DESPIDO POR EMBRIAGUEZ - Dr. Jorge Rendón Vásquez (2009)

DESPIDO POR EMBRIAGUEZ

Cuadernos jurisprudenciales Nº 1 (2009)

Debate: Expediente: 03169-2006-PA/TC

Dr. Jorge Rendón Vásquez. -

En primer lugar, agradezco al Dr. Eto Cruz por haber tenido la amabilidad de invitarme a participar en este conversatorio.

Estoy un poco sorprendido por lo que le acabo de escuchar al colega Víctor Ferro.

Ha dicho, concretamente, que los procesos constitucionales, amparo, sobre todo, tienen un carácter residual, lo que a mí me lleva a pensar inmediatamente que para él, probablemente, los derechos humanos, cautelados por la Constitución, son residuales, porque no se explica de otra forma.

Bueno pues, la ciudadanía ha logrado la constitucionalización de estos derechos fundamentales, y se les ha inscrito en la Constitución, que es la expresión formal del pacto social. La sociedad existe por el pacto social que hemos suscrito todos los ciudadanos, pacto social en el cual nosotros hemos registrado nuestros derechos humanos como indelegables, irrenunciables, y para eso hemos creado al Tribunal Constitucional, como la suprema instancia de garantía de esos derechos. Si no vemos así la estructura y el funcionamiento de la sociedad, estamos de nuevo en la sociedad pre-revolucionaria francesa de 1789, es decir, en el reinado de la arbitrariedad.

Hay una campaña contra el Tribunal Constitucional, es evidente. Hay una cierta prensa que se ha lanzado como una jauría en contra de este Tribunal para desgarrarlo, quitarle ejecutoria, desprestigiarlo. Lo que en realidad están tratando de hacer es volver al reino de la arbitrariedad. Yo no creo que esa prensa represente a la opinión pública, no a toda la opinión pública. Claro, es una parte. Yo diría que es una parte mínima de la opinión pública, porque el resto de los ciudadanos no estamos pensando así.

Yendo al comentario preciso de esta sentencia, a mí me parece correcta, por su fondo y por su forma. Por su fondo, se basa en los principios de legalidad y taxatividad, analiza el caso y aplica una tipificación que es correcta, y luego añade los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No se puede despedir a un trabajador porque expida unos vapores alcohólicos. No, cualquiera se toma un trago, es un abuso hacerlo, y el Tribunal Constitucional en ese sentido está, a mi criterio, correctísimo.

No estoy de acuerdo yo con la posición de dos magistrados que han votado en minoría porque se olvidan de estos principios. Entonces, para ellos, es válido para ellos despedir a un trabajador porque se ha tomado unos tragos. Eso no dice la ley. Ya desde la primera norma, el Decreto Ley N.° 18471, se distingue ebriedad en sus dos manifestaciones: como ebriedad simple y ebriedad agravada. Ebriedad que no va a producir mayores daños en el centro de trabajo, y cuyo requisito fundamental para ser causal de despido es la reiterancia. Eso quiere decir que si a un trabajador lo pescan embriagado, pues hay que hacer la constatación y, como se trata de la primera vez, sancionarlo con una amonestación o una suspensión. Si lo hace por segunda vez, la sanción puede ser agravada, pero todavía no es el despido. La reiterancia se conforma cuando hay tres faltas. A la tercera va la vencida, pero tienen que ser hechos constatados.

Este es el caso de la ebriedad simple. Luego viene la ebriedad agravada. Es aquella que es grave por la naturaleza del trabajo, de la función que desarrolla el trabajador. Si se trata, pues, de una persona que maneja una draga, una grúa, un vehículo automotor, su ebriedad es grave de entrada por la naturaleza del trabajo, porque puede ser causante de daños contra las personas y contra las cosas. En esos casos, la ley dice que procede el despido luego de la constatación de la ebriedad. No ha sido el caso de autos éste, la ebriedad agravada. Es una ebriedad simple. Se trata de un barredor. Un barredor, ¿qué daño va a producir con una ebriedad inicial, en fin, por primera vez? Tal vez que se olvide de botar una basurita, que la meta debajo de la alfombra, en fin, no se va a despedir a un padre de familia por eso. Y aquí viene un equívoco. Acabo de ver yo, en estos papeles que nos han pasado, que el propio Primer Ministro se ha manifestado por el despido de este trabajador. No se ha cuidado de hacer un raciocinio lógico, normativo. Ha lanzado así nomás una expresión que, espero, reconozca que se ha equivocado.

Pero yendo al fondo del asunto, la cosa es jurídica, evidentemente jurídica. Es una garantía constitucional la tipificación de las faltas graves. El artículo 27° señala que la ley determina qué son faltas graves. Por consiguiente, se debe analizar la conducta del trabajador para ver si encaja dentro de la tipificación.

En el caso de la ebriedad agravada, que depende de la naturaleza del trabajo, la carga de la prueba le corresponde al empleador que imputa la falta grave. Por consiguiente, él debe probar, primero, que hubo embriaguez, incluso prevaliéndose de esta presunción que ha creado el Decreto Supremo 003-97- TR, porque antes no estaba. Y segundo, tiene que probar que, por la naturaleza de las actividades, se habría producido una ebriedad agravada que daba lugar al despido. Esa prueba no la ha producido el empleador, la Municipalidad de Chorrillos. No existe, en ninguna parte, un análisis de las funciones de este trabajador. Se sabe indirectamente que era un trabajador de limpieza. Bueno pues, ¿qué pasa si el empleador no prueba la función, la naturaleza del trabajo? Se tiene que estar a que se trata de una embriaguez simple, que da lugar únicamente a una sanción menor: amonestación o suspensión. No es éste el caso.

El Tribunal no ha entrado en estas consideraciones en el fallo por mayoría. Simplemente, ha señalado los hechos, pero a mí me parece que el fallo hubiera quedado redondo y completo si hubiera señalado esta situación: la obligación del empleador de probar la naturaleza especial de la función, porque de esa manera se hubiera sentado un precedente de obligatorio cumplimiento. Simplemente, yo anoto este vacío que podría ser llenado quizá en otra sentencia, si es que el caso se presenta.

Respecto a la competencia en sí del Tribunal Constitucional para ver este caso, se advierte lo siguiente: la demanda fue presentada el 4 de junio del 2004, y el Código Procesal Constitucional entra en vigencia en diciembre del 2004. Es decir, la necesidad de ir a las instancias previas recién está señalada en este Código Procesal Constitucional. Se trata, digo yo, de esos procesos que han quedado de otros tiempos. Probablemente, después de diciembre del 2004, si se presenta uno de estos casos pues se le enviará al juez laboral. Bien, eso es lo que tengo que decir. Gracias.

(…)

Bueno, de nuevo con el tema de lo residual y lo no residual. La Constitución, cuando se refiere al Tribunal Constitucional, no le da una competencia residual. Y la ley no puede crear restricciones que estén fuera del texto de la Constitución. Yo no estoy de acuerdo con esas disposiciones de la ley procesal constitucional porque se han ido encima de la Constitución. En otro ámbito se podría pues restringir también los derechos humanos, se podría decir que el derecho a la vida puede ser residual, y por consiguiente sería válido quitarle la vida a alguien, se atentaría contra el derecho a la libertad personal, permitiendo la esclavitud, como sucede por ejemplo en la selva amazónica. Es que me parece que estas licencias son gravísimas y son perfectamente inconstitucionales.

El otro punto que me preocupa un poco es lo manifestado por los señores periodistas respecto de la libertad de opinión. Claro, la tienen. Pueden opinar lo quieran, escribir en los diarios lo que deseen, pero de la misma manera que ustedes tienen esa libertad de opinión, yo también tengo la mía.

Y de acuerdo con mi libertad de opinión, estimo yo que estas expresiones que están en contra de la normativa de la tipificación de los delitos y de las faltas, es equivocada, es errónea.

Y así no están cumpliendo la función social de ilustrar a la opinión pública. ¿Cómo es posible negar la tipificación? Eso sería volver a la anomia. Porque ustedes no tienen en cuenta lo que dice la opinión pública fuera de la ley.

Los abogados, el derecho se tiene que ceñir a la ley. Lo que no está en la ley, no es de este mundo (...) Un juez no puede resolver sino de acuerdo con lo que dice la norma jurídica. Hay en todo esto un proceso de lógica jurídica que nosotros los profesores nos empeñamos en enseñarles a los juristas, futuros magistrados, profesores de derecho, etc. La lógica jurídica no puede faltar (...) Para que exista la lógica jurídica tiene que haber normativa (...) Entonces nos remitimos nosotros a la pirámide jurídica. Tendríamos, pues, que inspeccionar qué pasó con la Constitución, si las normas derivadas se ajustan o no a las normas constitucionales.

No se puede opinar fuera de la ley porque sería válido decir, pues, bueno, es válido vender a los hijos ¿Por qué? Pues porque lo dice el juez, no se fijan que hay una norma que protege el derecho a la vida y a la libertad. Los señores periodistas tendrían que, como dice con mucha elegancia el Dr. Eto, someterse a un cursillo de Derecho Constitucional, sobre todo en estos temas que son de suprema importancia para la ciudadanía. Otro punto al cual se ha referido un periodista es que, al parecer no me ha entendido bien o no me he dejado entender.

Dice que yo no menciono la presunción que señala la ley. No me he referido a esa presunción que ha tocado el Dr. Blancas Bustamante. Yo me refiero a otro hecho. Es que, como parte de la tipificación de la falta grave, en la embriaguez lo que el empleador tiene que probar es la naturaleza del trabajo. Si se trata de una embriaguez simple, la sanción puede ser una amonestación o una suspensión. En ese caso, procede el despido cuando hay reiterancia, o sea tres casos. Pero si se trata de un despido, se tiene que probar que, por la naturaleza del trabajo, ese estado de embriaguez es un peligro para las personas y las cosas. A eso me he referido yo. Si el empleador no prueba la naturaleza del trabajo ¿cómo se puede botar a un trabajador? Cuando, miren ustedes, todo el mundo vende, ahí está esperando el trago.

He estado en Suecia yo, y ¿saben qué pasa en Suecia, un país super-desarrollado? Existen los estancos del alcohol, los ciudadanos no pueden comprar alcohol los días de la semana, tienen que ir a comprarlo en los estancos, que solamente funcionan los viernes por la tarde. Bueno, entonces yo me vi un poco admirado, dije cómo es posible que exista esto aquí. Sí señores, existe. Y entonces van los suecos con sus bolsas enormes, a comprar los tragos de toda la semana. O sea que hay consumo de alcohol. Hay una suerte de hipocresía social en esto porque todos tomamos. Y muchos manejamos con un exceso de tragos. La ley se pone en esas consideraciones. Por eso habla de la reiterancia. No sé si me ha entendido el señor periodista (...)

En conclusión, a mí me parece que este fallo en mayoría del Tribunal es correcto (...) y es un fallo que causa un precedente, claro no formalmente de observancia obligatoria, pero es un precedente que tendrá que observarse. Y en lo sucesivo ya se sabrá que la embriaguez no reiterada no es falta grave que pueda ser susceptible de despido. Eso se va a saber desde ahora, y estos artículos de la prensa están contribuyendo a eso, porque es como un boomerang. Bueno, pues ahora ya se sabe, gracias a este fallo. Gracias.