EL DESPIDO ARBITRARIO Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Dr.
Francisco Javier Romero Montes
Profesor
Principal de las Universidades Nacional Mayor de San Marcos y San Martín de
Porres
En:
Revista del Foro (2004).
1.
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La Constitución vigente desde
el año 1993, establece en su artículo 27° lo siguiente: "La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Este texto es una respuesta al
artículo 48° de la Constitución de 1979 que ordenaba lo siguiente: "El
Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo
puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente
comprobada".[1]
Años después de la
promulgación de la Constitución del 79, la Organización Internacional del
Trabajo, adoptó el Convenio Número 158 relativo a la terminación de la Relación
de Trabajo por iniciativa del Empleador[2]. Bajo el marco de Constitución
de 1979 y con las ideas que contiene el Convenio citado se dictó la Ley 24514,
a la que se le denominó Ley de Estabilidad en el Trabajo.
La Constitución de 1979 no
impedía la terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador. Lo
que hizo la Carta es quitarle, al despido, su carácter discrecional para
transformarlo en una facultad controlada, en la medida que es la ley la que
determina en qué casos la relación laboral debe llegar a su fin. Nace así el
concepto de la justa causa para el despido, en sus dos modalidades: el
individuo y el colectivo que requerirá de causas objetivas. Dentro de estos límites,
la Constitución de 1979, esbozó una compatibilidad entre la estabilidad y el
despido.
El tema del despido que, es
eminente jurídico se desnaturaliza cuando se busca su justificación. Es decir,
por qué el despido debe ser controlado por la ley en lugar de ser discrecional
por parte del empleador.
La respuesta ya no es jurídica
sino que tiene una naturaleza económica.
Así, por ejemplo, para un
empleador es indispensable la más absoluta libertad para efectuar el movimiento
de los trabajadores, por ser el responsable de la marcha de la empresa. Para el
efecto, exigirá que se cumplan las leyes del mercado de la oferta y la demanda.
Consecuentemente, rechaza toda limitación para extinguir la relación de
trabajo.
Frente a esta tesis aparece la
concepción del trabajador, que, defiende su seguridad económica como garantía de
su dignidad humana. En este caso, la estabilidad en el empleo no puede
desligarse de consideraciones socio-económicas por más que se quiera darle un
cariz estrictamente jurídico.
Se sostiene que en la
discusión del derecho a la permanencia en el empleo está la pugna entre la idea
del derecho que permitió la explotación del trabajo y la idea del nuevo hombre,
quien aspira a vivir humanamente y sin temor, sin ser víctima del desempleo al
que en algunos casos se llega por el despido.
Estas consideraciones ya no
son jurídicas sino socio-económicas[3]. Es por eso que en países
de economía desarrollada el despido, solo excepcionalmente, trae aparejada la
desocupación. Cuando hay gran demanda de mano de obra el trabajador consigue
ocupación sin mayor dificultad. Por el contrario, en países subdesarrollados,
no obstante existir un régimen de estabilidad laboral, puede darse el desempleo
con más frecuencia.
De manera que el artículo 48°
de la Constitución del año 1979 tuvo repercusiones no solamente jurídicas, sino
también políticas y sociales. Por año 1990 las reformas consistían en
desprender al Estado de su rol protector e imprimirle la nueva corriente del
liberalismo que es estimulado, a su vez, por la mundialización de la economía.
En el proceso electoral del
año 1990 existió un candidato que abiertamente se proclamó seguidor de las
ideas liberales que implantaría de llegar al gobierno, alejándose del Estado
protector que había imperado en décadas anteriores.
En materia laboral, el partido
de este aspirante elaboró un anteproyecto de ley que, posteriormente, fue
tomado por el gobierno de Fujimori con el nombre de Decreto Legislativo 728, el
mismo que se difundió y promocionó como una ley de fomento del empleo[4]. Como se dijo en ese
momento, se trataba de abandonar "el populismo" para ingresar en una
etapa de desarrollo económico que traería, entre otras cosas, un mayor empleo.
Para el efecto el gobierno
recurrió a un "golpe de Estado", dejando de lado la Constitución de
1979 y elaboró una nueva que es la Constitución de 1993, la misma que entre
otras cosas, cambiaría la denominada estabilidad absoluta por una relativa. Se
pensó, por entonces, que la estabilidad absoluta era la causa de la baja
productividad, de la indisciplina laboral y por ende del desempleo, subempleo e
informalidad en el trabajo.
No obstante estos aspectos no
fueron considerados en la Constitución del año 1993[5]. El artículo 27° que se
concretó a establecer que "la ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario" no resolvía los aspectos cuestionados a los
que nos hemos referido. Realmente, el artículo 27° no cambió nada, en la medida
que era posible continuar con la estabilidad absoluta.
El Decreto Legislativo 728[6], no podía superar a la
Constitución de 1993, de manera que muchos aspectos recogidos por el primero
resultaban siendo inconstitucionales.
Realmente, la indemnización
por despido arbitrario, a que se refiere el segundo párrafo del artículo 34 del
Decreto Legislativo, no es una medida adecuada contra el despido arbitrario.
Por el contrario, se trata de un camino que allana y facilita el despido arbitrario,
temperamento que no fluye del artículo 27° de la Constitución.
Dentro de estos lineamientos,
el Tribunal Constitucional ha cumplido su rol. Pretender responsabilizarlo de
un cambio violento en su interpretación del artículo 27°, es exagerado. La
realidad es que el problema se presenta como consecuencia de una desafortunada
redacción del precepto constitucional.
2.
CRITERIOS PARA LA CONSTITUCIONALIZACION DE LOS DERECHOS
La constitucionalizacíon es un
proceso por el que determinadas instituciones jurídicas de diferente índole se
incorporan en el texto de una Constitución. Cuando se elabora una carta
constitucional siempre se discute a cerca del perfil que debe tener la misma.
La discusión surge acerca de si debe tratarse de un texto con generalidades,
dejando que sean las leyes ordinarias las que vayan dándole vida a lo que el
Constituyente desea. El otro criterio es buscar que el texto sea específico y
directo. Se trata de las constituciones reglamentarias, que por su propósito son
de textos extensos y detallistas.
Los textos que buscan
establecer criterios generales, consideran que las constituciones deben
contener los lineamientos programáticos, adaptables a los cambios que se vayan
produciendo a través del tiempo. A esta clase de texto se le denomina
constituciones programáticas. Frente a ellas está el criterio operativo,
reglamentarista que ingresa al detalle para dar una mayor protección a los
derechos.
Frente a esta discrepancia
cabe preguntarse cuál es la constitución más aconsejable: Una constitución
programática o una constitución operativa. Nosotros consideramos que un texto
constitucional debe ser una mixtura. Esto significa que no compartimos el
criterio ni del detalle ni del programa, en forma excluyente. Hay derechos que
exigen una tutela inmediata, operativa que no pueden delegarse a una ley
posterior, tal por ejemplo, la libertad individual, la inviolabilidad del
domicilio que exigen que la Constitución declare que la libertad de la persona
o el domicilio son inviolables.
No se puede dejar que una ley
establezca la clase de tutela de los casos porque esos derechos son
inviolables.
Contrariamente, en otros casos
la Constitución puede delegar para que por ley se regulen esos derechos. Es frecuente
esta clase de mandatos constitucionales. Así, por ejemplo, el artículo 28°
dispone que el Estado regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía
con el interés social. De igual manera, en el artículo 35 se ordena que la ley
establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los
partidos políticos.
Esta misma regla se debe
cumplir en la constitucionalizacíon de los derechos laborales.
3.
LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 27° DE LA CONSTITUCIÓN DEL AÑO 1993
Los artículos 22° al 29° de la
Constitución, que tienen que ver con los asuntos laborales, fueron elaborados
fuera del denominado Congreso Constituyente Democrático. Sus autores fueron
miembros de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social.
El artículo 27° de la Carta
realmente es impreciso y muy subjetivo y ha dado lugar a más de una
interpretación natural y correcta por parte del propio Tribunal Constitucional,
al margen de las consideraciones de los abogados y otros especialistas del
tema.
El citado artículo 27° ordena
que "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario". La adecuada protección a que hace referencia este artículo
tiene un contenido muy subjetivo. Para quien conoce la naturaleza de la
disciplina laboral, resulta que lo adecuado para el empleador no lo es para el
trabajador. Entre otros, este es un aspecto que debe tenerse en cuenta cuando
se constitucionalizan los derechos.
Presentado el texto, se apreció
que el mismo llevaba implícita la posibilidad de continuar con la denominada
estabilidad absoluta.[7] Es decir, seguía con vida
el artículo 48° de la Constitución de 1979. De manera que el 27° de la
Constitución de 1993 no lo derogó al primero. Simplemente cambio la redacción pero
mantuvo el mismo sentido, como lo veremos mas adelante.
Indudablemente que los que
redactaron el artículo 27° de la Constitución no perseguían sino abolir constitucionalmente,
la clase de estabilidad que contenía el artículo 48° de la anterior Constitución.
Pero su deficiente redacción, o tal vez su seguridad errónea, por parte de los
que elaboraron el citado artículo, a cerca de los efectos que tendría el golpe
de Estado que originó el nacimiento de la nueva Constitución, despreocupó a sus
autores. Pensaron que el artículo 27° de la Carta, más un dispositivo como el
que aparece, en la actualidad, en el artículo 34° del Decreto Legislativo 728, habían
cerrado el circuito. Tal concepción fue de corto plazo. No imaginaron que a
largo plazo podía aparecer un Tribunal Constitucional, como el actual, que por
la vía de la interpretación, desarticularía aquel circuito que los autores del
artículo 27°, lo creían cerrado.
Esta aseveración está basada
en la afirmación, de algunos de los redactores del artículo 27°, que en ese
momento, hicieron presente los reales alcances del citado dispositivo, pero le
restaron importancia a tal percance.
De suerte que introducir el
texto del artículo 48° de la Constitución de 1979 en lugar del artículo 27° de
la Constitución vigente no cambia el propósito de esta última. En otras
palabras, sin necesidad de cambiar la Constitución vigente, se puede volver a la
Ley 24514, la misma que resultaría perfectamente constitucional, en cuanto a la
clase de estabilidad, pero inconveniente para el propósito que perseguía la
nueva Carta[8].
4.
INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El artículo 27° de la
Constitución vigente dispone: "La ley en la medida que se deriva a una ley
el cumplimiento otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario".
En su contenido estamos frente
a un precepto constitucional programático, en la medida que se deriva de una
ley el cumplimiento del fin perseguido. Este circuito se cerraría con el texto
del párrafo segundo del artículo 34 del Decreto Legislativo 728, que señala lo
siguiente: "Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago de indemnización, establecida en el artículo
38°[9] como única reparación por
el daño sufrido".
El artículo 34 del Decreto
Legislativo es más completo en su redacción para el propósito de abolir la
estabilidad absoluta, aspecto en el que no se ubica el artículo 27° de la
Constitución, factor que ha servido al Tribunal Constitucional para considerar
que el Decreto Legislativo es inconstitucional.
Esto implica preguntarse si la
indemnización que establece el Decreto Legislativo 728° constituye una adecuada
protección contra el despido arbitrario. Transcurrido el tiempo, desde el año
1993, los trabajadores han rechazado esta clase de despido, mientras que los
empleadores la consideran conveniente. Por su parte, el actual Tribunal ha
dicho que el segundo párrafo del artículo 34 del citado Decreto Legislativo es
inconstitucional.
5.
LA IMPRESIÓN DEL ARTÍCULO 27° COMO CAUSA DE LA DOBLE INTERPRETACIÓN
Sobre el tema del despido
arbitrario, el Tribunal Constitucional ha expresado dos formas diferentes de
interpretar el mensaje del artículo 27° de la Constitución, debido a su
deficiente redacción. A continuación veamos cada uno de los pronunciamientos.
a)
PRIMERA INTERPRETACIÓN
Para el efecto tomaremos como
referencia los expedientes números 1065-99-AA/TC sobre acción de amparo, cuyo
agraviado es don Abel Heraclio Falconi Pasapera seguido contra Corporación de
Desarrollo de Lima - Callao. (CORDELICA). Igualmente el expediente N° 820-2000-
AA/TC, también sobre Acción de Amparo, seguido por Sindicato Unitario de
Trabajadores Telefónica del Perú Sociedad Anónima, Abierta contra las empresas
Telefónica del Perú S.A.A., Telefónica del Perú Holding S.A. y la compañía
Ericsson del Perú.
Estos expedientes fueron
resueltos por los magistrados del Tribunal Constitucional de entonces, señores
Acosta Sánchez, Díaz Valverde, Nugent y García Marcelo.
En ambos expedientes el
Tribunal declaró infundada la Acción de Amparo destinada a cuestionar el
despido arbitrario regulado en el artículo parecido del Decreto Legislativo
728. En ambos casos el fundamento es parecido. En el primero, se sostiene que
el segundo párrafo del artículo 34° del Decreto Legislativo 728 dispone que
cuando el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
por despido arbitrario, como única reparación por el daño sufrido.
Se añade en el fallo, que la
demandada en su contestación de la demanda expone que el despido del demandante
fue una decisión unilateral de la Corporación y por lo tanto ha procedido con
arreglo al artículo 34° del Decreto Legislativo 728, es decir el pago de la indemnización.
Teniendo en cuenta estas
consideraciones, el Tribunal concluye que no se ha vulnerado ninguno de los
derechos constitucionales invocados por el demandante. Tal conclusión no es el
resultado de un análisis del artículo 27° de la Constitución, sino que más bien
fluye de la aplicación del artículo 34 del Decreto Legislativo 728, no obstante
que se trataba de una acción de amparo.
En el segundo Fallo el
fundamento es parecido. Se sostiene que la demandada ha hecho uso de una
facultad que le permite concluir el vínculo laboral con sus ex-trabajadores,
aceptando como penalidad el pago de la indemnización, no habiendo invocado como
sustento causa alguna vinculada a la conducta o capacidad de los trabajadores.
Hecha la lectura de los dos
fallos, no aparece propósito, por parte del Tribunal, de un control difuso a
cerca del artículo 34° del Decreto Legislativo 728. No existe ningún análisis
que busque confrontar este dispositivo con el artículo 27° de la Constitución,
que exige una adecuada protección contra el despido arbitrario.
En ambos fallos se acepta que
el despido fue unilateral, no existiendo causa alguna para su materialización.
En otras palabras, existió arbitrariedad en la medida que no fue razonable ni
justa y que estuvo inspirada solo en la voluntad de una parte. Por lo tanto el
artículo 34° del Decreto Legislativo permite el despido arbitrario. Sin embargo
el artículo 27° de la Constitución no persigue esos fines, por el contrario, exige
que no haya arbitrariedad en el despido.
Es esto Io que perseguían los
que redactaron el artículo 27° de la Constitución? Indudablemente que no. Ellos
buscaron justamente lo contrario, que era el despido inmotivado, ese que
aparece en el Decreto Legislativo 728, en su artículo 34°. Pero ese mensaje no
lo reflejaron en el artículo 27° de la Constitución, por su deficiente redacción.
b)
LA SEGUNDA INTERPRETACIÓN
Esta interpretación la adoptan
los nuevos Magistrados de Tribunal Constitucional señores Rey Terry, Revodero
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Gonzáles Ojeda y García Toma, en el expediente
N° 1124-2001-AA/TC, sobre Acción de Amparo, iniciado por p el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Pero y la Federación de Trabajadores
de Telefónica del Perú contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y
Telefónica Perú Holding S.A. La fecha del Fallo: 11 de julio del 2002.
Similar pronunciamiento
aparece en el caso seguido por doña Teodora Cueva Vergara contra Serpost, cuyos
actuados aparecen en el Expediente 1400-2002-AA/TC.
El fallo contra la Telefónica
declara fundada la Acción de Amparo resultando inaplicable el artículo 34°,
segundo párrafo del Decreto Legislativo 728° y ordena la reincorporación al
trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron
despedidas y además dispone que la empresa se abstenga de continuar con el
ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34° por su incompatibilidad
con la Constitución, a juicio del Tribunal, entre otras, por las siguientes
razones:
El artículo 34°, segundo
párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo, porque vacía de contenido
este derecho constitucional. En efecto, si como queda dicho, uno de los
aspectos del contenido esencial del derecho del trabajo es la proscripción del
despido salvo por justa causa, el artículo 34°, segundo párrafo, al habilitar
el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido
de este derecho constitucional.
El Fallo añade, que cuando el
artículo 27° de la Constitución establece que la ley otorgará adecuada protección
frente al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional
al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto
y que lo habilite a una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de
contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto
que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los
mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza
respetando el contenido esencial del derecho constitucional.
Una opción interpretativa
diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho
constitucional y por esta razón la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente
inadmisible.
Para el Tribunal
Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la
dualidad conceptual: estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de
ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente, como lo hizo
su predecesora de 1979, la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria
ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado
en términos de derecho constitucional, lo que interesa en el análisis es
determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional, como el
derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo
legislativo. Más precisamente si la fórmula protectora acogida por el
legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.
Ahora bien, el segundo párrafo
del artículo 34 del Decreto Legislativo 728 establece que frente al despido
arbitrario corresponde una indemnización como única reparación. No prevé la
posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad natum impone sólo una
tutela indemnizatoria, lo cual es incompatible con la Constitución.
También el Tribunal considera
que la forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restricción es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización
será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo
determinara libremente el trabajador pero no la reparación de un acto ab initio
inválido por inconstitucional.
He aquí otra forma de leer e interpretar
el artículo 27° de la Constitución que se aproxima más al texto del dispositivo
y se aleja del sentido que se le vino dando hasta que se llega al caso objeto de
este comentario.
Hoy es muy fácil darse cuenta que
el segundo párrafo artículo 34° del Decreto Legislativo 728, se encuentra muy distante
del Texto del artículo 27° de la Constitución. En efecto, mientras el
dispositivo constitucional pone límites al despido arbitrario, el Decreto Legislativo
permite el citado despido. No cabe duda que el conflicto es notorio. La causa
se encuentra en que no se supo escribir lo que se pensaba al momento de
redactar el artículo 27° de la Constitución.
El Tribunal Constitucional ha
cumplido su rol. Si las consecuencias del fallo incomodan a determinadas
personas y abogados no es responsabilidad del Tribunal. Por el contrario, es un
punto de vista muy respetable que hay que respetarlo y se convertirá en un
precedente valioso, en tanto no se modifique el artículo 27° de la
Constitución.
[2]Organización
Internacional del Trabajo, "Convenios y Recomendaciones Internacionales de
Trabajo", Ginebra, pág.1670.
[3] La abolición del despido no
evita el desempleo, ni la terminación de la relación laboral por iniciativa del
empleador origina necesariamente desocupación y desmedro económico en perjuicio
del trabajador. La estabilidad laboral difícilmente puede ser un remedio al
desempleo o desocupación. Pero no sólo las corrientes que defienden la
estabilidad se han colocado dentro de una perspectiva económica, sino también
sus detractores. Los empleadores en nuestro país, al terminar la década de los
80, sostenían que la causa del desempleo era la existencia
de la Ley 24514, Ley de Estabilidad en el Trabajo. Es por eso que cuando se
dicta
el
Decreto Legislativo 728, se le denomina a dicho
dispositivo, Ley de Fomento al Empleo y cuya finalidad era derogar la Ley 24514.
[7] La estabilidad absoluta es
aquella que impide el despido discrecional por parte del empleador, requiriéndose
en todo caso la concurrencia de la justa causa para el despido. De producirse
el despido sin causa, el remedio consiste en reponer al trabajador en su puesto
de trabajo. En cambio, en la estabilidad relativa el despido puede ser
discrecional pagándose una indemnización al trabajador. Esto significa que la solución
no pasa por una reposición del trabajador, sino por el pago de una cantidad de
dinero.
[8]
Romero Montes, Francisco Javier,
"Logros y Frustraciones de la Nueva Estabilidad Laboral”, Lima, 1987, pág.
103.
[9] El artículo 38° dispone que la
indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media
ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce
remuneraciones.
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