Jornada
de Trabajo en el Proyecto de Ley General de Trabajo
FRANCISCO
JAVIER ROMERO MONTES
Análisis Laboral -octubre 1989
Contenido.- Es
objeto del presente estudio el Título II del Proyecto de Ley General de
Trabajo, que a su vez comprende cuatro capítulos. El capítulo I está referido a
la jornada de trabajo. El capítulo II legisla sobre el descanso semanal. El
capítulo III tiene que ver con el descanso en días feriados no laborables y el
capítulo IV comprende las vacaciones.
En esta oportunidad nos
ocuparemos solamente del primero de los temas anotados.
La Jornada de Trabajo
El proyecto en sus artículos
85° al 88° se propone establecer algunas definiciones acerca de la jornada de
trabajo, jornada legal y jornada ordinaria, diferenciando estas dos últimas.
El criterio de definir la
jornada de trabajo no es muy común en la legislación peruana. Así, en el
Decreto Supremo de 1919, no se aprecia este comportamiento. El Convenio Nº 1 de
la OIT, tampoco adopta tal tratamiento, concretándose directamente a regular el
tema de la jornada.
El propósito del proyecto de
fijar definiciones no se adecúa en plenitud a las consideraciones doctrinarias
que existen sobre el particular y por lo tanto se aprecian algunas confusiones
conceptuales como las que señalamos a continuación:
El artículo 85° del proyecto
define la jornada de trabajo como "el tiempo durante el cual el trabajador
está a disposición del empleador".
Esta definición reproduce casi
textualmente el artículo 2° del Convenio Nº 30 de la OIT que define la jornada
como "el tiempo durante el cual el personal está a disposición del
patrono".
La definición del proyecto
también se acerca a la que da la ley mexicana en el sentido de que la jornada
de trabajo es "el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición
del empleador para prestar su trabajo" (Art. 58). Por su parte, el Código
Cubano señala que la jornada de trabajo "es el tiempo durante el cual el
trabajador cumple sus obligaciones laborales" (Art. 66).
Todos estos dispositivos, como
se puede apreciar, tratan de definir la jornada de trabajo por la duración de
la prestación de servicios. Pero existe una antigua discusión doctrinaria para
precisar a partir de qué momento se inicia dicha prestación o a partir de qué
momento el trabajador está a disposición del empleador.
En este sentido existen tres
criterios para medir la extensión de la jornada de trabajo: uno que sólo tiene
en cuenta el trabajo efectivo; el otro más amplio que considera que el
trabajador está a disposición del empleador desde que se encuentra en el ámbito
del centro de trabajo aunque no preste trabajo efectivo. Un tercer criterio es
el sostenido por José Montenegro Baca, en términos mucho más amplios, al
considerar que el trabajador está a disposición del empleador durante el tiempo
denominado 'tempus in itinere", es decir el lapso que el trabajador emplea
para recorrer de su casa al centro de trabajo. Este último punto de vista no ha
sido recogido por la doctrina, si bien ha sido considerado en ciertos convenios
colectivos cuando, por ejemplo, en un campamento de trabajo, la vivienda del
trabajador se encuentra distante del lugar donde se inician las labores.
¿Cuál de estos criterios
adopta el anteproyecto? Si leemos los artículos 85° y 88° encontramos que ambos
se contradicen o en todo caso, adoptan posiciones diferentes, porque mientras
el primero nos dice que "la jornada de trabajo es el tiempo durante el
cual el trabajador está a disposición del empleador", el artículo 88°
desdibuja tal sentido al expresar que se computa en la jornada de trabajo, no
sólo el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador, sino también
"el tiempo que el trabajador permanece inactivo dentro de la jornada, por
causas ajenas a su voluntad", así como el tiempo de refrigerio o
alimentación.
En conclusión, en el Proyecto
existen dos criterios para la definición de la jornada de trabajo, lo cual
resulta inconveniente.
Si existiera el propósito de
mantener, de todos modos, una definición de la jornada de trabajo en el
Proyecto, es necesario compatibilizar los artículos 85° y 88° y fijar con toda
claridad cuál de los dos criterios es el que debe adoptar la legislación
peruana.
Consideramos que la
"definición" no es la mejor vía para lograr este propósito, de ahí
que muchas legislaciones dentro de su articulado no se preocupan por establecer
"definiciones".
El Decreto Supremo de 1919,
que fija la jornada máxima de trabajo, no contiene definición sobre dicho tema.
El Convenio Nº 1 de la OIT tampoco consigna definiciones.
La legislación peruana no ha
fijado con claridad cuál de los criterios antes referidos adopta, concretándose
a precisar el tiempo de duración de la jornada. Sin embargo, en el trabajo
marítimo existen algunos dispositivos como el D. Supremo de 16 de diciembre de
1940, que ordena que el tiempo de espera a disposición del empleador en el
centro de trabajo se considera dentro de la jornada.
En materia jurisprudencial,
existen algunas ejecutorias antiguas que consideraban como accidente de trabajo
el que sufría un trabajador en el trayecto de su casa al trabajo, si lo hacía
en vehículos de la empresa, con lo que se reconocía dicho tiempo para estos
efectos del accidente de trabajo como una prestación de servicios.
De acuerdo a la costumbre, en
términos generales, la jornada podría ser considerada a partir del momento del
marque de tarjeta de control que casi siempre se encuentra en lugar cercano a
la puerta de acceso al centro de trabajo. Sobre esta consideración se podría
adoptar el criterio de considerar la prestación de servicios desde que se
accede al centro de trabajo.
Los Conceptos de Jornada
Máxima Legal y Jornada Ordinaria
El proyecto hace una
distinción entre estas dos jornadas. Así, el artículo 86° establece que la
jornada máxima legal es de ocho horas diarias o 48 semanales, mientras que en
el artículo 87 se define la jornada ordinaria expresando que es la acordada por
las partes en virtud de pacto o costumbre, siempre que no exceda de la jornada
máxima legal.
El Proyecto, como se puede
apreciar, considera que la jornada ordinaria sólo puede ser fijada por pacto o
costumbre, criterio contrario a la doctrina que en este asunto es uniforme al
sostener que la jornada ordinaria de trabajo es la que habitualmente cumple el
trabajador, conforme a la ley o al pacto.
Las consideraciones
doctrinarias han sido recogidas contundentemente por nuestra Constitución
cuando sostiene en su artículo 44° que "la jornada ordinaria de trabajo es
de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales". Puede reducirse,
agrega el precepto, por convenio colectivo o por ley.
En este caso el precepto
constitucional nos demuestra, al legislar, que la jornada ordinaria se puede
fijar por ley. A mayor abundamiento podríamos agregar que el Decreto Supremo de
1919 lo que regula es precisamente la jornada ordinaria. Lo mismo podemos decir
del Convenio Nº 1 de la OIT. Luego la jornada ordinaria puede ser regulada por
ley, por pacto o costumbre.
En base a lo anteriormente
expuesto, los artículos 86° y 1er. párrafo del artículo 87° deberían integrarse
en un solo artículo.
Al margen de estas
consideraciones sería una buena oportunidad para dar un nuevo contenido a la
jornada ordinaria, concibiéndola no necesariamente dentro de los moldes rígidos
del día o la semana, sino en otros lapsos (mes, semestre, año) que las partes
acuerden, siempre que en promedio no sobrepasen de los límites máximos que la
ley establece.
Por eso, consideramos que se
ganaría bastante si el contenido de los artículos 86°, 87° y 94° del proyecto
se integra en uno solo con tres parágrafos. En el primero, estaría la duración
de la jornada ordinaria en términos de 8 horas diarias y 48 horas semanales,
como máximo.
En el segundo, estaría la
regulación de las semanas con menos de siete días trabajados, pero con más de
ocho horas diarias en los demás días de la semana. En el tercer parágrafo
debería ubicarse el artículo 94° del proyecto que es una reproducción, casi
literal, del artículo 2° inciso c) del Convenio Nº 1 de la OIT y que está
referido al ajuste de la jornada máxima en un lapso de tres semanas.
Así como este caso, se podría
introducir otros lapsos como ser el mes, el bimestre, el semestre o el año,
dentro de los cuales hubiera la posibilidad de ajustar en promedio la jornada
máxima de trabajo. De esa forma las partes podrían pactar jornadas ordinarias
que se ajusten a las exigencia de algunas actividades laborales.
En este aspecto existe un
precedente en la legislación española que dispone que en los convenios
colectivos podrán regularse jornadas anuales respetando el máximo de horas
extraordinarias diarias (artículo treinta y cuatro del Estatuto de los
Trabajadores).
El Trabajo Nocturno
En materia de trabajo nocturno
la legislación nacional no contiene disposición alguna salvo lo preceptuado por
la Constitución vigente que dispone: "la ley establece normas para el
trabajo nocturno" (Art. 44°).
De manera que existe un
mandato expreso de la Carta a fin de que se legisle en esta materia.
El proyecto objeto de este
estudio le dedica los artículos 90° y 91°. El primero se concreta a delimitar
el tiempo del trabajo nocturno y el segundo determina la forma como debe
remunerarse dicho trabajo.
El proyecto expresa que
trabajo nocturno es el que se efectúa entre las 20.00 y las 06.00 horas. Tal
vez hubiera sido mejor dividir las 24 horas del día en tres tercios, de manera
que uno de ellos constituya la jornada o trabajo nocturno, como lo hacen otras
legislaciones. En ese caso el trabajo nocturno debería empezar a las diez de la
noche y terminar a las seis de la mañana.
Pero al margen de estos dos
aspectos que ha tocado el proyecto, existen otros relacionados con la jornada
nocturna que es necesario legislar, así por ejemplo, aspectos como la duración
de la jornada nocturna, que en algunas legislaciones tiene una duración menor.
Para el efecto, se tiene en
consideración que la labor en la noche es más extenuante y penosa que en el
día; que los efectos del trabajo nocturno podrían considerarse nocivos para la
salud y que el descanso diurno es menos reparador que el nocturno. Otro aspecto
que debe regularse es el relativo a la frecuencia con la que debe trabajarse en
la noche, es decir si el trabajo nocturno, en la medida de lo posible, debe ser
rotativo.
Igualmente, la ley debería
establecer algunas limitaciones en cuanto al trabajo nocturno por razón de la
edad, que proteja a los menores y a los trabajadores de edad avanzada.
Finalmente, en cuanto al
trabajo nocturno, deberían establecerse algunas condiciones de trabajo para la
realización de esta labor, tales como alimentación, movilidad o ambientes de
reposo.
El trabajo en condiciones
Insalubres o peligrosas
La legislación sobre este tema
es un imperativo de la Constitución vigente. El proyecto se concreta a fijar
una jornada reducida de seis horas diarias y 36 semanales, dejando a la
autoridad administrativa de trabajo la determinación de las condiciones
insalubres.
También en este punto deben
tenerse en cuenta las consideraciones expuestas, en lo pertinente, para la
jornada nocturna de trabajo.
La Jornada Extraordinaria
El proyecto adopta diferente
tratamiento en el caso de esta jornada. Así, el artículo 93° está referido a la
prolongación de la jornada más allá de la jornada ordinaria en caso de
accidente, grave peligro de accidente, cuando deban efectuarse trabajos urgentes
en las máquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza mayor. En estas
circunstancias el proyecto prevé una sobretasa del 25% a cada hora de trabajo
extraordinario.
Por su parte el artículo 96°
dispone que la remuneración de cada hora extra se abona con una sobretasa del
50% como mínimo y del 100% cuando el trabajo extraordinario se cumpla en feriados
no laborables y en día domingo.
Como se ve el proyecto adopta,
en el pago de la jornada extraordinaria, una doble medida.
El artículo 93° en parte
reproduce el artículo 3° del Convenio Nº 1 de la OIT, aunque este último no
fija sobretasa alguna.
Sobre este mismo asunto debe
señalarse que el Convenio Nº 30 de la OIT ha precisado que las prolongaciones
por las razones contenidas en el artículo 3° del Convenio Nº1 y que se recogen
en el artículo 93° del anteproyecto no dan derecho a sobretasa alguna. De
Ferrari, al respecto, sostiene que este tratamiento es correcto por tratarse de
un auxilio que está obligado a prestar el trabajador. Para Montenegro Baca se
trata de un mandato moral y según la ley mexicana tampoco procede un pago especial
en dichas circunstancias (Art. 75).
Pero contra todas estas
opiniones tal vez ha prevalecido el precepto de nuestra Constitución que ordena
que todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera
extraordinariamente..." (Art. 44º). Nosotros creemos que este mandamiento
no es absoluto y que es posible compatibilizar el criterio de la Constitución
con el del Convenio Nº 1 y la doctrina que es casi unánime en el sentido de que
en los casos aludidos no se debe sobretasa, por el trabajo realizado.
En cuanto al artículo 96° que
fija una sobretasa del 50% como mínimo en comparación a la jornada ordinaria,
es una tasa nueva en la legislación peruana. Actualmente se aplica la sobretasa
del 25% de conformidad con el Convenio Nº 1 de la OIT, el mismo que fue ratificado
por nuestro país.
En otras legislaciones como la
de España, la sobretasa por las horas extraordinarias es del 75% sobre el
salario correspondiente a cada hora ordinaria.
El aspecto relativo al
funcionamiento del trabajo extraordinario, el proyecto lo ha dejado en manos de
la autoridad administrativa de trabajo. Lo mismo se hace en cuanto a las excepciones
permanentes o regímenes especiales, razón por la que el proyecto no contiene
pronunciamiento alguno.
El Trabajo en Equipos
Sucesivos
El artículo 98° del Proyecto
ha recogido esta modalidad de jornada. Para el efecto se ha tomado casi
literalmente el artículo 4° del Convenio Nº1, aunque sin precisar el
tratamiento remunerativo de esta excepción permanente o régimen especial.
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