LA CRISIS DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL
TRABAJO
Francisco Javier Romero Montes[1]
1.- Planteamiento. 2.- Origen de los
principios. 3.- Los principios en el ámbito del derecho. 4.- Los principios
particulares en el derecho laboral. 5.- La intervención del Estado. 6.- La
aparición del derecho del trabajo. 7.- La enumeración de los principios. 8.- El
principio protector. 9.- Principio “in dubio Pro Operario”. 10.- Principio de
la norma más favorable. 11.- Principio de la condición más beneficiosa. 12.-
Principio de irrenunciabilidad. 13.- Principio de continuidad de la relación
laboral. 14.- Principio de la primacía de la realidad. 15.- Principio de
razonabilidad. 16.- Principio de buena fe. 17.- La crisis de los principios
laborales. 18.- La afectación de los principios. 19.- Citas bibliográficas.
1. Planteamiento
Toda disciplina jurídica, para
existir, como disciplina autónoma requiere de principios que la sustenten. Eso
sucedió con el derecho laboral cuando se desmembró del derecho civil en el
siglo XIX. En la actualidad hay una tendencia contraria para que las relaciones
entre trabajadores y empleadores vuelvan a ser reguladas bajo los criterios de
la autonomía de la voluntad, contradiciendo a los principios del derecho
laboral.
El propósito del presente trabajo es
el de exponer el rol de los principios laborales, el debilitamiento de los mismos,
que han llevado a una situación de crisis al derecho del trabajo. En
consecuencia, no sólo la disciplina jurídica está en crisis sino también sus
principios.
2. El origen de los principios.
Se sostiene que un pensador
presocrático como Anaximandro habría usado la palabra “principio” para
describir el carácter del elemento, al cual se reducen todos los demás. Es
decir, estaríamos hablando de “principio “del cual derivan todas las demás
cosas. En consecuencia, “principio” sería, pues, básicamente principio de la
realidad.
Pero al margen de esta consideración,
también se puede proponer una razón por la cual todas las cosas son lo que son.
Entonces, el principio no es el nombre de ninguna realidad, sino que describe
el carácter de una cierta proposición: la proposición que “da razón de”.
De
esta manera, el concepto de “principio” tendría dos aspectos. El primero, el
principio como realidad o principio del ser, al que los escolásticos
denominaron principium essendi. El
segundo, es el principio como razón, al que también, los mismos escolásticos llamaron principium
cognoscendi.
Si nos concretamos a los principios cognoscendi podemos dividirlos en dos
clases: a) los principios comunes a todas las clases de saber y, b) los
“principios propios” de cada clase de saber. A los primeros, se les suele
llamar también principios primeros y, a los segundos, principios propios de
cada ciencia. Los principios propios son irreductibles a los principios de
cualquier otra ciencia; por eso se dice que una ciencia se determina por sus principios.
En tal sentido, existe una diferencia
entre la tradición aristotélica y el cartesianismo. Mientras la primera
defendía la pluralidad de los principios, Descartes trato de encontrar primeras
causas, es decir “principios” que llenasen las siguientes dos condiciones: el
ser tan claros y evidentes que el espíritu humano no pudiese dudar de su
verdad, y el ser principios de los cuales pudiese depender el conocimiento de
las demás cosas, y de los cuales pueda deducirse tal conocimiento[2].
3.- Los principios en el ámbito del derecho.
Como ya lo hemos visto, hay
“principios comunes” aplicables a todas las ramas del derecho, que son los
principios generales del derecho. Pero también, podemos hablar de los
“principios propios” que se aplican a cada rama jurídica, de donde le viene su
autonomía.
A continuación, recurriremos a
señalar algunos preceptos jurídicos que lo encontramos en la legislación. De
dicho señalamiento podremos derivar algunas consideraciones conceptuales a
cerca de lo que son los principios generales del derecho y los principios propios
del derecho laboral.
El artículo 139,
inciso 8 de la Constitución establece que son principios y derechos de la
función jurisdiccional “el principio de
no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley”. En tal
caso, debe aplicarse los principios generales del derecho. Por su parte, el
Código Civil peruano, en el Art. VIII del Título Preliminar, dispone que “los jueces no pueden dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la Ley”. En tales casos, deben
aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano. Los Códigos Civiles como el español, el italiano y
la Ley Federal de Trabajo mexicana, señalan criterios parecidos a la
legislación peruana.
Lo anterior significa que los jueces
no pueden dejar de administrar justicia por ausencia de la norma.
En tal caso, deben apelar
a los principios del derecho,
con lo cual cumplen con su
función de administrar justicia. Este es un requerimiento que los jueces deben
cumplir en su condición de tales. Jamás un Juez puede evadir su rol bajo la
justificación de la ausencia de las normas jurídicas. Por el contrario, el sistema
jurídico ofrece una solución a cualquier clase de conflicto que se genere en
las relaciones sociales.
Es aquí, donde surge la pregunta a
cerca de la naturaleza de los principios. Lo primero que apreciamos, es que no
se trata de normas escritas, sino que es algo más. Así, por ejemplo, el derecho
natural menciona a la ley natural, que es un reflejo de la ley eterna y la ley
positiva, una derivación de la ley natural.
De ahí que, el Código Austriaco de
1797 fue uno de los que primero hablaron de los “principios generales y
naturales del derecho”. Posteriormente, el Código de 1811, del mismo país, se
refiere concretamente a los “principios naturales”, señalando en su Art. 7mo.,
que no pudiendo ser resuelto un caso, ni por las palabras, ni por el sentido
natural de una ley, ni por la jurisprudencia, ni por la analogía, deberá
decidirse de acuerdo a los principios naturales del derecho[3].
Estos enunciados que aparecen en las
normas llevan a juristas como Del Vecchio a sostener que los principios son
superiores al orden positivo escrito y si bien no pueden destruir las normas
vigentes, tienen valor “sobre y dentro de tales normas”, puesto que representan
la razón suprema y el espíritu que las informa[4].
Frente a la tendencia naturalista,
los positivistas consideran que los principios generales son los inspiradores
del derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del derecho, o
que resulten de los imperativos de la conciencia social[5].
Estos principios deben de estar inmersos en el sistema de derecho positivo y
deben estar reconocidos en la legislación, en la doctrina y en la
jurisprudencia.
De ahí que, Carnelutti afirme que los
principios están dentro del derecho escrito como el alcohol está dentro del
vino; representan el espíritu o la esencia de la Ley y replicando al
naturalismo o historicismo, asevera que la historia o la filosofía no son
aquello de donde se extraen, sino, eventualmente, aquello con que se extraen
los principios generales de las normas constituidas, es decir, medios para la
interpretación de éstas[6].
Otros autores, como Sánchez Roman
consideran a los principios como axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las
antiguas compilaciones, es decir, las reglas del derecho. Otros tratadistas,
nos dicen que son dictados de la razón, admitidos por el legislador como
fundamento inmediato de sus disposiciones. También consideran como normas
generales del derecho, como sinónimo del derecho científico[7].
Para Torres Vásquez, los principios
no son sino las ideas, los postulados éticos, o criterios fundamentales,
básicos, positivados o no, que condicionan y orientan la creación,
interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito o
consuetudinario. Nos pone como ejemplos la “buena fe”, la “equidad”, la
“confianza”, “dar a cada uno lo suyo”, el “respeto recíproco”, etc.
En conclusión, podemos afirmar que el
tema de los principios es muy discutido y discutible que van desde las
consideraciones a priori, como el
caso del iusnaturalismo, hasta los enfoques a
posteriori, que son abstracciones, tal como piensan los positivistas.
Nosotros, por nuestra parte
sostenemos que el derecho del trabajo tiene un inicio histórico que se presenta
como un requerimiento social, debido a que las relaciones sociales se alteran,
se desordenan y deja de existir el orden, el bienestar social.
Consecuentemente, la comunidad adoptará y adaptará, lo que Kelsen denomina
reglas de derecho, que dará lugar a las normas jurídicas y de esa manera,
volverá a imperar el bienestar social. En tal sentido, la regla de derecho es
un acto de conocimiento, en tanto, que la norma jurídica es un acto de voluntad.
Las reglas de derecho no son creadas
por voluntad del Estado ni por actos jurídicos, es decir por individuos que
posean calidad de órganos o de miembros de una comunidad jurídica. Son
formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho, que no
actúan en su actividad científica como órganos o miembros de la comunidad
jurídica que estudian. Estas reglas de derecho darán lugar a las normas
jurídicas que son imperativas, mientras que las reglas de derecho son más bien
juicios hipotéticos, antes que imperativas[8].
De manera que los principios son
reglas de derecho, que en algunos casos se positivizan en normas jurídicas y en
otros no alcanzan esa precisión. Por eso, para establecer una disciplina
jurídica, primero tiene que plasmarse las reglas de derecho, luego vendrá la
normatividad jurídica.
4. Las causas de los principios particulares en
el derecho laboral.
En la primera parte del presente
trabajo, dijimos que los principios podían ser “comunes a todas las clases de
saber” y “los principios propios” de cada clase de saber. Los primeros, ya lo
hemos tratado en el punto anterior. En esta ocasión veremos los principios
propios que conciernen al derecho del trabajo.
Cuando uno afirma que el derecho del
trabajo es una disciplina que difiere de las demás normas jurídicas, significa
que la misma tiene su autonomía que se asienta en sus propios principios. Las
primeras manifestaciones se producen en la sociedad industrial hacia la mitad
de siglo XIX y desde entonces adquiere su desarrollo. Antes de la revolución
industrial, existió la prestación de servicios por cuenta ajena, la misma que
tuvo características diferentes al significado que le atribuyó el derecho del trabajo.
Como ejemplo podemos señalar, el
régimen esclavista de la antigüedad, los regímenes de trabajo del mundo romano,
cuya principal figura es “la locatio” o la forma feudal de
trabajo de la edad media, hasta encontrar el trabajo asalariado inspirado en
los principios de libertad e igualdad de la Revolución Francesa.
Con la Revolución Francesa se inició
el funcionamiento, en el campo económico, de la ley de la oferta y la demanda,
bajo la proclama de “laissez faire
laissez passer” dentro de una concepción utilitaria de las realidades y de
los valores.
En lo político, se consagran los
principios de libertad e igualdad, cuya doctrina la aportan pensadores como
Locke, Rousseau y Montesquieu, dando lugar al liberalismo individualista.
En lo jurídico se pone en boga el
imperio de los dogmas de libertad contractual y autonomía de la voluntad, que
se materializa en el Código de Napoleón.
Así, con el advenimiento del triunfo
del maquinismo, al inventarse la lanzadera volante de Kay y la máquina a vapor
de Watt se consagra la revolución industrial que dio lugar al despoblamiento
del campo para dar inicio a las grandes ciudades, donde se concentraron los
trabajadores para ser los artífices de la producción en serie, y dar nacimiento
a la empresa fordista.
Durante este período, las relaciones
laborales eran catalogadas como arrendamiento de servicios y, por lo tanto,
comprendidas dentro de los códigos civiles. El trabajo subordinado no se logró
captar y por eso comenzaron los abusos por parte de los empresarios y se
produjo una verdadera explotación de la mano de obra. El derecho del trabajo
por entonces no asomaba como una disciplina autónoma que pusiera fin a este
sistema de explotación.
5. La intervención del Estado.
Los inconvenientes antes descritos,
dio lugar a lo que en la historia universal se denomina “la cuestión social”,
originada por la crisis del sistema liberal que no pudo resolver el desorden y
la inseguridad reinante. Todo esto dio lugar a que los empresarios solicitaran
al Estado su intervención para imponer la paz y el orden necesarios para seguir
funcionando. Por su parte, la clase trabajadora, también aceptaba esta
intervención para poner fin a la sobreexplotación de la cual eran víctimas. De
esta manera, el Estado adquiere la conciencia de deber, asumiendo funciones de
custodia del orden colectivo, más amplias que las del orden público.
6. La aparición del derecho del trabajo.
La intervención del Estado y de los
grupos sociales en el orden civil individualista concretamente en los preceptos
reguladores de las relaciones de trabajo, tuvo importancia decisiva en la
aparición del derecho laboral.
El derecho civil tenía sus propios principios
como la autonomía de la voluntad, la igualdad de los contratantes, la ausencia
total del Estado en las relaciones contractuales, los mismos que resultaban
incompatibles con la nueva disciplina jurídica que se iba delineando, como eran
la desigualdad entre contratantes, intervención del Estado tutelando a la parte
débil, la voluntad de la ley que en parte sustituya a la voluntad de los
contratantes.
Esto significa que el trabajo como
objeto de relaciones jurídicas debe ser tratado como trabajo independiente, por
un lado; y el trabajo subordinado, objeto de este nuevo tratamiento, que
elabora sus propios principios para el logro de su autonomía científica.
Esos principios, que en adelantes
corresponderán al derecho del trabajo, son líneas directrices o postulados
básicos que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la
regulación de las relaciones de trabajo, con arreglo a criterios distintos de
los que pueden darse en otras ramas del derecho[9].
De ahí que cuando se afirma la
autonomía del derecho del trabajo, se sostiene generalmente que éste tiene
principios propios que no son aplicables a otras ramas del derecho. El derecho del trabajo como
sostiene Gerard Lyon Caen[10],
está ligado a la búsqueda de conceptos claves de directivas latentes, no
siempre expresadas en los textos normativos ni en los fallos, que no se pueden
leer sino entrelineas, que son como una especie de derecho no dicho. Esos son
los principios del derecho del trabajo.
El profesor Amauri Mascaro
Nascimiento[11]
enfoca el tema de los principios teniendo
en cuenta la concepción jusnaturalista y positivista. Según la primera,
los principios son meta - jurídicos; se sitúan por encima del derecho positivo,
sobre el cual ejercen una función correctiva y prioritaria, prevaleciendo sobre
las leyes que les son contrarias, lo que el derecho positivo no puede hacerlo.
En cambio, para el positivismo los principios están situados en el ordenamiento
jurídico, en las propias leyes en las cuales se plasman como reglas, pero
positivas, colocadas dentro del orden jurídico, donde deben ser buscados, y no
por encima de él.
El profesor Jorge Rendón[12]
sostiene que los principios son lineamientos u
orientaciones sobre la interpretación y el sentido de las normas dadas o
por darse, en cuanto a su alcance, significación o contenido, o sobre la manera de resolver
determinadas situaciones no prescritas por las normas y la consideración de los
hechos en las controversias entre empleadores y trabajadores.
Por su parte, el profesor Gaspar
Bayón Chacón[13]
sostiene que los principios del derecho son simples postulados que
sociológicamente primero y jurídicamente después, por disposiciones legales y
por resoluciones judiciales, se han convertido en criterios de orientación del
legislador y del juez en defensa de la parte que se estimó más débil en la
relación laboral para restablecer con un privilegio jurídico una desigualdad
social. Algunos de estos principios han llegado a obtener reconocimiento legal;
otros son solo criterios de orientación del juez o del legislador. Los primeros
llegan a ser fuentes del derecho en forma directa; los segundos, son simples
postulados o mandatos morales para el logro de la realización de las
concepciones de justicia social.
Así, en la legislación peruana se han
contemplado, a nivel constitucional, los siguientes principios: 1) Igualdad de
oportunidades sin discriminación; 2) Carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la Ley; 3) Interpretación favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma (Art.26). De igual manera, el Art. 4 del Decreto
Legislativo 728 dispone que en toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinado, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado.
7. La enumeración de los principios.
Existen diferentes enumeraciones de
los principios del derecho laboral, lo que significa que el señalamiento de las
mismas obedece a las diversas opiniones que tienen los tratadistas. Así por
ejemplo, Américo Plá Rodríguez[14],
propone los siguientes principios:
El principio protector dentro del
cual se ubican las reglas del i) in dubio pro operario; ii) la aplicación de la
norma más favorable; iii) la condición más beneficiosa.
I.
El
principio de irrenunciabilidad de los derechos.
II.
El
Principio de la continuidad de la relación laboral.
III.
El
Principio de la primacía de la realidad.
IV.
El
Principio de la razonabilidad.
V.
El
Principio de la buena fe.
VI.
El
Principio de no discriminación.
Por su parte Alonso García[15]
propone los siguientes principios: pro operario, de la norma más favorable,
condición más beneficiosa, irrenunciabilidad de derechos y el principio de
continuidad de la relación.
El profesor Jorge Rendón[16]
considera como principios del derecho del trabajo el in dubio pro operario, el
de la condición más beneficiosa, el de igualdad de la remuneración, el de la
inalterabilidad de las remuneraciones y condiciones de trabajo en beneficio del
trabajador, el del rendimiento, el de la probidad y el de la primacía de la
realidad. Agrega también, que la mayoría de estos principios han sido
incorporados, en el Perú, al ordenamiento jurídico como normas, en cuyo caso
han dejado de ser reglas de derecho para convertirse en normas jurídica, tal
como lo sostiene Kelsen.
Finalmente debemos señalar, que el
derecho colectivo del trabajo y el derecho procesal laboral, también tienen
autonomía y, por lo tanto, también tienen sus principios que forman parte de
los principios del derecho del trabajo[17].
8.- El Principio Protector.
Los principios de la Revolución
Francesa sostienen que todos los hombres nacen libres y por lo tanto son
iguales. Sin embargo, la Revolución Industrial nos mostró una faceta distinta
en la que aparece la figura del patrón o empleador con una superioridad social
y económica frente al trabajador. El derecho civil, cuyo principio por
excelencia es la autonomía de la voluntad, no fue capaz de que los principios
de la Revolución Francesa funcionaran realmente en las relaciones entre
trabajadores y empleadores. La consecuencia social fue la sobreexplotación del
trabajador que es la parte débil frente al principal, que era la parte fuerte
que aparece con un absolutismo patronal.
Para solucionar esta situación se
crea el derecho del trabajo con una finalidad muy concreta: Crear condiciones
que superen esta desigualdad mediante la intervención del Estado que crea
dispositivos legales que protejan al trabajador. Es por eso que el principio
protector es fundamental, de donde se desprenden otros principios que también apuntan
a proteger al trabajador. Como muy bien señala Américo Plá, el principio
protector constituye “el núcleo central y básico del sistema”. De no existir
este problema de desigualdad, es posible que el derecho del trabajo no hubiera
aparecido.
Este principio se expresa, según Plá,
a través de los principios operativos “in dubio pro operario”, “la aplicación
de la norma más favorable” y “la condición más beneficiosa”.
9.
Principio
“In dubio Pro-operario.
Para tratadistas como Américo Plá, el
“in dubio pro operario” no es sino
una regla del principio protector. Este último se puede expresar de tres formas
diferentes; una de las cuales es la regla del in dubio pro operario, que es un criterio que debe utilizar el juez
o el
intérprete para elegir, entre varios sentidos posibles
de una norma, aquel que sea
más favorable al trabajador. Los otros principios que se derivan del principio
protector son la aplicación de la norma más favorable y la condición más
beneficiosa.
De acuerdo al principio protector,
mientras que en el derecho común, una preocupación constante es asegurar la
paridad jurídica entre los contratantes, en el derecho laboral la preocupación
central es proteger a una de las partes, para equilibrar la desigualdad que
puede acarrear la paridad del derecho común. En las relaciones laborales, el
trabajador es la parte débil frente a la potestad del empleador. Es por eso que
para atenuar esa desigualdad se han creado las tres reglas a las que se refiere
Américo Plá[18].
Al principio protector, algunos
autores lo denominan de otra manera, tales como Juan Menéndez Pidal que nos
habla del principio tutelar, o el profesor Russomano que se refiere al
principio de protección tutelar, o Kaskel – Dersch que nos habla del principio
protectorio.
No cabe dudad, que el in dubio pro operario constituye una
manifestación general de protección reconocida a favor del trabajador como una
de las partes que es la más débil en la relación de trabajo.
En la Constitución Peruana, Art. 26,
inciso 3, se encuentra recogido el principio in dubio pro operario, en los siguientes términos: En la relación
laboral, entre otros, se respeta el principio de interpretación favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. En
consecuencia, en la legislación peruana el principio es una norma jurídica y
por lo tanto, de obligación aplicable por parte del juez o del intérprete.
La Constitución plantea el precepto
en términos muy concretos. Para que se dé la protección a favor del trabajador
es indispensable la existencia de la duda insalvable sobre el sentido de la
norma. De lo que se trata, es de la interpretación de la norma jurídica. Es
decir, la duda solo cabe en el momento que el intérprete encuentra dos
sentidos, que le crea incertidumbre, a cerca de cuál debe aplicar. Esto quiere
decir, que no procede en la apreciación de la prueba. Una cosa es la
interpretación de la norma para decidir su alcance y otra, muy distinta, la
apreciación de un medio probatorio para decidir la litis.
Es precisamente en este punto que se
diferencia el in dubio pro operario del
in dubio pro reo, que se da en el
derecho procesal penal. Es frecuente en la jurisprudencia penal, en los delitos
contra la libertad sexual, cuando la víctima le atribuye responsabilidad al
victimario y éste último lo niega. En este caso, el juez exime de
responsabilidad al supuesto victimario, en razón de existir duda por la falta
de prueba. El tratamiento es diferente en el derecho laboral, en un caso
similar. Así, si un trabajador acusa a su empleador de haberlo despedido y éste
niega tal afirmación, el Juez no podría darle la razón al trabajador, porque no
se trata de duda en la interpretación de la norma jurídica, sino en la prueba
del despido. Si el trabajador no prueba el despido se absuelve al empleador.
Esta es la reiterada jurisprudencia en el derecho laboral. En conclusión, el in dubio pro operario es muy concreto,
mientras que el in dubio pro reo es
mucho más amplio.
En la aplicación de este principio,
como sostiene Plá, no se trata de corregir la norma ni siquiera de integrarla;
solo cabe utilizar el principio cuando existe una norma y únicamente para
determinar el verdadero sentido, cuando se presenta más de uno. De manera que,
cuando hay ausencia de norma, no se puede recurrir a esta regla para llenar el
vacío que no contempló el legislador. Tampoco es posible, apelar a esta regla
para apartarse del significado claro de la norma; menos para atribuirle a la
norma un sentido que no se puede desprender de ninguna manera de su texto ni de
su contexto[19].
También Mario de la Cueva[20],
al comentar este principio sostiene que el mismo es muy exacto siempre y cuando exista una
verdadera duda a cerca del valor de una cláusula de un contrato individual, o
colectivo, o de la Ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades
judiciales para crear nuevas instituciones.
Para Mario Deveali[21],
las condiciones de la aplicación de este principio dependen de que exista una
duda sobre el alcance de la norma legal; por otra parte, considera que la
aplicación del principio no esté en pugna con la voluntad del legislador.
Respecto a la primera circunstancia, lo señalado nos parece suficiente.
Respecto a la segunda condición,
sostiene que más que de una interpretación literal se debe preferir aquella que
parte de la voluntad del legislador, es decir, tener en cuenta el espíritu de
la Ley. Eso nos podría llevar a la conclusión de que la Ley ha intentado no
solo contemplar los intereses de los trabajadores, sino armonizar los intereses
obreros patronales con los de la colectividad, teniendo en cuenta una finalidad social.
Pero la aplicación de este principio
tiene también algunos detractores como Luis Ramírez Bosco[22]
quien sostiene que el principio in dubio
pro operario contiene una cierta contradicción lógica y hasta facilita un
modo de resolver que puede rebajar o desprestigiar la función judicial. Parte
sosteniendo que la duda de derecho no existe, técnicamente, para un Juez que en
ejercicio de su función jurisdiccional esta para decir el derecho y no para
opinar sobre el mismo.
El Juez como todo ser humano puede
tener dudas, pero exhibirla públicamente, sin exhibir las vías de solución es
aportar un desprestigio público de la función judicial. Termina sosteniendo el
autor, que el principio in dubio referido
a la duda de derecho se propone resolver
el problema que plantea el derecho y que consiste en que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
A manera de ejemplo, podemos señalar
el fundamento que el Tribunal Constitucional ha elaborado para la aplicación de
este principio, en la sentencia del 2 de abril de 1998, recaída en el
expediente Nº 990-AA/TC. El texto es el siguiente “(…) Que, de autos se aprecia
que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treinta y dos puntos, tal
como consta del documento que corre en autos a fojas ciento cuarenta y ocho y
luego esta puntación fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato
superior, entiéndase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el
trabajador y, como tal, es el facultado a calificar, así se establece en el
Reglamento de Evaluación, no obstante también puede entenderse que el jefe inmediato
superior sí puede ratificar “contrario sensu”, también puede no hacerlo como
sucedió en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opción,
por la regla del “in dubio pro operario”
se debió promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho
puntos, el cual hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su
nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mérito a este principio
constitucional consagrado en el inciso 3) del artículo 26º de la Carta Magna vigente,
la presente acción resulta fundada.
10.
Principio
de la norma más favorable.
Aquí se trata de resolver un
conflicto de normas que se produce cuando dos o más de éstas regulan
simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal
situación, el problema central es el de seleccionar la norma aplicable. Este es
un tema planteado en la teoría general del derecho que propone tres criterios
sucesivos para la determinación de la norma aplicable, que son la jerarquía de
la norma, la especialidad de la norma y la temporalidad de la misma. De suerte
que si las normas divergentes tienen rango distinto, debe preferirse la de
mayor jerarquía frente a la inferior. Por el contrario si ambas tienen el mismo
rango la escogida será la de alcance especial sobre la general. Pero, si tienen
igual ámbito, esto es ambas son especiales o generales, debe preferirse la
posterior sobre la anterior.
El derecho del trabajo a su vez ha
formulado un principio específico para la solución del conflicto que se
denomina la aplicación de la norma más favorable. Así cuando dos normas regulen
incompatiblemente el mismo hecho, debe escogerse a la que conceda mayores
ventajas para el trabajador.
11.
La
condición más beneficiosa.
El principio de condición más
beneficiosa, por lo general es de carácter contractual. Conforme al mismo los
sujetos del contrato de trabajo pueden de mutuo acuerdo, o por decisión unilateral del empresario,
establecer condiciones de trabajo más favorables que las establecidas en las
normas legales y convencionales reguladoras de una concreta relación de
trabajo, prevaleciendo las primeras sobre éstas. El fundamento está en la
consideración de que los derechos y obligaciones concernientes a la relación
laboral se regulan por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de
trabajo, sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y
convenios colectivos.
Pero el problema de la condición más
beneficiosa no solamente se da en el ámbito de lo contractual, sino también en
la sucesión de las normas legales cuando se recurre a la derogación y a la
modificación de la norma. Como se sabe, por la primera se elimina el precepto
sin ser reemplazado por otro. En el segundo caso, la nueva regulación sustituye
a la anterior. Pues bien, la sustitución puede ser de mejora o de disminución.
El problema central se presenta cuando se produce una disminución, respecto de
los beneficios que el trabajador antiguo venía percibiendo y que ahora se
rebaja o suprime.
Sobre el particular, nuestro
ordenamiento legal no ha mantenido un comportamiento uniforme durante los
últimos veinte años. A partir de la vigencia de la Constitución del año 1993 se
han presentado contradicciones. En unos casos se han respetado los derechos
adquiridos como sucede con la parte contractual establecida en el artículo 62
de la Carta. En otros casos, no se ha respetado este derecho, tal como ha
sucedido con los pensionistas. De esta manera el principio ha sido violentado
sin ningún reparo.
12.
Principio
de irrenunciabilidad.
Se trata de la imposibilidad legal
del trabajador a renunciar a los derechos
establecidos en su favor, tanto por la Constitución, la ley y los
convenios, lo que constituye una base firme donde se asienta el derecho del
trabajo. Es alrededor de este principio que se ha constituido la no
disponibilidad, por parte del trabajador, y la obligación del empleador de
respetar su contenido, teniendo en cuenta que las normas laborales están
dotadas de un mandato imperativo.
No podría ser de otra manera si se
tiene en cuenta que el derecho del trabajo es protector de la parte más débil,
que es el trabajador, que busca atenuar la desigualdad entre los sujetos del
contrato de trabajo. Para lograr tal propósito es que el derecho le priva al
trabajador de la capacidad de renunciar o disponer de ese mínimo de beneficios
que las normas le acuerda.
La Constitución peruana establece en
su artículo 26º, inciso 2 la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por
la Constitución y la ley. No dice nada a cerca de los convenios colectivos que
es una fuente de derecho del trabajo fundamental. Consideremos que debió
haberlo precisado. En todo caso, no hay que olvidar que los acuerdos a los que
arriban trabajador y empleador, en la negociación colectiva, tienen una
naturaleza de cláusulas normativas que imperan en un centro de trabajo, lo que
significa que los beneficios que se obtengan pueden ser revisados, modificados
y ampliados por mutuo acuerdo en las medida que son disponibles lo que no le
quita su carácter de irrenunciables. Por el contrario, son formas para mejorar
la situación del trabajador y no para empeorarlas. Se trata de una dinámica que
está destinada al desarrollo del trabajador. La norma imperativa establecida
por la ley constituye la base a la que las partes deben someterse. El Convenio
Colectivo, jamás puede ser una vía para
destruir lo que la norma imperativa ha consagrado, sino para mejorarla. Esa es
la esencia del derecho del trabajo.
13.
El
principio de continuidad de la relación laboral.
Cuando hablamos del contrato de
trabajo como base para ingresar al derecho del trabajo, no nos estamos refiriendo
a un contrato similar al contrato establecido en el Código Civil, que busca
proteger los intereses personales de los contratantes y en ese sentido se busca
su fiel cumplimiento. El derecho del trabajo ha creado su propio contrato que
tiene características y propósitos distintos. No es el contrato que imperó
durante la revolución industrial que ponía en igualdad de condiciones al
trabajador y al empleador, a pesar de que su realidad era distinta. Justamente,
la nueva disciplina que es el derecho del trabajo crea el contrato de trabajo,
cuyo objetivo es el conseguir un equilibrio real de los contratantes.
Dentro de esas peculiaridades del
contrato de trabajo está el principio de continuidad de la relación laboral,
que consiste en que trabajador y empleador convienen en poner fin al contrato
cuando sobrevengan circunstancias que imposibiliten o hagan incompatible las
relaciones entre los sujetos del contrato de trabajo. Por sobre el trabajador
está su libertad para trabajar o dejar de hacerlo. Superada la etapa del
esclavismo, a nadie se le puede obligar a que preste servicios si no lo desea.
Es por eso que el derecho del trabajo permite la renuncia del trabajador.
Distinta es la situación del
empleador, quien se compromete a proporcionar trabajo, en la medida que
naturalmente pueda hacerlo y siempre que ambas partes no le hayan puesto un
plazo resolutorio. De ahí que el artículo 4º del Decreto Legislativo 728 ordene
que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Como se
puede apreciar, en este dispositivo está inmerso el principio de continuidad,
lo que no significa que el trabajador se haya “comprado” el puesto de trabajo.
Por el contrario, esto no es incompatible con que la norma jurídica lo
establezca en qué casos la relación laboral llegue a finalizar, de manera que
las partes sepan a que atenerse en el futuro.
En aplicación de este principio, hoy
se discute sobre el tema de la estabilidad laboral y la potestad del empleador
de poner fin al contrato de trabajo cuando lo crea conveniente, aunque el
trabajador no lo acepte. Los trabajadores peruanos sostienen que esas causales
deben estar fijadas previamente en la ley, en cuyo caso el despido será
justificado o motivado. Por el contrario, los empleadores proponen el despido
sin causa con el pago de una indemnización por la arbitrariedad del despido.
Ante esta situación, es necesario
señalar que el artículo 27º de la Constitución dispone que “La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En diferentes
acciones de amparo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la Constitución
prohíbe el despido arbitrario y que por lo tanto resulta inconstitucional cualquier
norma legal subalterna que autorice tal comportamiento. En consecuencia, la
Constitución peruana está inspirada en el principio de continuidad, que hace de
la relación de trabajo un acto jurídico de ejecución duradera, salvo que las
partes le pongan un límite a la duración del contrato de trabajo.
14, Principio de primacía de la realidad.
También se le suele denominar
principio de la veracidad. Se trata del instrumento procesal que debe utilizar
el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso. De
manera que hablar de un descubrimiento de la verdad o primacía de la realidad
es fundamental en la operatividad del principio. Esta tarea es cada vez más
frecuente en la medida que van apareciendo situaciones de simulación con el
propósito de apartar las relaciones de trabajo del ámbito del derecho laboral,
para ubicarlas en ámbitos distintos que no reconocen beneficios laborales. Tal
sucede, por ejemplo, con contratos parecidos al contrato de trabajo como son la
locación de servicios, los servicios no personales, la locación de obra, el
contrato de intermediación o de tercerización.
Por eso, el mismo Plá Rodríguez lo
conceptúa como una discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
surge de documentos o acuerdos. En este caso, debe darse preferencia a la
realidad de los hechos.
Buscar la primacía de la realidad
significa que el magistrado o el abogado, al aplicar el derecho descubra la
naturaleza de las labores y no se quede en el nombre del contrato. Se trata,
pues, de encontrar el ser de la relación social que pueda estar escondido por
el simple parecer que busca justamente esconder la relación real. Esa relación
se denomina subordinación o dependencia, que tiene manifestaciones
fenomenológicas o sensibles a las cuales se recurre para encontrar la realidad.
Lo anterior significa que la realidad
no puede ser un tema subjetivo, por el contrario, de lo que se trata es de
fijar los límites de esa verdad, es decir que se convierta en algo objetivo que
supere a las subjetividades. De manera que la primera tarea será ubicar ese
perfil objetivo, analizar la imperatividad del mismo y su irrenunciabilidad por
parte del trabajador, el contrato de trabajo que canaliza la veracidad o
primacía de la realidad, las formas a través de las cuales se desnaturaliza esa
realidad y la correspondiente solución mediante la aplicación del principio, sobre
cualquier hecho o circunstancia que trate de oscurecer la transparencia.
15.
El
Principio de razonabilidad.
Para entender este principio, veamos
las consideraciones de Américo Plá quien sostiene que la razonabilidad consiste
en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales,
procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata de una especie de límite
o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del
comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un
sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad
de circunstancias posibles.
Si tenemos en cuenta que las
relaciones en el derecho laboral son muy conflictivas, surge para ambas partes
la necesidad de la razonabilidad para poner fin a esa conflictividad. Llevado
al mundo de la práctica, significa que debe existir razonabilidad en las
pretensiones de los trabajadores, al igual que en el ofrecimiento de los
empleadores. La razonabilidad los acerca a ambas partes para encontrar la
solución. Por el contrario, lo irrazonable sirve para agudizar el conflicto.
16.
Principio
de buena fe.
Las relaciones de trabajo tienen un
carácter personal y sinalagmático. Por lo tanto, está de por medio la conducta
de los sujetos, quienes deben actuar de buena fe, que implica lealtad, honestidad y honradez en el cumplimiento de sus obligaciones. En tal sentido, el
trabajador debe cumplir con su labor prestando sus servicios de la mejor
manera; por su parte, el empleador debe abonar todos los derechos que le
corresponde a la otra parte.
Así, no es posible el fraude entre
ambas partes, toda vez que el contrato de trabajo no lo permite. El trabajador
que debiendo producir, no lo hace, afecta el principio de la buena fe. De igual
manera, actúa de mala fe el empleador que mediante simulación, sale de los
alcances del contrato laboral.
17.
La crisis
de los principios laborales.
Los principios antes señalados fueron
la base del nacimiento del derecho del trabajo, caracterizado por la
desigualdad entre empleadores y trabajadores, a pesar del pronunciamiento de la
revolución francesa que sostenía que todas las personas eran libres e iguales.
Consecuentemente, los empresarios y sus servidores podían discutir, de igual a
igual, las condiciones de sus relaciones. Lamentablemente esto fue un simple
enunciado que llevado a la práctica no servía sino para la sobreexplotación del
trabajador.
Por otro lado el modelo productivo
implantado por la revolución industrial obedecía a un paradigma de la
producción en serie, que se aleja del trabajo individual para dar paso al
trabajo social, es lo que se conoce con el modelo del fordismo, Nace así la
empresa concentrada y centralizada con multitud de trabajadores, que encuentran
un ambiente propicio para la formación de los sindicatos que se encargan de
equilibrar el poder de los empleadores, lo que redunda en una capacidad
negociadora para acumular derechos laborales, debidamente protegidos por el
derecho laboral.
La crisis del petróleo del año 1975,
el cambio tecnológico de la producción y el renacimiento del liberalismo abren
paso al modelo liberal, que se sustenta en las leyes del mercado como son la
oferta y la demanda perdiendo su vigencia el Estado protector, con lo cual se
puso fin al esquema laboral tradicional y a sus propios principios. En su
lugar, se crea una nueva alternativa bajo la denominación de flexibilidad
laboral que busca cambiar, según se dice, la rigidez imperante del modelo
tradicional. Frente a tal pretensión, no aparece antitesis alguna. Por el
contrario, se sostiene que no se puede detener el cambio legislativo y que lo
único que queda por hacer es, por lo menos, defender los principios que
sustentó el modelo tradicional.
La solución propuesta es
impracticable, debido a que la nueva alternativa no sólo ha dictado
dispositivos legales, sino que ha atacado los propios principios tradicionales,
dando lugar al modelo laboral flexibilizado, inspirado en la productividad y la
competitividad, con mayores facultades disciplinarias del empleador para un
mayor sometimiento del trabajador y deteriorando la imagen del sindicalismo. A continuación,
veamos de qué manera han sido afectados los principios del modelo tradicional.
18.
Afectación
de los principios.
Como ya dijimos, cuando se crea el
derecho del trabajo, emerge como una novedad el principio protector, que tenía
por objeto suprimir la desigualdad entre trabajador y empleador, protegiendo al
primero que era la parte más débil. Este principio ha sido el más afectado por
el nuevo modelo de flexibilización, que propicia la informalidad. Tal acontecimiento
se ha producido debido a la descentralización de la empresa, que anula el
paradigma productivo tradicional del trabajo social, para entrar en el sistema
de la globalización, que busca una mayor productividad. Para el efecto, se hace
funcionar en red varios elementos, varias personas, varios trozos de empresas o
varias empresas para hacer algo juntos, contando con la ventaja de la
flexibilidad laboral.
De esta manera, la micro, la pequeña
y la mediana empresa de todo el mundo se convierten en las más dinámicas, las
que crean más empleo, capaces de hacer innovaciones, son generalmente intensiva
en el trabajo, pero que no tiene la masa de recursos, la capacidad de competir
con grandes empresas en los mercados.
Pero si nos preguntamos por qué las
citadas empresas son tan dinámicas. La respuesta es que se han constituido en
alianzas entre ellas, en cooperativas, en redes, pero no en redes estables. Se
trata que entre las mismas se ponen de acuerdo para hacer esto este año o este
mes y como se dice cuando se nos acaba esta orden que nos ha llegado y ligado,
tu por tu lado y yo por el mío. O incluso la propia empresa desaparece y vuelve
a aparecer cuando algo puede funcionar[23].
Por otra parte, se puede señalar lo
que ha sucedido con la abolición de los derechos adquiridos y la retroactividad
benigna de la norma a favor del trabajador, que han sido suprimidos en la
Constitución, al haberse modificado su artículo 103 de la misma y colocarse, en
su lugar, la teoría de los hechos cumplidos que aparece en el Art. III del
Código Civil, lo que significa la desprotección del trabajador.
Por su lado, la Ley de Relaciones
Colectivas prohíbe la acumulación sucesiva de beneficios, lo que significa la
negociación peyorativa, al despojar al trabajador de sus derechos adquiridos e
impedir la acumulación de los mismos, estableciendo el concepto de caducidad de
los derechos que el trabajador obtiene mediante la convención colectiva.
Dentro del nuevo modelo laboral
flexibilizado, aparece así una negociación colectiva también flexibilizada, que
tiene un sentido totalmente opuesto a la negociación del modelo tradicional de
protección.
Pero la desprotección es más seria, cuando
para lograr su propósito, se afecta el principio de la igualdad y la no
discriminación, como ha sucedido con la expedición del Decreto Legislativo
1086, publicado el 28 de junio del año 2008, que legisla sobre la Formalización
y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, con
lo cual se crea trabajadores de primera y segunda categoría, desprotegiendo a
estos últimos y afectando, además, los principios de igualdad y no
discriminación. Lo mismo ha sucedido con la expedición del Decreto Legislativo
1057 que regula la situación de los servidores que ingresen a laborar al
servicio del Estado a los que se les recorta sus derechos laborales y de
seguridad social.
No es propósito de la ponencia el
hacer un inventario de las afectaciones de los principios. Sin embargo, para terminar,
es necesario señalar las afectaciones contra el principio de continuidad. En
tal sentido podemos mencionar que el contrato a plazo indeterminado que era el
principal y genérico en el modelo tradicional y el contrato a plazo fijo el
excepcional, en el modelo flexibilizado, el contrato a plazo indeterminado ha
pasado a ser la excepción y el de plazo fijo, el genérico. De esa manera, el
principio de continuidad se ha debilitado. Lo mismo sucede con la estabilidad
de salida. Hoy se habla del despido sin causa o arbitrario, mientras que en el
modelo tradicional la tendencia es la de lograr una estabilidad relativa en el
trabajo, lo que se materializó en la Constitución de 1979 y en el propio
Convenio de la OIT.
La reflexión final es que estamos de
acuerdo con la productividad, pero no de cualquier productividad. Lo que
necesitamos es un cambio de concepción que reivindique una forma más equitativa
en el reparto de las ganancias.
[2] Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1944. Tomo II. Págs. 2907 y 2908.
[3] Torres Vásquez, Aníbal, Introducción al Derecho – Teoría General del
Derecho, Palestra Editores, Lima, 1999. Pág.
548.
[5] Marín Pérez, Pascual, Introducción a la ciencia del derecho. 4ta Ed.,
Editorial Tecnos, Madrid, 1979. Pág. 68.
[7] Cabanellas, Guillermo, Diccionario del Derecho Usual, Tomo II, Omeba
Editores, Buenos Aires, 1962. Pág. 382.
[8] Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Eudeba, Buenos Aires, 1963,
Traducción de Moisés Nilve. Págs. 46 y 47.
[9] Alonso García, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel,
Barcelona, 1975. Págs. 86 y ss.
[10] Les principes géneraux du droit du travail francais contemporain,
Etudes Ofertes a G.H. Camerlynck, Dalloz, París, 1978. Pág. 45.
[11] Teoría General del Derecho del Trabajo,
Editora LTR, Sao Paulo, 1999. Pág. 215.
[14] Los Principios del Derecho del Trabajo, 3era
Ed., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998. Pág. 39.
[17] Puede verse del autor Derecho Procesal del Trabajo, 3era Edición,
Editorial Librería Portocarrero, Lima, 2005.
[21] “La Interpretación de la Leyes del Trabajo” publicada en la Revista de
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948. Pág. 160.
[22] “Los Principios del Derecho del Trabajo” publicado en la Revista
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1983. pág. 649.
[23] Castells, Manuel (1998) Globalización,
tecnología, trabajo, empleo y empresa. La factoría Nº. 7, Octubre. pp. 1-10.
