Análisis
Laboral, AELE, diciembre 2009
El
Principio de no Discriminación en los Convenios Fundamentales de la OIT
Emilio Morgado Valenzuela (Chile)
Miembro
Honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (SPDTSS)
CONCEPTOS
PRELIMINARES
El
derecho a la no discriminación es un derecho humano fundamental universalmente
reconocido que debe presidir todas las manifestaciones individuales y
colectivas del comportamiento humano y a las normas que las regulan. La voz
“discriminar” comprende dos conceptos cercanos pero no sinónimos. De una parte
significa reconocer la existencia de diferencias. De otra parte equivale a
constituir diferencias. En el primer caso se reconoce algo que ya existe como separado
y distinto de lo general; en el segundo caso se crea una diferenciación al
separar lo que inicialmente es único.
En
ambos casos se presenta un trato diferenciado de las situaciones preexistentes
o creadas, que puede conducir al establecimiento de ventajas o desventajas que
favorecen o perjudican a los sujetos de esas situaciones. Ellas adquieren
especial connotación cuando son arbitrarias y se fundamentan en prejuicios
respecto de las personas que son sujetos de esas situaciones, o de los
elementos que las configuran. Sus matices se acentúan cuando las diferencias
discriminatorias negativas generan o profundizan la exclusión de ciertos grupos
minoritarios.
La discriminación
asume dos modalidades. En la primera, el reconocimiento de la existencia de
distinciones y diferencias motiva actitudes y acciones encaminadas a establecer
ciertos equilibrios compensatorios (discriminación positiva), o a mantener o
profundizar lo diverso, sus causas y efectos (discriminación negativa
propiamente tal).
La discriminación
negativa refleja la existencia de intolerancia individual o colectiva. Conduce
a no admitir lo diverso, la existencia del otro, de los otros. Es una actitud
que impide reconocer lo que es distinto e invita a imponer a los demás unos
determinados valores, creencias y visiones, rechazando la diversidad. Suprime
lo distinto o diverso y excluye lo ajeno negando o terminando su existencia.
Al focalizar el
concepto de discriminación en el campo de lo laboral debemos recordar que
Américo Plá sostiene que ella es negativa “si las diferenciaciones colocan a un
trabajador en una situación inferior o más desfavorable que el conjunto ... sin
una razón válida ni legítima”[1].
En cambio las
diferenciaciones conocidas como discriminaciones o acciones positivas o
afirmativas establecen diferencias para favorecer a ciertos trabajadores que
requieren de una protección adicional a las comunes existentes para ese
colectivo social.
En la práctica la voz
discriminación se asocia a dar arbitrariamente a una o más personas o colectivo
humano, un trato no sólo distinto sino que desfavorable en relación con el
conjunto de referencia. Tal connotación se refuerza con el tránsito desde la
expresión “discriminación positiva” hacia las expresiones “acción positiva” y
“acción afirmativa”, reservándose el uso de la palabra discriminación para
denominar las situaciones de tratamientos desmejorados a uno
o más miembros de un
grupo.
Cabe
evocar que la discriminación asume dos categorías: directa e indirecta. Es
directa la encaminada derechamente al objetivo de provocar situaciones
desventajosas e inferiores a las posibilitadas a los demás. Es indirecta la que
sin estar original o principalmente dirigida a provocar esas situaciones,
conduce a ellas, les da cabida o, sin pretenderlo, las origina. También se
discrimina indirectamente
cuando
una disposición o práctica válidamente aplicada a todos los miembros de un
colectivo, de hecho constituye un tratamiento desigual y perjudicial para
personas que se encuentran en situaciones –o tienen características– que en la
práctica las tornan en sujetos de discriminaciones.
LA NO
DISCRIMINACIÓN EN LOS CONVENIOS FUNDAMENTALES DE LA OIT
En el
Preámbulo de la Constitución de la OIT y en la Declaración de Filadelfia (1944)
se afirma que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o
sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en
igualdad de oportunidades”.
De
otra parte la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación
son evocados en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo (1998). En ella se recuerda que al incorporarse
libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos
enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, por lo que los
Miembros que no hayan ratificado los convenios correspondientes, tienen el
compromiso de respetarlos, promoverlos y hacerlos realidad.
De
otra parte el principio de no discriminación es un eje rector en el Programa de
Trabajo Decente, mediante el cual se promueven oportunidades para que hombres y
mujeres puedan conseguir un trabajo decente y productivo en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.
También
cabe recordar que el Derecho del Trabajo, en su dimensión tutelar establece
diferenciaciones que colocan a los trabajadores, o a ciertos trabajadores, en
una situación más favorable que la inicial, con el propósito de establecer
equilibrios equitativos en presencia de desigualdades preexistentes. La
búsqueda de esos equilibrios constituye la razón válida y legítima de la
llamada discriminación positiva.
1. El
Principio de no Discriminación en el Convenio Nº 100, sobre la Igualdad de
Remuneración, 1951. En este Convenio se obliga a aplicar a todos los trabajadores
de los sectores público y privado el principio de igualdad de remuneración
entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor.
Si
bien el concepto de trabajo de igual valor no ha sido definido específicamente
en el Convenio, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (CEACR) ha señalado que para calcular la remuneración se debe
tener presente que como los hombres y las mujeres tienden a desempeñar trabajos
diferentes, es necesario establecer métodos y procedimientos apropiados para
determinar el valor relativo de trabajos con distintos contenidos.
También
la CEACR ha sostenido que la expresión “asegurar” se refiere a la aplicación
del principio de no discriminación en los casos
en
que el gobierno puede ejercer directa o indirectamente una influencia sobre el
nivel de los salarios, en tanto que la voz “promover” tiene relación con las
convenciones colectivas de trabajo, por ejemplo.
2. El
Principio de no Discriminación en el Convenio Nº 111, sobre
la discriminación (empleo y ocupación), 1958. El término discriminación comprende
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que
tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación. En uno y otro caso, los términos empleo y ocupación incluyen
tanto las condiciones de trabajo como el acceso a los medios de formación
profesional y la admisión en el empleo y ocupaciones[2].
A
esos motivos o criterios se suman otros reconocidos en las legislaciones o
prácticas nacionales. Algunos Estados Miembros han incorporado motivos tales
como el embarazo, la afiliación sindical, el origen o condiciones étnicas, la
orientación sexual, el estado civil o marital, el nacimiento, linaje o
procedencia tribal, el estatus socioeconómico, la condición de propietario, el
apellido, el lugar de residencia, la edad; las obligaciones y responsabilidades
familiares; la lengua o idioma, las convicciones religiosas o filosóficas, el
estado de salud actual o futuro, las apariencias o características físicas o
personales o del modo de vivir, las dificultades físicas, mentales o psíquicas;
la incapacidad o discapacidad, el VIH y SIDA.
Sobre
el particular es conveniente evocar que: (i) “raza” debe entenderse en un
sentido amplio que comprenda a las comunidades lingüísticas o minorías cuya
identidad se basa en características religiosas o culturales o incluso en la
ascendencia nacional o diferencia de “color”; (ii) “ascendencia nacional” se
refiere a distinciones hechas “en base al lugar de nacimiento de una persona,
ascendencia u origen extranjero”; (iii) distinciones basadas en el “sexo” son
las vinculadas con el estado matrimonial, responsabilidades familiares, o acoso
sexual y atenciones sexuales no solicitadas; (iv) motivaciones basadas en la “religión”
son las fundamentadas en la confesión o la fe que se profesa o no profesa.
Comprenden la pertenencia o no pertenencia – creencia o no creencia en una
religión; (v) discriminación por origen social es la que tiene presente la
pertenencia a “una clase, categoría socio-profesional o casta”, y (vi) “opinión
política” comprende la expresión de oposición a los principios y opiniones
políticas establecidas, y el intento de influir en las decisiones que se tomen
en la vida pública.
3.
Convenios sobre Libertad Sindical, el Derecho de Sindicación y de Negociación
Colectiva.
–
Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación,
1948 (Nº 87). En el Convenio se establece que los trabajadores y empleadores, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones,
con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
La
expresión “sin distinción alguna” no excluye la posibilidad de que la
legislación nacional establezca algunas restricciones en cuanto al ámbito
profesional de cobertura de las normas evocadas. Al efecto en el Convenio se
establece que la legislación nacional “deberá determinar hasta qué punto se
aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el
presente Convenio”.
La
manifestación colectiva del principio de no discriminación es recogida al
disponerse que “las organizaciones de trabajadores y de
empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el
de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y
sus actividades y el de formular su programa de acción”. A
lo anterior se agrega el derecho de esas organizaciones de constituir y
afiliarse a federaciones y confederaciones, incluyendo a las de carácter
internacional.
La
protección se refuerza al establecer que las organizaciones de trabajadores y
de empleadores “no están sujetas a disolución o suspensión por vía
administrativa”, y que la adquisición de la personalidad jurídica no puede
estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las
disposiciones del Convenio.
–
Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (Nº
98). La dimensión individual de la protección del principio de no
discriminación se expresa al disponer el Convenio que los trabajadores deberán
gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a
menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, y que dicha protección
deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (i)
sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, o (ii) despedir a un
trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
4.
Convenios sobre el Trabajo Forzoso u Obligatorio – Convenio sobre el Trabajo
Forzoso, 1930 (Nº 29)[3].
Sus normas se aplican a todas las personas y a todas las
formas de trabajo forzoso u obligatorio, entendiendo por tal al trabajo o
servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para
el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. Para el Estado que lo
ratifica nace una obligación de abstenerse y una obligación de hacer, esto es,
no debe imponer dicho trabajo ni tolerar que otros lo impongan, a la vez que
debe derogar toda norma legal o reglamentaria o administrativa que lo prevean o
toleren. Además, debe adoptar medidas para que ese tipo de trabajo sea
declarado ilegal y que, a la vez, sea objeto de sanciones
penales realmente
eficaces y aplicadas estrictamente.
Como
excepción el Convenio permite las siguientes formas de trabajo o servicios no
voluntarios:
a.
Los que se exijan en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio
y que tenga un carácter puramente militar;
b. Los que formen
parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se
gobierne plenamente por sí mismo;
c.
Los que se exijan a un individuo en virtud de una condena pronunciada por
sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo
la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no
sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas
de carácter privado, o
d.
Los que se exijan en casos de fuerza mayor, guerra, siniestros o amenaza de
siniestros, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o
amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de
toda o parte de la población.
Tampoco
son forzosos u obligatorios los pequeños trabajos comunales realizados por los
miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente,
pueden considerarse como obligaciones cívicas normales, si la misma población o
sus representantes directos tienen derecho a pronunciarse sobre la necesidad de
esos trabajos.
Junto
con expresar que la “pena” que tipifica a un trabajo forzoso u obligatorio no
tiene que ser necesariamente una sanción penal sino que también puede tratarse
de la privación de cualquier derecho o ventaja, la CEACR ha sostenido que tiene
el carácter de forzoso el trabajo o servicio que “se impone mediante la explotación
de la vulnerabilidad del trabajador, bajo la amenaza de una pena, el despido o
una remuneración inferior al salario mínimo” como ocurre, por ejemplo,
cuando la negativa de realizar trabajo adicional a la jornada ordinaria de
trabajo puede ser causal de pérdida del empleo, o cuando “la obligación de
trabajar más allá de la jornada ordinaria de trabajo se deriva de la necesidad de
hacerlo para poder alcanzar el salario mínimo”, si la empresa condiciona el
pago al logro de “metas de rendimiento” fijadas por ella, que en la práctica
tornan obligatorio trabajar ese tiempo adicional.
–
Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, 1957 (Nº 105).
Obliga
a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio
en los cinco casos siguientes:
a.
Como medio de coerción o de educación políticas o como castigo por tener o
expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica
al orden político, social o económico establecido;
b.
Como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de
fomento económico;
c. Como medida de
disciplina en el trabajo;
d. Como castigo por
haber participado en huelgas, y
e.
Como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa.
5.
Convenios sobre el Trabajo Infantil– Convenio sobre la Edad Mínima, 1973 (Nº
38). Para lograr la total abolición del trabajo de los niños
mediante el establecimiento de principios comunes en su protección, evitando
discriminaciones, al adoptarse el Convenio Nº 138 se estimó necesario reemplazar
gradualmente a los Convenios ya existentes sobre la edad mínima, adoptados
entre 1919 y 1965.
Los
países que ratifican este Convenio se comprometen a asegurar la abolición
efectiva del trabajo de los niños y a elevar progresivamente la edad mínima de
admisión al empleo o al trabajo
a un
nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los
menores.
La
CEACR ha sostenido que las normas del Convenio se aplican a todas las formas de
empleo o de trabajo, “independientemente de que exista o no un contrato de
trabajo y de que el mismo sea o no remunerado …o que el trabajo sea por cuenta
propia”.
La
edad mínima no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar,
o en todo caso, a los 15 años. Pero esa edad puede reducirse a 14 en los países
cuya economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados.
De
otra parte, tratándose de un empleo o trabajo que por su naturaleza o las
condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la
seguridad o la moralidad de los menores, la edad mínima de admisión no deberá
ser inferior a 18 años, la que
puede ser reducida a
16 en los casos establecidos en el Convenio.
El Convenio contiene
disposiciones flexibilizadoras tales como:
a. Se
podrá excluir de la aplicación del Convenio a categorías limitadas de empleos o
trabajos respecto de los cuales se presenten
problemas
especiales e importantes de aplicación, con excepción de los empleos y trabajos
calificados como “peligrosos”.
b. El
Estado Miembro cuya economía y servicios administrativos estén
insuficientemente desarrollados podrá limitar inicialmente el campo de
aplicación del presente Convenio.
c. El
Convenio no se aplicará al trabajo efectuado por los niños o los menores en las
escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones
de formación, ni al trabajo efectuado por personas de por lo menos 14 años de
edad en las empresas, siempre que dicho trabajo se ajuste a lo dispuesto en el
Convenio.
d. La
legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de 13 a
15 años de edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos: (i) no sean
susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y (ii) no sean de tal
naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en
programas de orientación o formación profesional, o el aprovechamiento de la
enseñanza que reciben, y
e. La
legislación nacional podrá también permitir el empleo o el trabajo de personas
de 15 años de edad por lo menos, sujetas aún a la obligación escolar, en
trabajos que reúnan los requisitos previstos en el Convenio.
La
autoridad competente podrá conceder permisos individuales con finalidades tales
como participar en representaciones artísticas. Esos permisos limitarán el
número de horas del empleo o trabajo objeto de esos permisos y prescribirán las
condiciones en que puede llevarse a cabo.
–
Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999 (Nº 182).- No se
establecen excepciones ni limitaciones respecto de las peores formas de trabajo
infantil, las que deben ser erradicadas aplicando medidas inmediatas y eficaces
que las prohíban y eliminen.
A los efectos del
Convenio, el término “niño” designa a toda persona
menor
de 18 años, y la expresión “las peores formas de trabajo infantil” abarca:
a.
Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como
la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de
siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u
obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;
b. La
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas;
c. La
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para realizar actividades
ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, y
d. El
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
[1] Américo
Plá Rodríguez: Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª Edición actualizada. Depalma
(Buenos Aires), 1998, págs. 39, 414 y 415.
[2] No son consideradas como discriminatorias las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado, lo cual debe interpretarse en forma restrictiva.
[3] El Convenio Nº 29 fue adoptado en la 14ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo (1930), por 240 votos a favor, 0 en
contra y 1 abstención. Entró en vigor el 1° de mayo de 1932, y al 31 de diciembre de 2003 había sido ratificado por
163 Estados Miembros de la OIT.
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