromiso de que el Estado no interfiera en ciertos y determinados ámbitos de la vida de cada individuo, tales como la libertad física, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho de propiedad privada, libertad de conciencia, libertad de trabajo, derecho de sindicalización,   etc.

El segundo momento, en la evolución de los derechos humanos, se caracteriza por el interés en la promoción de los derechos políticos y de participación. En esta etapa, la preocupación no lo se centra en las limitaciones del poder, sino que preconiza la participación de los ciudadanos en las decisiones de gobiernos. Surgen así los derechos políticos de sufragio y de elegir y ser elegidos para cargos de representación ciudadana.

La tercera generación, en esta expansión de los derechos humanos está dada por los derechos económicos, sociales y culturales, para promover los valores de la igualdad y de la preservación de la dignidad humana a través de la satisfacción de las necesidades fundamentales. En ese sentido, el derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, etc., suponen una intervención activa del Estado en la marcha de la vida económica y social a través de prestaciones y servicios públicos.

3.- Seguridad Social y los Derechos Humanos.

 

La seguridad social, en términos generales, se puede definir como el conjunto de medios, mecanismos o esfuerzos, solidarios y conjuntos de una comunidad nacional y su respectivo Estado para prevenir las contingencias sociales y reparar sus consecuencias en caso que se produzcan. Dentro de  esas  contingencias  deben  mencionarse aquellas que están señaladas en el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, tales como la enfermedad,  la maternidad, el accidente, la invalidez, la vejez, el desempleo, las cargas de familia, la muerte, la orfandad, la viudez, etc.

La calificación de sociales, viene de la consideración de que ningún miembro de una colectividad está libre de estas acechanzas. Si una sociedad no cuenta con los mecanismos para hacer frente a las mismas, no cabe duda que los derechos humanos quedarán afectados. Por el contrario, un sistema de seguridad social adecuado hará posible el disfrute efectivo de tales derechos. En base a tal consideración, la seguridad social es catalogada como un derecho humano. De acuerdo con la evolución de los derechos humanos, a la seguridad social se le ubica dentro de la tercera generación, que tiene que ver con los derechos económicos, sociales y culturales que buscan la promoción de la persona humana.

En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1948 con el propósito, entre otros, de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad, reconoce y proclama que toda persona, como miembro de la sociedad, -tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (art. 22º).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, dispone en su art. que los Estados Partes en este Pacto, reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, reunida en Bogotá en mayo de 1948, dispone que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia (art. XVI).

Otro de los instrumentos dignos de mencionarse lo constituye la Carta Social Europea, adoptada en Turín en 1961. Sobre el tema de la seguridad social, el artículo décimo segundo de la misma señala que a fin de asegurar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad social, las altas partes contratantes se comprometen:

1.- A establecer y mantener un régimen de seguridad social.
2.- A mantener el régimen de seguridad social a un nivel satisfactorio, igual por lo menos al que es necesario para la ratificación del Convenio 102 de la OIT.
3.- A esforzarse a elevar progresivamente el nivel del régimen de seguridad social.

Los Instrumentos sobre derechos humanos, antes señalados, muestran la enorme significación y necesidad de la seguridad social corno medio con el que deben contar todas las personas, sin distinción alguna, para enfrentar las contingencias sociales y de esa manera dejar a salvo la dignidad de todo ser humano. Desde que los Estados son partes en estas declaraciones, asumen la responsabilidad de su cumplimiento y el protagonismo del bienestar de su respectiva comunidad.

En conclusión, la seguridad social es u no de los instrumentos para hacer posible el goce de una parte de los derechos humanos considera­dos por la Comunidad Internacional.

4.- Los Modelos de Desarrollo de la Seguridad Social.


Tratadistas como Dupeyrou, consideran que el término «seguridad socia tiene un significado desmesurado que puede terminar quitándole toda su originalidad. Para que eso no suceda es necesario hablar de «sistemas de seguridad social», que son especies de modelos  elaborados para afrontar las consecuencias de los riesgos sociales tales como la enfermedad, la maternidad, el desempleo, la vejez, la invalidez, las cargas de familia, la muerte, la orfandad, la viudez, etc.

La seguridad social como sistema, es el resultado de una larga evolución histórica que se inicia con formas como el ahorro individual, el mutualismo, el seguro privado hasta llegar al seguro social obligatorio. Las limitaciones de las formas antes mencionadas hasta el seguro privado, lle a la implantación del seguro social obligatorio para todos los asalariados. Para el efecto, se estableció las cotizaciones, tanto de los trabajadores como de los empleadores, con el carácter de obligatorios para formar un «colectivo», que tuviera como finalidad solventar los gastos originados por las contingencias antes señaladas.

Nacía así, en 1880 y gracias a la voluntad del Canciller Bismarck, un modelo denominado seguro social obligatorio, de carácter contributivo por el hecho de que trabajadores y empresarios contribuyen a su sostenimiento. Su ámbito de aplicación, por la facilidad para recaudar esas contribuciones, se circunscribe a los trabajadores asalariados. El sistema garantizaba mejo r al trabajador dependiente una sustitución de sus ingresos cuando no podía laborar a causa de enfermedad, vejez o invalidez, sin intervención del Estado. De ahí que se extendiera a casi todos los países del mundo y permanezca, en la actualidad, sin ninn cambio en casi todos los países de América Latina.

Este período que podría denominarse del seguro social clásico fue superado gradualmente, en los países desarrollados, por tendencias que fueron apareciendo desde la década de los os treinta del presente siglo. Esas innovaciones se aprecian, entre otras, en la Ley de los Estados Unidos de 1935, la Ley de Nueva Zelandia de 1938 y la ley inglesa basada en el denominado Plan Beveridge de 1942.

La primera tiene el mérito de una planificación global, tanto de los problemas como de las soluciones. Es decir, por primera vez aparece la seguridad social dentro del marco económico del Estado, inserción que habría de servir como punto de partida para el surgimiento de la seguridad social contemporánea en muchos países desarrollados.

El sistema neozelandés de 1938 que parte de la consideración de que en la sociedad de ese país, todos tienen derecho a prestaciones cuan­do su ingreso llega a ser inferior a un límite que es el de la indigencia, las mismas que son financiadas por el Estado. Este criterio tiene el mérito de abrir la protección a la totalidad de la población, con lo cual se dio un salto cualitativo en materia de protección social.

El 20 de noviembre de 1942, Sir William Beveridge, a pedido del gobierno inglés, presen un informe bajo la denominación, traducida a l castellano, de «Seguro Social y Servicios Afines».

Según el informe, la colectividad es responsable de un mínimo social al que todos sus miembros tienen derecho en norma automática, mediante prestaciones, sin que sea necesario acreditar la indigencia.

En conclusión, estamos frente a dos modelos claramente diferenciados. El primero, como ya lo dijimos, tiene un carácter contributivo y es administrado por entidades públicas denominadas Seguros Sociales. Impera en los países subdesarrollados con una cobertura minoritaria de la población que sólo alcanza a los trabajadores asalariados. El otro modelo, en el que el Estado tiene un gran protagonismo, abarca a la totalidad de la población y es financiado por el tesoro público y mediante aportaciones de trabajadores dependientes y empresarios.

5.- La Reforma de la Seguridad Social Contributiva.

La crisis económica iniciada en la década del setenta del presente siglo, ha repercutido en el funcionamiento de la seguridad social. Como consecuencia, hoy se habla de la necesidad de una reforma de la seguridad social contributiva. El cambio se ha producido en aquellos países donde impera el modelo bismarckiano que, como ya dijimos, tiene una cobertura minoritaria de la población. No ha sucedido lo mismo en los países en los que la seguridad social es un beneficio que atañe a la mayoría de sus habitantes.

La crisis antes citada y los programas de ajuste estructural promovió el  interés de organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo. Estos, con un criterio netamente económico,  sostienen  que  los sistemas públicos adolecen de graves defectos, tales como altas contribuciones sobre las remuneraciones, evasión del pago de contribuciones, asignación inadecuada de recursos fiscales, malas inversiones, ausencia de ahorro, creciente deuda a los pensionistas, estímulo al déficit fiscal. Todos estos elementos, a criterio de dichos organismos, originan un impacto negativo en el crecimiento económico, productividad y empleo. La solución a estos problemas consistiría en sustituir los sistemas públicos por privados, lo que traería como consecuencia el incremento del ahorro nacional, mercado de valores, rendimiento real de la inversión, el desarrollo económico y creación de empleo, todo lo cual a su vez, garantizaría prestaciones   adecuadas.

Frente a estas argumentaciones, la OIT y la Asociación Internacional de la Seguridad Social, han salido al encuentro para expresar que los riesgos que surgirían de la reforma serían mayores que los actuales, lo que se manifestaría en una incertidumbre social debido a que el monto de las pensiones dependerían de los factores macroeconómicos impredecibles como la inflación, el desempeño del producto interno bruto, etc.

La OIT, frente a la crisis de la seguridad social, ha planteado un modelo de tres pilares. El primero, que es el prioritario, administrado por el Estado, otorgaría una prestación de subsistencia con carácter universal y basado en la necesidad y sería financiado por la vía de los impuestos. Es decir, estamos frente a un pilar no contributivo.

El segundo pilar, también obligatorio, sería administrado por el Seguro Social, financiado por contribuciones de trabajadores y empresarios, con capitalización colectiva parcial y con prestaciones definidas. Es decir, la ley en forma previa establece criterios que permiten saber de antemano el monto de la pensión. Este pilar debe reformarse en su administración para ser s eficiente, contar con autonomía respecto al Estado, buscar un equilibrio financiero, unas adecuadas rentabilidades de sus inversiones y el pago de prestaciones razonables.

El tercer pilar, sería voluntario pero regulado por el Estado, brindaría prestaciones complementarias en base al pago de contribuciones definidas y, en el caso de las pensiones utilizaría la capitalización   individual.

Por su lado, el modelo del Banco Mundial, dado a conocer en 1994, también se basa en tres pilares: El primero, con carácter obligatorio, que brindaría un beneficio mínimo garantizado, administrado y financiado por el Estado. Un segundo pilar, también obligatorio, cuyos objetivos son el ahorro y el seguro con beneficios no definidos y contribuciones definidas, mediante u n plan de ahorro individual y administrado por empresas privadas. En otras palabras, se señala una tasa de aportación fija, pero el monto de la pensión se determinaría en función del volumen del fondo que cada individuo logre acumular durante su vida laboral. El tercer pilar, sería voluntario y con las mismas características que el segundo[2].

Estos esquemas propuestos por los Organismos Financieros Internacionales, así como por la OIT, aparentemente semejantes, en el fondo son distintos si tenemos en cuenta los fines y propósitos de ambos.

El modelo de la OIT, busca mantener los principios de la solidaridad, la universalidad y la integralidad, brindando prestaciones previamente definidas, en base a una capitalización colectiva de los aportes y con el menor costo administrativo. En esta propuesta, el otorgamiento de prestaciones adecuadas sigue siendo el propósito central.

En el otro modelo, el fin fundamental es el de acumular capital para ponerlo a disposición de los inversionistas, a través de sus entes administradores de carácter privado. De ahí su preocupación por fijar altas tasas de aportación que en la mayoría de los casos, privan a los trabajadores de una parte significativa de su salario, lo que a su vez, impide la satisfacción de necesidades básicas presentes.

Por otra  parte, debe señalarse que las propuestas privatizadoras de la seguridad social, no atacan los problemas de fondo del sistema contributivo, uno de los cuales es la cobertura, cada vez más reducida, de la población, en razón que está dirigida sólo a los trabajadores asalariados. Si se trata de dar una plena vigencia a la seguridad social, como medio para proteger los derechos humanos, la reforma debe pasar por un cambio de modelo, que no tenga que ver sólo con los trabajadores dependientes, sino con la población en general.

6.- Derechos Humanos y la Seguridad Social en el Perú


El Perú ha aprobado la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mediante Resolución Legislativa 13282 de 9 de diciembre de 1959. Asimismo, por Decreto Ley 22128 de 23 de marzo de 1978, se aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y fue objeto de ratificación por la Constitución de 1979 (Décimo Sexta Disposición General y Transitoria). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, fue aprobado por Decreto Ley 22129 de 28 de marzo de 1978, entrando en vigor el 28 de julio del mismo año.

Según el art. 55º de la Constitución peruana, vigente desde 1993, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Si los tratados versan sobre materias como los derechos humanos, deben ser aprobados por el Congreso antes de ser ratificados por el Presidente de la República (art. 56º). Concordante con este criterio, la denuncia de los tratados relacionados con derechos humanos, por parte del Presidente de la República, requiere también la aprobación previa del Congreso.

En cuanto al tratamiento de la seguridad social como sistema, la Constitución de 1979 fue la primera que abordó el tema, considerándola dentro de los derechos y deberes fundamentales de la persona

Sobre el particular, la Carta mencionada ordenaba que el Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social, con un acceso progresivo (art. 12º). Se fijaba como objeto de la seguridad social. Cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad, coincidiendo en gran parte con el Convenio 102 de la OIT (art. 13º). Asimismo, se declaraba la autonomía financiera de la seguridad social y de su institución gestora (art.14).

La Constitución de 1993, vigente, dando muestras de un significativo retroceso en materia de protección social, deja de considerar a la seguridad social como un derecho fundamental de la persona, para pasarlo al capítulo de los derechos sociales- y económicos. Sobre el tema, el art. 1 dispone que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

De esta manera, el Estado, de acuerdo a este último precepto constitucional, no garantiza más el derecho a la seguridad social, garantía que es sustituida por un mero reconocimiento del derecho. Es decir, el Estado abandona el rol de conductor y responsable de la seguridad social para convertirse en un elemento pasivo. En cuanto a las contingencias objeto de protección, se supedita a una ley, dejando de lado el señalamiento preciso que hace el Convenio 102 de la OIT. Es mucho s grave el hecho que la Constitución vigente le haya quitado sustento constitucional a la entidad gestora de la seguridad social peruana, que es el Instituto Peruano de Seguridad Social.

La seguridad social peruana se ubica dentro del modelo bismarckiano, es decir tiene un carácter contributivo. Consecuentemente, sólo están comprendidos en el sistema los trabajadores dependientes. La población peruana sobrepasa, en la actualidad, los 23 millones de habitantes de los cuales aproximadamente dos millones doscientos mil son asegurados y en total, cuatro millones de personas reciben algún beneficio del sistema. El resto, que son más de 18 millones de peruanos se encuentran al margen de la seguridad social, lo que constituye un atentado contra los derechos humanos de esa población, al no contar con la protección correspondiente. Esa privación es injusta, puesto que esa gran masa de población no asegurada, hace posible que esos cuatro millones cuenten con una cobertura, al ser consumidores de los bienes y servicios que los asalariados producen.

El Perú es uno de los países que ha introducido una reforma en el aspecto pensionario. El cambio ha consistido en deteriorar considerablemente el Sistema Nacional de Pensiones, de carácter público, y potenciar un sistema privado a cargo de Administradoras de Fondos de Pensiones. Ello ha significado la distorsión de los fines de la seguridad social de otorgar pensiones adecuadas para priorizar la existencia de un fondo de capitales con detrimento de más de 300 mil pensionistas. Esa misma concepción de acumulación  de capitales, ha originado el encarecimiento del costo de la mano de obra, al imponerse  contribuciones excesivas a  los  trabajadores  y  empleadores, lo que repercute en el campo del empleo y en dificultades  para  obtener  puestos  de trabajo dentro de una contratación formal.

De esta manera, la reforma viene perjudicando tanto a los trabajadores activos como a los pensionistas. A los primeros, porque se les priva compulsivamente de una gran parte de su salario con el argumento de una buena pensión, sin considerar hasta qué punto es razonable privar a los trabajadores de la satisfacción de sus necesidades presentes. De igual manera, los pensionistas vienen cobrando pensiones que en su mayoría se encuentran por debajo del sueldo mínimo vital, debido a que los recursos que estuvieron destinados al pago de sus prestaciones, han sido derivados a fines distintos, tales como el incremento de un fondo de capitales para ponerlos a disposición  de  inversionistas.

Esta situación viene originando que pensionistas y trabajadores no cuenten con los recursos suficientes que les permita satisfacer sus necesidades básicas fundamentales, lo cual es atentatorio de los derechos humanos.

Otro aspecto preocupante es que durante la actual década existe menos población protegida, por la seguridad social, que en la década pasada, no obstante haberse incrementado la población peruana. Así mismo, la calidad de las prestaciones se han deteriorado considerablemente sobre todo en ámbito de las pensiones. El Estado, que para viabilizar la reforma, prometió que asumiría la responsabilidad de proporcionar recursos a fin de que las pensiones no se deterioren, ha olvidado ese compromiso.

En conclusión, la reforma de la seguridad social peruana, lejos de solucionar los problemas existentes, los ha agudizado significativamente, bajo la promesa que dentro de treinta años se verán los resultados de la reforma.


[1] Sobre el tema, puede verse, Eusebio Fernández, «El problema del fundamento de los derechos humanos», Anuario de Derechos Humanos, Universidad Complutense de Madrid, 1981.
[2] Para una mayor información, puede verse: Roger Beattie y Warren Mc Gillivra y, « Una estrategia riesgosa: Reflexion es acerca del informe del Banco Mundial titulado Envejecimiento sin crisis, Revista Internacional de Seguridad Social 3-4/95, pp. 7 al 27. Carmelo Mesa lago, «Las reformas de las pensiones en América Latina y la posición de los organismos internacionales, Revista de la Cepal 60, pp. 73 al 94.