EL PRINCIPIO DE
VERACIDAD O PRIMACÍA DE LA REALIDAD
Francisco Javier Romero
Montes[1]
En:
Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano-SPDTSS (2009)
"Falsa
demostratione mutari substantia minime potest"
La esencia de la verdad
no cabe alterarla con una falsa demostración
Código
de Justiniano: Libro I, Título XVIII
SUMARIO: 1.
Premisa. 2. Perfil de, la realidad. 3. El origen de la subordinación o
dependencia. 4. El contrato de trabajo. 5. El carácter tuitivo del contrato de
trabajo. 6. La irrenunciabilidad de los derechos laborales. 7. Casos en los que
se viola el principio de veracidad. 8. Casos legales.
1.
PREMISA
El tema de la veracidad o
primacía de la realidad es un instrumento procesal que debe utilizar el
magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso. De manera
que hablar de un descubrimiento de la verdad o primacía de la realidad, como lo
llamaban los laboralistas, es fundamental en la operatividad del principio. Lo
que se hace en un proceso es crear convicción en el juez; es decir, un estado
de convencimiento acerca de la existencia o inexistencia de las circunstancias
relevantes del juicio[2].
Se trata de demostrar de algún
modo la certeza de un hecho o de una afirmación, antes que llegar a la verdad
que es un tema trascendente.
Los límites o parámetros de
las leyes del proceso laboral no están orientados a descubrir la verdad sino
más bien a un debate procesal, en el que se verifican las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio. Por eso se dice que solo los hechos
controvertidos son objeto de prueba. De ahí que el artículo 67° de la Ley
Procesal del Trabajo disponga que si en la audiencia única, "de no haber
conciliación, con lo expuesto por las partes, el juez procederá a enumerar los
puntos controvertidos y, en especial, los que sean materia de prueba,
resolviendo para tal efecto las cuestiones probatorias [...]".
Como sostiene el propio
Couture, "el convencimiento del propio magistrado depende, en el Derecho
vigente, de la actividad probatoria de las partes. El juez en lo laboral no es
un investigador como sí sucede con el juez penal que en todo momento busca
llegar a la realidad, incluso en aquellos casos en que el inculpado se
autoinculpe"[3].
Es obvio que es muy loable que
el hombre, para ser justo, cuando administra justicia, tenga ese propósito, que
debe ser aplicado en todas las ramas del Derecho y no solamente en el ámbito
laboral. Pero, por el momento, estamos ante una simple aspiración para el logro
de una justicia plena que consista en darle a cada quien lo que le corresponda.
Para hablar de veracidad, es
indispensable hablar de esa realidad que resulta una idea matriz con la que hay
que comparar aquellos aspectos extraños a lo que se denomina verdad. En tal
sentido, en una controversia puede existir la versión de los interesados que
tratan de demostrar mediante los elementos probatorios que hagan valer, puede también
existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el conflicto sin
ser parte de él. La verdad o realidad puede también ubicarse muy lejos de las
aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga la
causa.
Lo anterior significa que la
realidad no puede ser un tema subjetivo, por el contrario, de lo que se trata
es de fijar los límites de esa verdad, es decir, que se convierta en algo
objetivo, que supere a las subjetividades.
Es veracidad o primacía de la
realidad, en el caso de la aplicación del principio, tiene un carácter objetivo
del cual lo ha dotado la ley laboral o la convención colectiva. De manera que
la primera tarea será ubicar ese perfil objetivo, analizar su imperatividad e
irrenunciabilidad por parte del trabajador; el contrato de trabajo que canaliza
la veracidad o realidad, las formas a través de las cuales se desnaturaliza esa
realidad y la correspondiente solución mediante la aplicación del principio de primacía
de la realidad, sobre cualquier hecho o circunstancia que trate de obscurecer
la transparencia.
2.
PERFIL DE LA REALIDAD
Para hablar de la realidad o
veracidad a la cual debe adecuarse la norma procesal, es necesario previamente
identificar con precisión el tipo de trabajo regulado por el Derecho laboral.
Es decir, fijar los límites del Derecho material o sustantivo al cual la norma
procesal denomina realidad. Ese esfuerzo delimitador ha sido una preocupación permanente
del Derecho del trabajo, el que en la actualidad no ha concluido.
El elemento que aparece como
esencial para identificar al objeto del Derecho del trabajo, es el de la subordinación
o dependencia. Desde que aparece esta disciplina jurídica, durante revolución industrial,
es el trabajo subordinado o dependiente lo que le preocupa a la nueva rama del
Derecho. Como sostiene Montoya Melgar, “la subordinación o dependencia es una cuestión
a la que los juristas y la propia jurisprudencia se vienen acercando una y otra
vez, sea para precisar su significado, sea para intentar reelaborar su
contenido o, más radicalmente, para poner en duda la validez de la noción a
efectos de definir el trabajo objeto del Derecho del trabajo y el Derecho
laboral mismo"[4].
Luego, agrega este mismo autor, que "hasta el Diccionario de la Lengua
[Española] le atribuye a la palabra 'dependencia' un significado preñado de
intención jurídica. En efecto, para la Real Academia Española dependencia es
'subordinación a un poder mayor'. Esto quiere decir que los límites de ese
poder mayor y de la respectiva sujeción, son las cuestiones a las que debe dar
respuesta el Derecho"[5].
No obstante, hay que señalar
que en ese empeño por identificar al objeto del Derecho del trabajo, han
existido propuesta diferentes a la subordinación o dependencia, tal es el caso
de una corriente española cuyos representantes más conocidos son Gaspar Bayón,
Manuel Alonso Olea y Manuel Alonso García, que hablaron de la ajenidad para
oponerse a la hegemonía de la noción de dependencia como rasgo definidor del
Derecho del trabajo, criterio que también fue recogido por la jurisprudencia
hace cuarenta años.
Este debate no ha concluido.
Hoy se habla no solamente de la crisis de la subordinación, sino que se ha ido
profetizando la desaparición del Derecho del trabajo como consecuencia de un
retorno del trabajo dependiente al trabajo independiente. Frente a esas
pretensiones, en la actualidad existe el propósito de un redimensionamiento de
la subordinación o dependencia. Sobre el particular, se puede citar algunos
encuentros científicos como son la Conferencia de la Comisión Europea que
abordó el tema "cambios en el trabajo y fututo del Derecho del trabajo en
Europa", que se realizó en Madrid en 1998. De igual manera, en el mismo
año se desarrolló en la ciudad de Roma el encuentro que abordó el tema "Il
futuro de la subordinazione nell'evoluzione del Diritto del lavoro",
organizado por la Fundación Giulio Pastore. En el mismo sentido, no podemos
dejar de señalar el V Congreso Regional Americano de Derecho del trabajo y de
la Seguridad Social, realizado en la ciudad de Lima en el año 2001, en donde,
entre otros temas, se trató "La frontera entre el trabajo subordinado y el
trabajo dependiente".
No cabe duda que la expansión
del trabajo dependiente requiere, para protegerlo por parte del Derecho del
trabajo, de un replanteamiento de la noción de dependencia a través de las
corrientes de la parasubordinación formulada por los juristas italianos, o la
cuasilaboralidad acuñada por los alemanes, o la protección de la actividad como
han señalado otros tratadistas. En estos casos estamos frente a nociones
fronterizas elaboradas con el objetivo de ensanchar el ámbito de aplicación del
Derecho del trabajo más allá de su contenido tradicional.
3. EL
ORIGEN DE LA SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA
El origen de la subordinación
aparece como un hecho histórico durante la época del trabajo industrial en el
Siglo XIX. Cuando el hombre no es dueño de los medios de producción y quiere
satisfacer sus necesidades, se ve en la obligación de entregar sus servicios a
quien sí cuenta con dichos medios, que será el encargado de dirigir el trabajo.
Nace así la figura del empleador, que es el que tiene el poder y la obligación
de pagar por el servicio y, la otra parte, que es el trabajador sometido a las
decisiones y autoridad del primero, quien es el dueño de los resultados del
trabajo. Es lo que se conoce con la denominación de trabajo por cuenta ajena,
es decir, por cuenta del empleador, quien aprovecha o se perjudica con los
resultados del trabajo. De ahí que la subordinación sea un hecho social que
acompaña al trabajo asalariado a través de la historia.
De esta manera, aparece una
dualidad de intereses entre obreros y patrones enfrentados, que en un
determinado momento se agudizan y crean una cuestión social que hace necesaria
la intervención del Estado para regularla y proteger el trabajo de los obreros
industriales, frente a los excesos en que podía incurrir el que tenía el poder
de dirigir y hacer suyo el resultado del trabajo. De forma que, el Derecho del
trabajo se desarrolla desde sus inicios hasta nuestros días, como ordenamiento
del trabajo dependiente.
Desde el punto de vista
social, los trabajadores dependen de los empleadores para poder subsistir,
situación que ha llevado al Estado a proteger a los subordinados. Jurídicamente
hablando, el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo
que supone para el primero una merma de su libertad y justifica en su favor una
legislación que lo ampare. Pero desde el punto de vista económico, el salario
es fuente primaria de la subsistencia, razón por la que se puede hablar de una
dependencia económica. En efecto, quien ejecuta el trabajo lo hace para ganarse
la vida, es decir, está gobernado por la misma necesidad, no por la finalidad;
quien trabaja lo hace a causa de una necesidad y no en vista de un bien[6].
De manera que lo que encontramos en la subordinación es una dependencia social,
jurídica y económica.
Como sostiene Rafael Caldera,
"la mayor parte de los autores se inclinan por la subordinación jurídica
como la más exacta o precisa"[7].
El mismo Mario de la Cueva sostiene que "donde exista subordinación como
poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, estaremos en presencia
del Derecho civil. Es por eso que la jurisprudencia ha consagrado la exigencia
de la subordinación jurídica para que exista el contrato de trabajo"[8].
Esa dependencia se objetiviza
con el sometimiento del trabajador a órdenes del empleador, la continuidad del
trabajo, la exclusividad en la prestación de servicios, la ejecución de una
jornada y horario, la liberación por parte del trabajador de riesgos y gastos,
el carácter constante de la remuneración, el control por parte del empleador
respecto a las actividades del trabajador en un determinado ámbito, y la
ejecución del trabajo con medios que le pertenecen al empleador.
Pero es necesario hacer
presente que en los actuales tiempos han aparecido criterios como
externalización del trabajo que ubica al trabajador en zonas grises, que puede
dar lugar a la prestación de servicios dentro del ámbito civil o mercantil,
tales como las empresas de trabajo temporal, el caso de los subcontratistas o
contratistas, el trabajo complementario, razón por la que hay frecuentes
vacilaciones en la determinación de si existe o no subordinación.
De manera que, no obstante los
aspectos tradicionales a los que nos hemos referido como determinantes de la
laboralidad, podemos afirmar que la subordinación o dependencia no es un
concepto absoluto, siempre hay en la ejecución de labores determinado margen de
autonomía, ejercicio de facultades manuales o intelectuales que no pueden cohibirse;
ni es posible ejercer mandatos con una total desvinculación entre quien lo
confiere y quien lo ejerce[9].
La puerta de ingreso a este
mundo de la subordinación ha sido y sigue siéndolo el contrato de trabajo, que
expresa las obligaciones y derechos de los contratantes que recurren al trabajo
dependiente, que es la base matriz de la realidad laboral.
4.
EL CONTRATO DE TRABAJO
En esta oportunidad, lo importante
no es entrar en la conceptualización de este acto jurídico, sino más bien en
analizar el rol que cumple el mismo para establecer ese elemento objetivo que
nos muestre la realidad laboral, que es lo que nos interesa.
Desde que aparece el Derecho
del trabajo, el contrato de trabajo ha sido el elemento para determinar el
objeto de esa rama del Derecho, cuya esencia es la subordinación o dependencia.
En el Perú, antes que una ley, fue la jurisprudencia la que se encargó de fijar
los aspectos caracterizantes del contrato de trabajo. En tal sentido, se habló
de la prestación de servicios subordinados y el pago de la remuneración.
Si bien autores como Gómez Valdez[10]
aseveran que el contrato de trabajo, en el momento actual, transcurre en varias
velocidades como son el típico, el atípico, el estable, el precario, el total,
el parcial, pero al fin y al cabo, en todos ellos estamos frente al contrato de
trabajo, y es que es precisamente donde se desnaturaliza la realidad. Lo que
nosotros buscamos es una idea matriz y general de lo que el contrato de
trabajo. Esa idea, en el caso del Derecho del trabajo, no está en la voluntad de
las partes, sino en las normas jurídicas, que es algo que trasciende y se
sobrepone a las manifestaciones de voluntad. En todo caso, esa idea matriz es
el resultado de una evolución histórica que va desde la plena autonomía de la
voluntad, donde el Estado no participa.
En efecto, el amparo de las
ideas de la Revolución Francesa, el trabajador y el empleador, que eran iguales
por ser ambos libres, podían contratar y establecer la libre voluntad
concertada y convenida en los contratos. En esta etapa, la fuente primera del
contrato descansó en la sola autonomía de la voluntad donde el Estado no participó.
La historia nos demuestra que
una vinculación de esta naturaleza dio lugar a una fuerte sobreexplotación de
los trabajadores que originó convulsiones sociales a las que se le ha
caracterizado como "la cuestión social", dando lugar a la aparición
del Derecho del trabajo como rama nueva, idónea para regular las relaciones
entre trabajadores y empleadores, en las que la autonomía de la voluntad se
debilita a favor del intervencionismo del Estado.
En esta nueva etapa aparece un
marco señalado básicamente por la ley, que constituye los límites dentro de los
cuales debe desenvolverse la autonomía de la voluntad. Es decir, estamos dentro
de un "dirigismo jurídico" que establece los derechos mínimos de un
trabajador, al margen de la voluntad de las partes y que es necesario
respectarlos porque lo impone la ley, mediante un intervencionismo estatal, por
considerar que ese orden tiene un carácter público.
Como sostiene Cabanellas,
"se trata de las reglas objetivas, normativas de conducta individual, las
que predeterminan un mínimo de aquellas condiciones en las que ineludiblemente
tendrá que discurrir el trabajo ajeno, so pena de nulidad de aquella parte del
contrato que transgreda esos principios básicos, que no dependen de la voluntad
de las partes, y que son de absoluto contenido jurídico-social. Se trata, pues,
de una imperatividad que persigue el respeto de un mínimo social"[11].
La intervención del Estado en
forma activa en la conclusión de los contratos de trabajo, que se hace para
garantizar ese orden público inmerso, tiene que ver con la reglamentación de
las condiciones de trabajo, del monto mínimo de salarios, de la suspensión del
contrato, de las vacaciones, de la compensación por tiempo de servidos, de la
terminación del contrato de trabajo, entre otros.
Es por eso que el contrato de
trabajo, en términos generales, es meramente consensual y solo excepcionalmente
adopta una formalidad, en razón que el orden legal le brinda al trabajador la
seguridad de que sus derechos serán reales y efectivos. Se trata pues, de una
especie de paradigma que la ley ha establecido, al que se acogen los
trabajadores que prestan sus servicios subordinadamente.
Todo esto tiene una fiel
expresión en el momento en que el trabajador y el empleador celebran el
contrato de trabajo. Así, por ejemplo, en una obra de construcción civil, el
representante del empleador, que es el ingeniero residente o el simple capataz,
se dirige a los trabajadores que aguardan por un puesto de trabajo y manifiestan:
"necesito dos albañiles"; los primeros que logren ingresar se habrán
hecho del puesto de trabajo. En este acto, el trabajador y el empleador no
deliberan sobre el monto de la remuneración, ni sobre sus derechos de
vacaciones, jornada de trabajo, monto de los salarios, etcétera. No lo hacen
simplemente porque ambos conocen el orden establecido por la normativa jurídica
y a ella se acogen libremente.
Lo que acabamos de exponer es
lo que constituye la realidad cotidiana del contrato de trabajo, que en unos
casos lo impone la ley y en otros la convención colectiva de trabajo. Ambos
concluyen señalando un marco que es el arquetipo dentro del cual se desarrolla
la prestación del servido dependiente o subordinada. Esa será la veracidad o
realidad que el Derecho del trabajo exigirá que se cumpla, y que en muchos
países su estructura y regulación se encuentra en la ley general del contrato
de trabajo.
5.
EL CARÁCTER TUITIVO DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo se
diferencia del contrato civil. En este se parte considerando que ambos
contratantes son iguales, mientras que en el primero se tiene en cuenta la
desigualdad entre empleador y trabajador. De manera que la ley laboral busca
compensar esta desigualdad, para lo cual, además, hay que recurrir a la
aplicación de ciertos principios que el propio Derecho del trabajo ha
elaborado, tales como el in dubio pro operario, la aplicación de la norma más
favorable y la condición más beneficiosa. En tal sentido, el contrato de
trabajo expresa un carácter protector a favor del trabajador, con lo cual se
logra un trato justo y equitativo.
Como señala Ensinck, "el
contrato de trabajo, lo mismo que el Derecho laboral, es esencialmente tuitivo,
pues lleva la expresa intención de amparar a la parte más débil del contrato:
el trabajador"[12].
Pérez Botija sostiene que "la doctrina clásica del Derecho de obligaciones
sufre evidente e importante modificación en el ámbito del Derecho laboral: se
reduce el área de libre consentimiento; no se elimina el área del esquema
fundamental del contrato, esto es, la existencia y conjugación de dos voluntades,
pero sí se le somete a restricciones en cuanto ha de cumplir una serie de
condiciones fijadas en la norma objetiva. El acuerdo contractual concierne a
las partes; pero el contenido económico del acuerdo viene predeterminado en
gran parte por el legislador"[13].
Se trata, pues, de colocar la
norma objetiva en un primer plano, es decir, la voluntad del legislador, en
todas sus formas de exteriorización, prima sobre la voluntad de los sujetos
individuales del contrato de trabajo, y solo cuando estos, en virtud del lema pro
operario, estipularan condiciones más beneficiosas para el trabajador, podrá el
acuerdo individual prevalecer sobre el mandato legal.
En el mismo sentido,
Cabanellas sostiene que "el consentimiento gene por objeto principal unir
a las partes por un contrato; los puntos del mismo, que forman su contenido, carecen
virtualmente de importancia por estar determinados en la ley. De ahí que el
consentimiento en el contrato de trabajo, sirve indudablemente para iniciarlo y
para rescindirlo de mutuo acuerdo de los contratantes, pero no para variar las
cláusulas esenciales del contenido de la relación jurídica, en su mayor parte
ya fijadas por el legislador o contenidas en pactos colectivos de condiciones
de trabajo"[14].
De manera que cuando hablamos
del carácter tuitivo del contrato de trabajo, no nos referimos a la parte del
consentimiento de los celebrantes, sino que a ambos se someten al tratamiento y
condiciones establecidas en la ley o en la convención colectiva y demás fuentes
del Derecho. El carácter tuitivo, indudablemente, es una respuesta a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores. Por eso hay tratadistas
que le confieren al trabajo subordinado un carácter público y otros un carácter
social.
Por el contrato de trabajo,
una de las partes se compromete a dar trabajo remunerado y el otro a ponerse a
su disposición en forma subordinada para recibir una remuneración, pero esta
autonomía está limitada, restringida por una serie de normas, normas de orden
público dictadas para la protección del trabajador, disposiciones que
reglamentan el trabajo y que no pueden ser renunciadas por el trabajador, en
cuanto importan un beneficio[15].
6.
LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES
Las personas pueden renunciar
a sus derechos desde un punto de vista general. Así, el Código Civil
simplemente se concreta a señalar qué derecho son irrenunciables. Lo que
significa que los demás sí son renunciables. Así, por ejemplo, el artículo 5°
del citado código dispone que el derecho a la vida, a la integridad física, a
la libertad, al honor, y demás inherentes a la persona humana, son
irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir
limitación voluntaria.
Pero en el ámbito laboral el
tratamiento es distinto. Las leyes del contrato de trabajo sancionan con
nulidad toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos
en la ley o por las convenciones colectivas, ya sea a tiempo de su celebración
o de su ejecución. Esta irrenunciabilidad solo tiene que ver con el trabajador más
no con el empleador.
Pérez Botija[16]
sostiene que la irrenunciabilidad de sus derechos por parte del trabajador, es
tan vital para la aplicación práctica de la legislación laboral que, además de
su formulación por la dogmática científica y de su sanción por la
jurisprudencia, se ha reconocido explícitamente por la ley. El fundamento de la
irrenunciabilidad en el orden laboral es variado y amplio. Hay tratadistas que
consideran que los derechos son irrenunciables por cuanto se atenta contra
disposiciones de orden público que tienen un carácter imperativo. Alonso García[17]
fija algunos aspectos concretos que justifican la irrenunciabilidad, tales como
el interés social el orden público y el perjuicio sobre terceros, que es el
núcleo familiar que vive y se sustenta del trabajo. Para Durand, "la
irrenunciabilidad obedece a que la mayor parte de las normas que les conciernen
protegen la salud, la dignidad y la libertad de los trabajadores por lo que son
de orden público"[18].
Pero no puede decirse que
todos los derechos emanados del contrato de trabajo son irrenunciables. Hay que
tener en cuenta que los derechos pueden ser imperativos, es decir, tuitivos y
de derechos que tengan un carácter dispositivo. En el primer caso, el titular
del derecho no puede renunciar, pues si lo hiciera la sanción sería la nulidad.
Si el derecho nace de una norma dispositiva, su titular puede disponer
libremente sobre él. Como sostiene Javier Neves[19],
el Derecho del trabajo está lleno de normas mínimas (imperativas hacia abajo y
dispositivas hacia arriba), por lo tanto, los derechos reconocidos a los
trabajadores son indisponibles para estos respecto a su parte imperativa pero
no de la dispositiva.
Así, por ejemplo, la ley
peruana sobre jornada de trabajo establece que los trabajadores, por la primera
hora de sobre tiempo, cobrarán una remuneración con una sobre tasa del 25%,
concordante con el Convenio N° 1 de la OIT. Este porcentaje es imperativo,
luego, irrenunciable para el trabajador. Pero si el trabajador hubiera estado
cobranza un 40%, la parte dispositiva se ubica entre el 25% y el 40%, límite
que el trabajador podría reducir si lo cree conveniente.
No obstante, hay que hacer
presente que existen otros criterios que no permiten la reducción de los
salarios por cuanto a estos se les cataloga como derechos humanos; de hacerla
se iría contra la intangibilidad de las remuneraciones. Así, por ejemplo, si
bien la remuneración mínima vital es de 550 nuevos soles, que son fijados por
ley y, por lo tanto, tiene un carácter imperativo, si el trabajador percibiera
700 nuevos soles no podría disponer de aquella parte que sobrepasa a los 550
nuevos soles. De acuerdo a leyes colaterales la reducción de remuneraciones no
es posible por su carácter de intangibilidad.
De lo anterior, se concluye
que el principio de irrenunciabilidad de los derechos es el que prohíbe que los
actos de disposición del titular de un derecho afecten beneficios originados en
normas jurídicas imperativas, sancionando con la invalidez la transgresión de
dicho precepto.
Finalmente, hay que tener
presente que no debe confundirse la renuncia con el abandono libre y voluntario
de beneficios, ni con la transacción que tienda a dilucidar aquellos conflictos
en torno al contrato, como tampoco la renuncia del empleo. Así, por ejemplo, si
un trabajador despedido sin causa alguna tiene derecho a una indemnización por
despido arbitrario, pero no ejercita ese derecho, nadie puede obligarlo. Ese es
el carácter de la norma, por eso se le ha puesto un plazo de caducidad de 30
días.
Hasta el momento, nuestro
propósito ha sido el de hacer un perfil de la realidad que debe primar frente a
cualquier acción del empleador, del trabajador o de ambos concertadamente para
desnaturalizarla, y evitar ser comprendidos dentro de ese ámbito para evadir
obligaciones que les concierne. Es lo que se conoce con el nombre de la
precariedad o la informalidad que aleja las relaciones que se generan en el
ámbito del Derecho laboral. Para este efecto, hemos formulado algunos
lineamientos para determinar objetivamente esa realidad; igualmente se ha
recalcado el carácter tuitivo de esa realidad que tiene que ser impuesta por
tener un carácter irrenunciable. A continuación analizaremos las diferencias
formas a través de las cuales se desnaturaliza la realidad laboral o veracidad
en nuestro país para evadir obligaciones netamente laborales o que afecten
otros derechos como son los de la seguridad social.
7.
CASOS EN LOS QUE SE VIOLA EL PRINCIPIO DE VERACIDAD
En el Perú, la veracidad o primacía
de la realidad se viola recurriendo a la ley o al consentimiento entre las
partes contratantes. De manera que muy bien podemos hablar de la vía legal o
convencional. En el presente trabajo mencionaremos algunos casos en que se
utilizaron y se siguen utilizando esos medios para mostrar lo aparente antes
que la realidad.
7.1
Caso Proem
El 29 de junio de 1986, el
Gobierno de entonces dictó el Decreto Supremo n° 018-86-TR, por el que se creó
el programa ocupacional de emergencia (Proem), por el cual las empresas sujetas
al régimen laboral de la actividad privada quedaban autorizadas, por un lapso
de dos años, a efectuar contrataciones a plazo fijo sin necesidad de acreditar
la naturaleza accidental o temporal de las labores a realizar. Bastaba con que
las empresas se inscribieran en un registro del Ministerio de Trabajo, con lo
cual supuestamente acreditaban que sus necesidades de personal era para labores
accidentales y temporales, aunque en realidad fueran para labores permanentes.
Con semejante medida, la
veracidad o realidad quedó escondida o cubierta con una falsa demostración, razón
por la que, por mandato de un dispositivo legal, no primó la realidad, alterándose
uno de los principios del Derecho del trabajo. Los motivos con los cuales el
Gobierno de entonces trató de justificar esta actitud, fue que la adopción de
la medida era para animar a los
empleadores a que contrataran trabajadores al margen de la estabilidad laboral
de la Ley n° 24514, que regía por entonces. De esta manera se transgredía el
precepto de continuidad al calificarse como eventual una labor que sí podía ser
permanente.
Algunos trabajadores de las
empresas que se acogieron al dispositivo del Proem, para evitar ser despedidos
por el vencimiento del plazo, impugnaron el dispositivo legal mediante un
recurso de "acción popular" contemplada en la Constitución, la que
fue declarada fundada, evitando de esa manera el despido. En este caso, el juez
aplicó el principio de primacía de la realidad, que desplazó, en estos casos,
al Decreto Supremo Nº 018-86-TR, que era el que había desnaturalizado la
realidad.
7.2.
Las formas contractuales del Decreto Legislativo N° 728
El Decreto Legislativo Nº 728
fue dividido en dos partes. Una primera estuvo dedicada a la Formación y
Promoción Laboral que fue aprobada, en su Texto Único Ordenado, por el Decreto
Supremo NQ 002-97-TR[20].
La segunda está dedicada a
regular la Productividad y Competitividad Laboral, y ha sido aprobada, en su
Texto Único Ordenado, por el Decreto Supremo 151º 003-97-TR.
Con respecto a la primera
parte, es preciso decir que todo lo referente formación y promoción laboral fue
dejado sin efecto, y pasó a regularse por una norma especial como es la Ley Nº 28518,
Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, cuyo reglamento fue aprobado
mediante el Decreto Supremo n° 007-2005-TR.
Esta ley recoge cinco
modalidades formativas laborales, que son: a) la de aprendizaje, que puede ser
con predominio en la empresa o con predominio en el centro de formación
profesional, siendo este último a su vez lo que conoce como prácticas
preprofesionales; b) la práctica profesional; c) la de capacitación laboral
juvenil; d) la de pasantía, que a su vez se clasifica en pasantía en la empresa
y en pasantía de docentes y catedráticos; y e) la de actualización para la
reinserción laboral.
Los convenios para llevar a
cabo estas modalidades formativas laborales no originan vínculo laboral. El
trabajador, por sus servicios no recibe un salario, sino una subvención
económica no menor a la remuneración mínima vital. Las personas que prestan sus
servicios en virtud de estos convenios deben prestar sus servicios dentro del
horario habitual de la empresa y observar las normas y reglamentos que ella
fije. El empresario esta obligado a contratar un seguro que cubra los riesgos
de enfermedad y accidente u asumir directamente el costo de estas
contingencias.
Como se puede ver, esta
contratación arroja al beneficiario de la modalidad formativa laboral de la
cobertura del Derecho laboral y de la seguridad social, en la medida que en
forma expresa afirma que esta contratación no origina vínculo laboral y al
disponer que el trabajador no se encuentre cubierto por la seguridad social.
En el caso que comentamos, la
realidad o veracidad nos dice que se trata de un trabajo subordinado o
dependiente con una prestación de servicios igual que el resto de los
asalariados. No obstante, por voluntad de la ley esa realidad se desnaturaliza
y prevalece lo aparente, impidiendo un análisis de la situación real que les
brindaría a los trabajadores todos los beneficios.
Cuando se promulgó el Decreto
Supremo Nº 002-97-TR el Gobierno de entonces argumentó que se trataba de
proporcionar empleo a los jóvenes. Para el efecto, se buscaba motivar a los
empresarios a que creen puestos de trabajo aún costo menor que el que percibían
los trabajadores. Indudablemente, la misma política es la que ha inspirado a la
Ley Nº 28518.
Lamentablemente su resultado
ha sido desfavorable para la mano de obra. Desde entonces se ha procedido a
despedir trabajadores mayores para sustituirlos por jóvenes. Así, nos fuimos
acostumbrando a no ver más personas mayores en los centros de trabajo, sino, en
su mayoría jóvenes que recién se iniciaban laboralmente, pero no estaban
cubiertos por el Derecho laboral.
7.3.
Los trabajadores de las cooperativas
El mismo Decreto Legislativo
N° 728 creó en el Perú las denominadas cooperativas de trabajo, pero que de
tales no tienen nada. Realmente, para disimular y hacer ver que en el Perú se
practica el cooperativismo, se crearon entidades destinadas a la intermediación
laboral. Al amparo de este dispositivo los empresarios quitaron a sus
trabajadores de sus planillas y los invitaron a formar estas supuestas
cooperativas, con quienes el empleador celebraba convenios de tipo civil para
que sigan proporcionando trabajadores al centro de trabajo. De esta manera, el
trabajador se ligaba con la supuesta cooperativa y rompía su vínculo con el
empresario que seguía utilizando la mano de obra de los trabajadores.
En este caso, es muy notoria
la desnaturalización de la realidad, con la finalidad de que los empresarios se
vieran liberados de cumplir los derechos y beneficios de los trabajadores. En
situaciones tales para el trabajador, desde el punto de vista de sus servicios,
no ha cambiado nada; en cambio, para el empleador el cambio es notorio desde
que queda liberado de sus obligaciones laborales. El trabajador sigue siendo un
subordinado al servicio del empresario usuario, pero desprovisto de beneficios.
Lo grave en este caso, es que
la ley diseña una forma de prestación de servicios a la que denomina
cooperativa, la misma que está muy lejos de ser tal. En el sistema cooperativo
la figura del servidor y del empleador se integran; de manera que el socio de
la cooperativa debe ser a la vez trabajador. Pero de ninguna manera la
cooperativa se subordina a un empresario. Por el contrario, la cooperativa es
una empresa que busca desarrollarse como cualquier productor. En cambio, en la
versión peruana el supuesto cooperativista sigue siendo un asalariado, pero al
que se le priva de sus beneficios laborales.
En conclusión, bajo el nombre
de cooperativa, que no deja de ser sino una fachada, se esconde una realidad
que es una prestación de servicios subordinado que subyace pero que no se
muestra. La necesidad de empleo en el Perú origina que personas que se lucran
con estos servicios aparezcan como dirigentes perpetuos; que los trabajadores,
por necesidad, tengan que acatado y el empresario es el que se beneficia.
7.4.
Otras formas que afectan la veracidad
El mismo dispositivo abre la
puerta a otras clases de simulaciones que frecuentemente los empleadores los
utilizan para burlar al derecho del trabajo. Como ya lo dijimos, es voluntad de
la ley que en todas estas clases de modalidades formativas laborales no hay
contrato de trabajo y consecuentemente no se generan los derechos laborales. En
la parte relativa a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, también
apreciamos la intención de oscurecer la transparencia de las relaciones.
Así, por ejemplo, en los
contratos de naturaleza temporal, al referirse al contrato por inicio o
incremento de actividad, se permite el contrato temporal, en términos generales
para una nueva actividad, por el plazo de tres años. El dispositivo añade que
se entiende como nueva actividad tanto el inicio de actividad productiva así
como el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
En este caso, la ley
distorsiona la realidad al suponer que todos los puestos serán temporales,
evitando la posibilidad de verificar si tal situación necesariamente será así.
Finalmente, el Derecho laboral peruano, al no contar con una regulación del
trabajo que se lleva a cabo en jornadas de menos de cuatro horas, permite que
en algunos centros de trabajo se establezcan jornadas inferiores al medio
tiempo, a pesar, que la realidad exige un tiempo mayor. El establecimiento de
turnos soluciona el problema, pero los trabajadores están al margen del derecho
del trabajo.
7.5.
Los servicios no personales
Este es un problema que se dio
en el sector público, cuando las leyes del presupuesto general de la República
prohibieron la contratación de personal, salvo los servicios no personales, es
decir, aquellos en que el Estado contrataba con empresas para realizar
determinadas obras, de acuerdo al Código Civil y leyes pertinentes.
Pero a partir de la década de
los años setenta del siglo pasado, urgidos por la necesidad, los funcionarios
públicos se tomaron la licencia de vulnerar la Ley del Presupuesto y contratar
ya no solo con empresas sino con personas naturales. A dichos contratos se les
adjudico la denominación de servicios no personales. Demás esta decir que el
carácter no personal no existe; por el contrario, los servicios son personales.
Estos trabajadores no estaban
sujetos al mismo trato que se les da a los trabajadores de carrera y que están
dentro del presupuesto analítico de personal, esto es, todos los días
controlaban su asistencia, obedecían órdenes, es decir, eran subordinados que
debían tener el mismo trato que el resto.
Sin embargo, no tenían derecho
a la jornada de trabajo, a las vacaciones, a la compensación por tiempo de
servicios, a las gratificaciones, a la seguridad social, no estaban en la
planilla de la entidad estatal. Para el cobro de sus retribuciones debían
firmar recibos de honorarios cada mes.
En las diferentes auditorias
rutinarias que hacían los sistemas de control se convalidaban estos servicios y
los pagos de retribuciones. Es decir, a pesar que se trataba de servicios
personales se consideraba adecuada esta costumbre practicada por el Estado, y
que evidentemente perjudicó a los trabajadores por muchos años, solo por el
simple hecho de darles la denominación de no personales.
La adulteración de la
realidad, en este caso es muy flagrante y comprende a una gran cantidad de
servidores del sector público.
Es importante mencionar que el
27 de junio del 2008, el Poder Ejecutivo ha dictado el Decreto Legislativo N°
1057, por el que se prohíben los servicios no personales, aunque
contradictoriamente este trato se ha hecho extensivo a todos los servidores
contratados por el Estado a los que solo se les reconoce la jornada de trabajo,
se le reduce la duración de las vacaciones y se les considera como asegurados
de EsSalud, negándole los demás derechos laborales.
8.
LOS SISTEMAS CONVENCIONALES
Dentro de los sistemas
convencionales, como ya lo dijimos, no es la ley la que viola el principio de
veracidad sino el consentimiento de las partes, ya sea conjuntamente o en forma
separada, tal como sucede en los casos de los contratos de locación de
servicios.
8.1.
La locación de servicios
El artículo 1764° del Código
Civil dispone que por la locación de servicios el locador se obliga sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un
trabajo determinado a cambio de una retribución.
Frente a tal precepto civil,
el artículo 49 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral dispone que
en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Es una costumbre muy
generalizada el deseo de quien necesita contratar el trabajo de otra persona,
que procure no someterse a las leyes de trabajo y, por tanto, busque los medios
para sustraerse a esas obligaciones. En este caso, la simulación ilícita y el
fraude a la ley son dos medios que se utilizan básicamente para la evasión de
las disposiciones contenidas en normas imperativas que conforman el derecho
laboral.
El procedimiento fraudulento
puede consistir en la ocultación de la relación de trabajo bajo la apariencia
de normas contractuales no laborables en el que puede haber consentimiento de
trabajador y empleador, o el simple aprovechamiento de este último para evadir
sus obligaciones laborales en perjuicio del trabajador.
En nuestro medio es muy
frecuente recurrir al contrato de locación de servicios donde supuestamente no
hay subordinación. Pero aquí hay que tener en cuenta el carácter tuitivo del
derecho laboral y su irrenunciabilidad para impedir el fraude.
En este caso, lo que interesa
es saber si existió o no la subordinación en la prestación de servicios, tarea
que se demuestra por manifestaciones objetivas. De existir estas, aunque las
partes hubieran querido darle una denominación diferente, imperará la realidad
laboral dejándose de lado la intención de las partes. En legislaciones como la
Argentina, cuando hay simulación o fraude, el contrato es declarado nulo. En
nuestro medio, los jueces simplemente buscan la realidad y la aplican dejando
de lado el contrato que las partes pretendieron concretar. En tal sentido, son
frecuentes los contratos de locación conducción, que incluso se celebran por escritura
pública, los mismos que no funcionaron. Por el contrario, bajo esos actos
jurídicos, se prestaron los servicios subordinados.
En tal sentido, en reiterada
jurisprudencia las salas laborales han establecido ejecutorias similares a la
siguiente: "Que el contrato de trabajo constituye un contrato realidad,
esto es se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado
el servicio, con prescindencia de la denominación que se pudiese otorgar a
dicha relación, es decir, que habiendo contradicción entre la verdad real y la
verdad formal, el juez debe preferir la primera".
9.
EL ROL DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
En el desarrollo de un proceso
se mueven dos tipos de versiones respecto a los hechos que originan el
conflicto. Una de esas versiones es la que las partes buscan mostrarle al juez
a través de los medios probatorios, y que frecuentemente no se ajustan a la
realidad. En muchos casos ese alejamiento de la verdad es intencional.
Pero no se puede negar la otra
situación que se da cuando en el proceso hay una coincidencia entre la realidad
y lo que se logra probar. En el primer caso, estamos ante lo que se denomina la
"verdad formal". En el segundo, ante la "verdad real".
A menudo, una sentencia se
sustenta de las dos versiones de los hechos, esto es, en la real o en la
aparente. El ideal de una correcta administración de justicia es que las
sentencias se basen en la verdad real, es decir, que prime la realidad frente a
la "verdad formar. La sentencia que no se asiente en la realidad será una
sentencia formal. Sentencia que se base en la realidad, será una sentencia
justa.
En el proceso laboral, no hay
discusión en la tesis de que la verdad real debe primar frente a la verdad
aparente. El juez está dotado de facultades para verificar la exactitud de las
afirmaciones o negativas manifestadas por las partes. Es decir, es menester
comprobar la verdad o falsedad de las mismas, con el objeto de llegar a una
convicción acertada de la verdad real. Para el efecto, el juez asume el rol de
director del proceso, controla la lealtad procesal y pone en juego otros principios
que le permita justamente acercarse a la realidad.
De esta manera, el juez
desplaza a las partes en la correcta calificación jurídica dedos hechos, es
decir, rectifica el error casual o intencional de los litigantes. Aquí se
produce una diferencia con el proceso civil; en este, el juez, por ejemplo, por
lo general busca aquello que las partes realmente han deseado en un negocio
jurídico y da a esa voluntad la denominación jurídica adecuada.
En el proceso laboral, el juez
va más allá y no solamente busca lo que las partes desearon, sino, como se
comportó la realidad. Es frecuente que dos personas celebren un contrato de
locación de servicios, pero aunque esa hubiera sido la voluntad de los
contratantes, al juez laboral, antes que eso, le interesará averiguar como se
desarrolló la prestación de servicios y de esa manera, descartar o aceptar la existencia
de un contrato de trabajo. Las cosas son tales, no por la denominación que se
les de, sino por su propia naturaleza. Descubrir eso es la tarea del juez, de
acuerdo con el Derecho procesal.
Esta labor es tan importante,
porque está de por medio la forma como se da cumplimiento a la norma jurídica
sustantiva. De ahí que existan aseveraciones que sostienen que lo más
importante no es legislar, sino la forma como el juez aplica la ley. Esa es la
tarea de la jurisprudencia. Por eso, no están equivocados quienes sostienen que
los magistrados, al aplicar la ley, también crean Derecho. En una comunidad,
siempre se presentarán casos de quienes pretendan burlar los fines de la
normatividad jurídica, pero el Poder Judicial está para poner freno a ese tipo
de actitudes haciendo valer la realidad sobre la apariencia, considerando el
acto encubierto sin aplicación alguna, o bien declarando su invalidez.
Por eso, las salas laborales
en el Perú han establecido que lo que ocurra en la práctica es más importante y
de mayor relevancia que lo que las partes hayan pactado en documento. En un
caso concreto han señalado que de acuerdo a esta convicción también corresponde
sostener que los recibos de honorarios distorsionan y encubren en esencia el
pago de remuneraciones, careciendo por ello de toda relevancia el hecho de no
haberse efectuado los descuentos que proceden por todo pago de remuneraciones,
si la razón fundamental de esta defensa de la demandada es negar que mantuvo
vínculo laboral con el actor (Actualidad Laboral, Junio del 2003).
En los momentos actuales hay
algunas corrientes que propician la informalidad, es decir, la
desnaturalización de la realidad. Se sostiene que un signo de modernidad es la
simplificación de las cosas. Bajo esta consideración se rechaza todo tipo de límites
jurídicos y lo que se pretende es rebelarse contra el ordenamiento jurídico,
esto es la ausencia de un orden. Se afirma, así mismo, que el Derecho es el
culpable de esta situación complicada, en consecuencia las partes pueden actuar
dentro de una informalidad que ha puesto al borde del colapso a diferentes
países. Lo peor de todo es que el propio Estado es el que desacata el orden que
debería procurar.
Ante esta situación, la figura
del magistrado y del Derecho procesal, adquiere una mayor relevancia, quienes
en muchos casos tienen que enfrentarse, no solo a los intereses de los
particulares, sino a la autoridad del propio Estado, para hacer prevalecer el
orden. Esa tarea podemos apreciarla en una de las consideraciones de una sala
laboral que, refiriéndose al Estado como parte demandada, sostiene que la
entidad estatal se encontraba incursa en las limitaciones a que se contrae la
ley anual del presupuesto pudiendo contratar servicios de terceros mediante un
contrato de naturaleza civil, que no es otro que el de servicios no personales;
sin embargo, dicha potestad no la facultaba a ejercer tal derecho en forma
abusiva, al contratar como locación de servicios lo que en la realidad era de
carácter laboral.
[4] Montoya Melgar, Alfredo, "El futuro
de la subordinación en la evolución del Derecho del trabajo", en Le
trasformazioni del lavoro, Fondazione Giulio Pastare, Milán, 1999, p. 103.
[6] ALONSO OLEA, Manuel, "Trabajo libre y trabajo
dependiente", en Estudios sobre Derecho individual del trabajo en homenaje
a Mario Deveali, Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 155.
[9]
Caldera, Derecho del trabajo, cit., p. 273.
[10]
Gómez Valdez, Francisco, El contrato de trabajo, Parte general. Editorial San Marcos,
Lima, 2000, p.30.
[11] CABANELLAS,
Guillermo, El contrato de trabajo. Parte general V, Omeba, Buenos Aires, 1964,
p. 111.
[12] ENSICK, Juan, "El contrato de
trabajo. Definición y concepto", en Estudios en homenaje al profesor Mario
Deveali, Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 53.
[14] CABANELLAS, Guillermo, "Elementos
esenciales del contrato de trabajo", en Estudios en homenaje al profesor
Mario Deveali, Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 97.
[15] ALONSO GARCÍA, Manuel, Introducción al
estudio del Derecho del trabajo, Bosch, Barcelona, 1958, p. 302.
[16] Vide PÉREZ BOTIJA, Eugenio, Curso de
Derecho del trabajo, Dossat, Madrid, 1952, p. 83.
[17] Vide ALONSO GARCÍA, Introducción al
estudio del Derecho del trabajo, cit., p. 565.
[18] DURAND, Paul, Traité de Droit du travail,
Dalloz, París, 1950, T II, p. 778.
[19] Vide
NEVES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho laboral, PUCP, Lima, 2003, p.
102.
[20]Gran parte de esta
norma fue dejada sin efecto como consecuencia de la entrada en vigencia de la
Ley N° 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, cuyo reglamento fue
aprobado mediante el Decreto Supremo n° 007-2005-TR.
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