Vicisitudes del Derecho del Trabajo en el Perú- Dr. Luis Aparicio Valdez.

Análisis Laboral, AELE, setiembre 2007

Vicisitudes del Derecho del Trabajo en el Perú

Entrevista realizada(*) con ocasión de la incorporación de nuestro director, Luis Aparicio Valdez, a la Academia Peruana de Derecho, el 28 de agosto del presente año.

Con el conocimiento y la experiencia que usted tiene en el ejercicio del Derecho del Trabajo, doctor Aparicio ¿qué podría decirnos sobre su desarrollo en nuestro país?

Históricamente, a nivel mundial, como es de conocimiento general, la legislación del trabajo se ha desarrollado básicamente en una sola dirección: la de especial protección al trabajador en una relación que suele ser desigual por propia naturaleza.

Sin embargo, de ser en alguna etapa un derecho eminentemente protector, en el cual el Estado asumía el deber de amparar al trabajador asegurándole un mínimo de garantías sociales, vale decir, derechos que se suponían intangibles, pasó, a raíz de los acelerados avances tecnológicos, de la crisis mundial de empleo y de la globalización de la economía, a una etapa de reformulación de su esencia y sus principios. En este contexto, se pensó que también debía apoyarse al trabajador en el ámbito del mercado de trabajo promoviéndose el empleo.

¿Esto quiere decir que el Derecho Laboral debería tener entre sus preocupaciones también a quienes están desocupados?

Así es, Rodríguez Pinhero destacaba, en mayo del 2000, que los objetivos de la Legislación del Trabajo ya no están constreñidos a los trabajadores que tienen empleo, sino también a aquellos que no lo tienen, pero que están tratando de encontrar alguno. Su rol –decía- ya no es sólo el de proteger a los trabajadores, lo que ha sido un objetivo tradicional, sino que su interés es alcanzar la creación de más empleo.

Como resultado directo de las transformaciones producidas en los sistemas productivos y las exigencias de la competencia antes reseñadas, se estableció un Derecho del Trabajo con mayor adaptabilidad, razonabilidad y proyección de futuro, lo que ha permitido un sistema de relaciones laborales más abierto, desarrollado sobre la base de dos instrumentos: la desregulación y la flexibilización, e incluso, en algunos países, la eliminación de parte de las normas laborales, lo que lamentablemente no ha dejado de presentar ciertos excesos e incoherencias.

¿Qué cambios fundamentales se han producido, en ese sentido, en el Derecho del Trabajo?

En nuestro país, la política de promoción del empleo dio sus primeros pasos en 1985, en momentos en que confluyeron la crisis financiera internacional con la crisis del Derecho del Trabajo, lo que fue la comprobación de lo íntimamente relacionada que está la economía con la vida laboral. Luego, en la década de los noventa, esta interrelación se constituyó en el centro de la política laboral, con resultados que se prestaron a polémica, no solamente en nuestro país sino también a nivel mundial, al considerar que la flexibilización de la legislación laboral no resultó todo lo beneficiosa que se esperaba.

¿Qué deficiencias ha tenido nuestra legislación laboral con anterioridad a la reforma de la década de los noventa?

Considero que para opinar sobre los alcances de la reforma y lo que pueda venir en el futuro en el campo del trabajo, es necesario hacer un análisis crítico respecto al desarrollo de nuestra legislación laboral entre 1911, año en que inicialmente se legisló sobre Accidentes de Trabajo, mediante la Ley Nº 1378, y el año 1991 en el que se ejecutaron varias reformas. Creemos que esta visión retrospectiva nos permitirá descubrir graves errores que se han cometido en el Perú por un exceso proteccionista, razones ideológicas o políticas, "vocación pionera", "emoción social" o, simplemente, porque se dictaron dispositivos que tenían fuerte implicancia económica sin calcular las consecuencias sobre los supuestos beneficiarios y sobre el país en su conjunto. Además dicha legislación, profundamente discriminatoria y poco común en el contexto internacional, es absurda y favoreció en diversos casos más al trabajador empleado que al obrero.

En un artículo suyo leí que en un momento dado la jubilación de los empleados particulares estaba completamente a cargo del empleador, ¿cómo era eso?

La jubilación de los empleados particulares a cargo del empleador era la búsqueda de un imposible económico.

Bastaría, por ejemplo, preguntarse si alguien en su sano juicio propondría hoy en día que la jubilación de los empleados particulares estuviera directamente a cargo de las empresas, sin que el trabajador resultara obligado a efectuar aporte alguno y sin que se exigiera al empleador constituir reservas legales con este propósito. Sin embargo, esta situación fue una realidad laboral en el Perú.

El problema se hizo más grave con el transcurso del tiempo porque, inicialmente, desde 1946, resultaban obligadas a cubrir esta pensión únicamente aquellas empresas que tenían un elevado capital (dos millones de soles de aquellos tiempos); sin embargo, al no modificarse progresivamente el monto del capital que convertía en obligatoria la concesión de este beneficio, con el avance de la inflación cada año, un número creciente de empresas medianas y hasta pequeñas quedaron comprendidas dentro de estos alcances.

Así, poco a poco las escasas decenas de empresas que tenían que responder por esta obligación (bancos, grandes empresas mineras, la empresa petrolera International Petroleum Company, grandes haciendas azucareras, la empresa ferrocarrilera Peruvian, etc.) pasaron en el año 1968 a convertirse en varios millares de empresas, pudiendo haber llegado a comprometer a la totalidad de empresas del país si no se hubiera puesto fin a este sistema sustituyéndolo por otro que se denominó el Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares (FEJEP), creado por Decreto Ley Nº 17262 en noviembre de 1968.

Esto constituía una fuerte carga sobre las empresas…

Por supuesto, nótese que no se trataba de que una empresa comprendida en el sistema debía pagar directamente la jubilación de un empleado 40 años después, como fue al comienzo en 1946, sino que la inflación hacía que una empresa no obligada por su capital insuficiente, estaba obligada a reconocer los años de servicios con efecto retroactivo cuando, debido a la inflación, su capital se elevaba significativamente.

Mientras persistió la obligación de asumir la pensión de los empleados particulares, los legisladores, indiferentes a lo que sucedía y al riesgo económico que podía representar para las empresas y para el sistema, competían para proponer y reducir los años exigidos para que el empleado se jubilara. Así se pasó de los 40 años que se requerían en 1946, a sólo 20 años, en el caso de las mujeres, o 25 años, en el de los varones, en 1968. La jubilación a cargo del empleador podía alcanzarse en algunos casos a los 37 años de edad, las mujeres, y a los 42, los hombres, luego de lo cual podían trabajar en otra empresa.

No es del caso mencionar aquí más detalles sobre una legislación absurda e irresponsable, salvo que todo esto ocurría mientras los trabajadores manuales (obreros), en abierta discriminación, se encontraban al margen de este beneficio de jubilación a cargo exclusivo y directo del empleador que, como ya hemos mencionado, sólo beneficiaba a los empleados.

¿Era, entonces, una ley discriminatoria que daba un trato económico diferente a empleados y obreros en lo referente a la jubilación?

Así es. A diferencia de los empleados, a los obreros para acceder a una pensión sí se les descontaba el 6% de su remuneración como aporte para la Caja Nacional de Pensiones del Seguro Social Obrero, no obstante lo cual, y en razón del alto costo social que representaba para la empresa el cumplimiento de sus cargas sociales, ésta se defendía limitando los incrementos salariales tanto de los empleados como de los obreros. Ironía y discriminación.

Toda esta desafortunada situación ocurrió hace sólo cerca de cuatro décadas, entre 1946 y 1968, en que el sistema se tornó inviable y fue sustituido por otro regulado con topes, y que también la inflación se encargó de desaparecer.

¿Algún país siguió nuestro ejemplo? Ninguno. ¿A alguien se le ocurriría hoy en día algo parecido? A nadie, sin duda.

¿Qué puede decirnos sobre la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)? ¿También es discriminatoria?

La CTS tuvo como origen la Ley Nº 4916, creada el año 1924 sólo como un derecho indemnizatorio por despido de los empleados a quienes les correspondía una remuneración por año de servicios, hasta un tope que inicialmente fue fijado en doce sueldos cuando el empleado alcanzaba entre 25 a 30 años de servicios, quedando excluidos del beneficio, discriminados, los obreros, quienes tuvieron que pugnar para lograr ser parte del mismo.

Con la Ley Nº 8439, de 20 de agosto de 1936 (doce años después), se estableció que este derecho correspondería tanto a los trabajadores empleados despedidos como a los renunciantes y, además, se hizo extensivo a los trabajadores obreros, pero sólo a aquellos que fueran despedidos y solamente a razón de 15 días de salario por año de servicios, lo que significó una nueva discriminación. Tuvieron que pasar muchos años para que a los trabajadores obreros se les reconociera un monto igual que el logrado por los empleados, lo que recién ocurrió con la Ley Nº 13842, de 12 de enero de 1962. Pero, entonces, sorprendentemente, no solamente fueron igualados en sus derechos los obreros con los empleados, sino que casi por la misma época (julio de 1962) los obreros superaron a los empleados, debido a que se establecieron topes de cálculo de la remuneración base para los empleados y no para los obreros. Aquí tenemos un nuevo caso de discriminación, primero en contra de los obreros y después contra los empleados.

¿Podría decirnos algo sobre la Comunidad Laboral que se crea por esos años en nuestro país?

La Comunidad Laboral fue establecida el año 1970 durante el gobierno del General Velasco. Como institución tuvo partidarios y detractores en el país, pero un aspecto debe ser puntualizado para efectos de esta introducción crítica: fue creada con el objetivo de que los trabajadores participaran en la propiedad, gestión y utilidades de las empresas, solamente cubrió a menos del 10% de los trabajadores de la Población Económicamente Activa (PEA). El 90% restante (perteneciente a todo el resto de sectores productivos) quedó fuera del experimento, discriminado. Y a juzgar por las opiniones de sus detractores, este 90% debió pagar el impacto negativo que provocó su vigencia entre los inversionistas nacionales y extranjeros. Sobre sus ventajas o desventajas, valga decir que no ha tenido seguidores en ninguna parte del mundo.

Asimismo, me podría ocupar de la Póliza de Vida en favor de los empleados particulares del año 1924, considerada dentro de los alcances de la Ley Nº 4916, beneficio que por la inflación y la negligencia quedó muy pronto vacío de contenido, y discriminaba a los obreros.

¿Cómo terminaron o evolucionaron estos beneficios?

Al final, muchos de estos beneficios desaparecieron (Comunidad Laboral y Jubilación de los Empleados a cargo del Empleador) y nadie propone su retorno; otros fueron felizmente modificados (CTS y Seguro de Vida).

Todos tienen como común denominador –aparte de que no fueron objeto de ningún estudio actuarial– sus implicancias sobre el empleo y el hecho de que no representaron nada en favor de las grandes mayorías del país, las que se mantienen en la exclusión por inacción de las autoridades, como el sector independiente urbano no calificado, el campesino minifundista, los desocupados, los trabajadores del sector público, los trabajadores bancarios, etc.

El Perú parece haber sido un país pionero en legislación laboral. ¿Es así?

Todas las instituciones que se fueron creando en nuestro país se pusieron en vigencia dentro de un convencimiento nacional de que éramos exactamente un país "pionero" en materia laboral; que nuestra legislación por sí sola permitiría alcanzar la justicia social; y que las empresas podían pagar, no importaba el costo.

En este contexto, no bastaban las normas comunes del Derecho del Trabajo aplicadas en la generalidad de los paí- ses, ni el desarrollo de la Seguridad Social a cargo de instituciones, ni los convenios internacionales, ni siquiera los convenios colectivos. Debíamos innovar impresionando al mundo, lo que, por lo demás, no ocurrió.

Así, mientras otros países vecinos legislaban de manera más natural y, sin buscar tanta originalidad, desarrollando sus industrias, en el nuestro la mayor parte de la industria farmacéutica se trasladó a Colombia a raíz de la creación de la Comunidad Laboral.

Parece ser que se cometieron errores que tienen como resultado malas relaciones laborales, ¿es cierto eso?

En nuestro país, como en ningún otro, el Poder Ejecutivo intervino directamente en la negociación colectiva hasta el año 1991, a falta de acuerdo entre las partes, mediante resoluciones administrativas.

 La negociación colectiva, de esta manera, siguió manteniendo sus características politizadas pues el Poder Ejecutivo, al resolverla, siempre lo hizo considerando sus propios intereses, mientras las huelgas de los trabajadores mayoritariamente estaban dirigidas a presionar al órgano decisor, esto es al Estado, por lo cual la negociación colectiva quedó distorsionada.

¿Qué nos puede decir sobre la reforma laboral en el Derecho Individual del Trabajo Peruano de los años 90, y sobre la búsqueda del empleo, el desempleo y la informalidad?

La reforma implicó un cambio en la actitud del legislador frente a la legislación del trabajo subyugada por el sesgo económico liberal y por el mercado.

Mientras en las décadas que le antecedieron se buscó alcanzar con la legislación del trabajo notables avances –aunque en la práctica, conforme hemos explicado no ocurrió tal cosa– se ingresó a una fase en la que se debía tomar en cuenta los fenómenos en el campo de la economía.

El objetivo central de la nueva política laboral era eliminar las reticencias del empleador para invertir, debido a que la legislación del trabajo resultaba costosa y compleja.

El crecimiento del desempleo y del subempleo fue una característica de los noventa con pequeños lapsos en que se sintió un cambio de orientación. Actualmente, el desempleo nacional asciende aproximadamente al 6%, mientras el subempleo de la PEA está en los alrededores del 50%, siendo más alto en las provincias (por los bajos ingresos) que en la capital.

Crece también el autoempleo. Según la Organización Internacional del Trabajo el 80% de los empleos que se crean en el país son en el sector informal.

Los cambios en la legislación laboral no han cumplido los objetivos esperados, lo que lleva a responsabilizar al sistema neoliberal aplicado durante esa década de los noventa; sin embargo, existen pocas alternativas a éste.

El proceso de mundialización de la economía lleva a todos los países a buscar la competitividad, lo que ha originado una cadena contraria al bienestar social.

Los empresarios están interesados en disminuir sus costos salariales y de beneficios sociales y desarrollar un modelo de relaciones laborales cuyos alcances tienden a facilitar tales políticas.

¿Qué influencia tienen las nuevas tecnologías en el desempleo?

Los avances de la tecnología permiten también cada vez producir más con menos personal.

Dentro de este marco, se está produciendo una fuerte precarización del empleo, reduciéndose la significación del rol protector de la legislación laboral y de la negociación colectiva. La Legislación del Trabajo tiene por delante muchos desafíos, y uno de ellos es el de volver a pensar en un rol efectivo frente al problema del crecimiento del sector informal. Tiene allí un rol que cumplir.

La Legislación de Trabajo está también en proceso de revisión a nivel mundial ya que se le supone concebida para la producción de manufactura, cuando ya ha entrado en la Era basada en la sociedad del conocimiento.

De hecho, es cierto que quedó atrás la fábrica tradicional con muchos trabajadores y procesos de producción en serie. Ahora las empresas tratan de trabajar con un núcleo de personal, mientras que para las tareas que no son cotidianas o que pueden estar a cargo de empresas externas, se recurre a sistemas de subcontratación. Al menos para el sector moderno de la economía, las circunstancias son diferentes y exigen un sistema de relaciones laborales más dirigidas a la productividad y competitividad, más horizontal en la gestión y de metas de beneficios mutuos, todavía inédito en nuestro país.

Por lo tanto, los resultados no han sido los esperados. ¿Qué se puede hacer para crear una reforma laboral realmente efectiva?

La reforma laboral ha tenido muy variado curso, afectando de manera diversa tanto al empleo como al salario, su crecimiento, la movilidad ocupacional, la capacitación y condiciones de trabajo. Pero, en suma, no ha podido contrarrestar la proliferación de empleos precarios y el desarrollo de modalidades informales al margen de la legalidad.

Sus efectos, pues, no han sido los esperados. Al aumentar la autonomía de la voluntad de las partes para contratar o pactar, y disminuir desmesuradamente la aplicación del Principio Protector se produjo un desequilibrio a la inversa, lo que dio lugar a restricciones en la sindicación, la negociación colectiva, la disminución de ingresos, entre otros. Y es que no se crearon mecanismos adicionales que mantuvieran el desarrollo de los sujetos evitando su exclusión, produciéndose, en consecuencia, una disminución de la contratación de mano de obra y de la productividad en el trabajo.

A raíz de esto surge una nueva posición según la cual la modernización del Derecho Laboral constituye “un elemento clave para el éxito de la adaptabilidad de los trabajadores y de las empresas” y, por ello, para afrontar los retos derivados de la mundialización. Sin embargo, como hemos señalado, la flexibilidad del mercado de trabajo se ha buscado, preferentemente, a través del incremento de los tipos contractuales. Pero, en verdad, la ausencia de control ha sesgado ese objetivo.

En estas circunstancias resulta fundamental el desarrollo de la formación profesional, como paso afín a la modernización de las relaciones laborales de manera que tengan sincronía con el cambio económico mundial. Estamos, pues, ante el reto de un replanteamiento global, que traslade el debate del eje proteccionismo-desregulación hacia el de la mayor o menor coherencia interna de las empresas, mayor o menor productividad y competitividad, y mayores o menores beneficios mutuos. En el fondo, se trata de sobrepasar la lógica de la conflictividad y adoptar la del crecimiento con equidad.

¿Qué conclusiones podría usted señalar que pudieran ser tomadas en cuenta por los sectores interesados?

Esta pregunta la voy a responder con algunos apuntes que tengo hechos sobre el tema.

1. Luego de efectuar una revisión de los alcances de la reforma laboral introducida en nuestro país en los noventa, podemos afirmar que existe la necesidad de un planteamiento en materia laboral en nuevos términos, más modernos.

Nos referimos, específicamente, a la generación de relaciones laborales menos conflictivas, más propicias a las metas de interés común y de mutuo beneficio de los actores, promotoras de la productividad y el salario, relacionadas con el conjunto social y afines a la competitividad de nuestros días.

2.           Consideramos que, en cuanto a la legislación laboral, temas tales como los contratos a plazo fijo, la intermediación, tercerización, despido arbitrario, entre otros, tendrán que ser revisados para evitar los excesos en uno u otro sentido.

La contratación a plazo fijo ha venido en muchos casos siendo utilizada en forma indiscriminada y sin tomar en cuenta las causas objetivas que la originaron.

Respecto a la tercerización, si bien es cierto en el Consejo Nacional de Trabajo se está debatiendo un proyecto de ley, consideramos que este tema motivará aún discusiones, ya que habrá que superar fantasmas como la informalidad, el abuso y la simulación en su ejercicio, que tratan de desconocer principios fundamentales como el de la Primacía de la Realidad.

Finalmente, y respecto al tema del despido arbitrario, si bien es cierto su utilización, en la práctica, ha sido atemperada por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la materia, se requiere una mayor precisión normativa al respecto.

3.           Creemos, asimismo, que en nuestro país debe efectuarse una reflexión clara y transparente en materia de Sindicación y Negociación Colectiva.

Requerimos un ordenamiento legislativo que incorpore la productividad, capacitación y desarrollo de la formación profesional como ejes de este sistema; que discurra sobre la base de Principios como Transparencia, Primacía de la Realidad y Veracidad; y que se encuentre adecuado a las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

4. Consideramos que resulta sustancial mantener y desarrollar el Diálogo Social que ha tenido un avance importante, como ya lo hemos mencionado, a través del Consejo Nacional de Trabajo, de conformación tripartita.

5. Seguimos en nuestro país en la búsqueda de un derecho justo, equitativo, que nos proporcione trabajo decente con responsabilidad social, que permita el desarrollo personal con una visión de la realidad económica que favorezca el desarrollo del empleo y de la productividad y que evite las marchas y contramarchas que tantas veces se han producido en el pasado.

6. Para lograrlo, tenemos que mantener los principios esenciales del Derecho del Trabajo, pero también adoptar un enfoque más a tono con los tiempos y edificar un sistema de relaciones laborales distinto. Ese es el reto. Por ahora, solamente tenemos la experiencia de nuestros desaciertos, la cual debemos convertir en lección para emprender los nuevos rumbos.

Muchas gracias, doctor Aparicio. Esperemos que sus acertadas sugerencias sean tomadas en cuenta por quienes tienen la responsabilidad y la capacidad de crear una legislación más justa y mejores relaciones laborales.