CONTRATO DE TRABAJO O DE LOCACIÓN DE SERVICIOS- Por Jorge Eugenio Castañeda (enero 1964)

 

CONTRATO DE TRABAJO O DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Por Jorge Eugenio Castañeda (enero 1964)

De la obra en preparación "Los contratos civiles".

 

1.—REGULACIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL.

—No obstante que en el Código Civil se regula el contrato de trabajo, el legislador conservó la locación de servicios. La diferencia entre estas dos formas contractuales la encontramos demasiado sutil. El Profesor OLAECHEA[1] tratando en los motivos, de justificar la subsistencia de la locación de servicios no obstante la creación de la nueva figura contractual del trabajo, decía:

"El nuevo Código legisla sobre la prestación de servicios considerados éstos como un objeto de comercio. Nos parece que hay un sector de relaciones jurídicas que puede ser encerrado en este concepto. Más nos parece también que él no abarca o no debe abarcar el 'trabajo", porque el trabajo, desde el punto de vista social, no es una mercancía, ni el trabajador o el obrero, manual o intelectual, puede ser clasificado en su actividad profesional como el poseedor o el traficante de una mercancía. La tendencia moderna de la dignificación del trabajador en su eminente posición de persona humana debe inducirnos a contemplar el contrato de trabajo como una categoría jurídica diferente de las formas comunes de locación de servicios. Y hay posibilidad de introducir esta categoría específica en el nuevo Código Civil, extrayendo de la contratación del trabajo los principios fundamentales o las bases en que debe reposar la legislación especial que ha de atender a toda la indispensable labor de reglamentación".

En la locación de servicios el arrendador obviamente proporciona su trabajo, su actividad. En nuestro Cód. el art. 1549, instalado dentro del contrato de locación de servicios, se observa y aplica en el contrato de trabajo. Dicho precepto previene que "La locación de servicios, no se puede estipular por un plazo mayor de 6 años, si se trata de servicios profesionales o de carácter técnico, y de tres años, si se trata de servicios materiales". Es de orden público que la locación de servicios no pueda estipularse por toda la vida o por más de cierto tiempo, pero nada impide que el contrato se renueve indefinidamente.

Es verdad que el Código suizo de las obligaciones legisla el contrato de trabajo en forma autónoma, pero también es verdad que no trata dentro de la locación-conducción del arrendamiento de servicios.

En realidad, lo congruente es de que debió suprimirse del contrato de locación-conducción lo que se refiere a la locación de servicios; y, en todo caso, trasladar sus disposiciones al título que regula el contrato de trabajo. El legislador ha duplicado la materia y la verdad es que no se percibe la diferencia que existe entre lo que es objeto de regulación dentro del contrato de locación de servicios y lo que corresponde específicamente al contrato de trabajo.

Se justifica la supresión en el título del arrendamiento, porque ya no se concibe el trabajo como una mercancía o cosa susceptible de locarse.

Se comprueba ahora que se ha desarrollado en forma independiente, como una especialidad jurídica, el derecho del trabajo, que goza de plena autonomía. Asimismo, se advierte que aún no se ha consolidado este derecho laboral. Su legislación es fluída y sobre ciertas materias no sólo no existen principios definitivos y concluyentes, sino que aún no tienen tratamiento legal. Por ejemplo, en el Perú aún no se protege al servidor contra el despido; empero, es evidente que el derecho a una colocación que tiene el trabajador, en cuanto dicha colocación hace posible la existencia de dicho trabajador y de las personas que dependen económicamente de él, no puede serle suprimido.

Es de notar que el contrato de trabajo está legislado profusamente fuera del Código Civil. Este regula la locación de servicios en seis disposiciones, que son los arts. 1547 a 1552; y el contrato de trabajo en dos preceptos, que son los arts. 1571 y 1572.

Observamos, asimismo, que al comienzo ni patronos ni el Estado mismo, reconoció la existencia de los sindicatos, no obstante que la Constitución vigente reconoce, en su art. 27, el derecho de Libre asociación.

Si consideramos a los sindicatos dentro del derecho civil, tenemos que situarlos dentro del concepto de personas jurídicas. Sin embargo, son más bien entes de derecho público interno.

Debe también expresarse que la fuerza de estos sindicatos se encuentra debilitada por las orientaciones ideológicas y partidistas, por lo que su acción no es coherente y uniforme.

2. -- SU CONCEPTO. —Se define al contrato de trabajo como la prestación de servicios de cualquier clase, a cambio de una remuneración.

Una de las partes se obliga a prestar un servicio, un trabajo; y la otra parte se obliga a pagar el servicio o el trabajo.

Se diferencia la locación de servicios de la locación de obra es contrato de resultado. La locación de servicios es contrato de actividad.

En la locación de servicios quien debe los servicios, cede al locatario su derecho de autodeterminación, queda subordinado a quien le paga. En la locación de obra quien debe la obra continúa siendo dueño de su hacer; no está sujeto a horario o jornada y trabaja cuando le place.

El locador se compromete a trabajar por cuenta y bajo la dirección del locatario.

El contrato de locación de servicios es de tracto sucesivo, como la locación de cosas, porque quien arrienda su actividad debe ésta durante el término fijado para la duración del contrato. Se distingue del arrendamiento de cosas porque el precio se paga no por el uso y goce de dichas cosas sino por un servicio o trabajo.

El contrato de locación de servicios tiene en cuenta la persona de quien va a realizar dichos servicios, la actividad que éste habrá de desarrollar. Es por ello que el obligado no puede sustituirse, sino que deberá realizar personalmente la actividad en que consiste el servicio contratado. Por consiguiente, la locación de servicios da lugar a una obligación inherente, personalísima y, por lo mismo, no susceptible de transmitirse ni ínter vivos, ni mortis causa.

Quien presta el servicio o trabajo se llama locador. Es obrero, o empleado, o peón, o bracero, o asalariado.

Quien paga el servicio es el locatario, o patrono, o empleador, o empresario.

El hombre arrienda, por cierto, precio, su actividad, su trabajo. No se quiere ahora que el contrato tenga esa fisonomía pero ello resulta de la misma relación contractual.

La doctrina no ha estudiado debidamente esta forma contractual, que casi no fue tratado por los romanos. Estos sólo conocieron del trabajo de los siervos.

La intervención del Estado ahora, no sólo se explica, sino se justifica porque en el contrato de servicios el obrero o el empleado, al dar en locación su actividad, está enajenando parte de su vida. El locador no sólo le reclama su presencia sino el desarrollo de sus esfuerzos, mediante el pago de cierto precio, que asume las formas de salario o sueldo. En este contrato el hombre se obliga a dar en uso su persona por cierto tiempo. El término lo fija la legislación de trabajo, en lo que se refiere a la jornada diaria; el Estado la señala en su duración máxima. Nuestro Cód. Civil, en su art. 1549, legisla no sobre el término máximo diario, sino sobre la duración máxima del contrato. Sin embargo, los contratos de locación de servicios son usualmente por tiempo indeterminado; y en la práctica esta limitación contractual no beneficia al servidor, quien siempre controvierte el derecho del patrono o empleador a despedirlo no obstante que le abona las indemnizaciones que conforme a las leyes, pudieren corresponderle.

El contrato de trabajo importa para el obrero, o, en su caso, para el empleado, el cumplimiento de obligaciones de hacer, las que, como lo previene el art. 1186 del Cód. Civ., no pueden ser exigidas empleando la violencia. El servidor no puede ser constreñido a concurrir por la fuerza al centro donde se ha comprometido a prestar su trabajo. De aquí nace su derecho a la huelga; o sea que ésta no importa una acción anormal dentro del trabajo, sino que es un derecho del asalariado. Su derecho de no trabajar está de acuerdo con la regulación legal de las obligaciones que importan un facere.

El contrato de trabajo lo celebran tanto los obreros como los empleados. Todos ellos son trabajadores; y, en estos últimos tiempos, las diferencias entre ambos casi han desaparecido, ya que las prestaciones a que tienen derecho por efecto de nuestra legislación social son casi iguales. Sus indemnizaciones y derechos de jubilación casi se identifican. El salario viene a ser el valor por el trabajo que se presta. Tanto trabajo, tanto salario. Empero, el salario es algo más: para el obrero y para el empleado no sólo el salario debe equivaler a su trabajo (o en el caso del empleado, se llama "sueldo"), sino que dicho salario o sueldo constituye la subsistencia del servidor y de su familia, por lo que es la base de su vida. Los políticos saben bien esto, por lo que nos hablan del "salario suficiente' y del "salario asegurado". Nosotros tenemos ya un sistema de salarios y sueldos mínimos.

Hay que convenir que en el nacimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo han tenido influencia los movimientos revolucionarios de carácter mundial, así como que se encuentra influenciado por las ideologías y obviamente por la política. El Derecho Civil ha sido sistemáticamente desechado y abandonado, aún dentro del campo contractual. El Derecho del Trabajo no es un derecho privado; es un derecho público y para concederle este carácter concurre la política a impregnarlo.

Aparece el derecho laboral cuando una persona trabaja para otra, a la que está subordinada. Esto no ocurre cuando el arquitecto construye un edificio para otro, porque dicho arquitecto conserva su independencia. En la relación laboral, el servidor se encuentra vinculado a las instrucciones del "señor del servicio", o sea del patrono, o empleador.

Se encuentra uniformemente aceptado, en el derecho comparado, que el trabajo no puede ser considerado como una mercancía. Como expresa HEDEMANN [2], el trabajo "constituye un elevado bien jurídico, incluso en su más trivial expresión; siempre hay en él una proyección de la personalidad".

Por no haberse convenido con el servidor un resultado, sino que se le paga por su actividad, es que el riesgo lo soporta el locador (patrono o empleador). De allí que si el producto del trabajo se pierde por robo o destrucción sin culpa del servidor, éste conserva su derecho al salario o sueldo.

Si bien es cierto que, en principio, la obligación de hacer que debe el servidor es personalísima, ello no obstante, el patrono puede ser autorizado a que ese servicio lo realice un tercero, en aquellas casos en que el servidor ha paralizado la actividad que le concierne y para la que ha sido contratado, sin que sea jurídicamente admisible emplear la violencia para que vuelva al trabajo. Asimismo, si la prestación que realiza el servidor no admite sustitución, sólo cabe que el patrono demande de éste la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Por lo demás, todo ello es conforme con el Cód. Civ.; así, el acreedor tiene el derecho de utilizar a tercero para que realice la labor que el obligado se niega a cumplir, según los arts. 1183 y 1187. Y si la prestación que debe es de aquéllas que sólo pueden ser realizadas por el propio obrero o empleado, le es a éste exigible la correspondiente indemnización, conforme al art. 1186. A todo aquel que desarrolla su actividad, que presta servicios o trabajo, se le debe un salario. Con arreglo al art. 55 de la Constitución, todo trabajo debe ser pagado[3].

Además, es de la esencia del contrato de locación de servicios el pago de una remuneración. De lo contrario, estaríamos frente a un contrato de mandato. No siempre la remuneración consiste en dinero; puede ser en especie tan sólo o en dinero y en especie a la vez. ¿Hay legislación peruana que prohíbe el pago en especie o "in natura"?

3.—SITUACIÓN VACILANTE DE LA EMPRESA DADORA DE TRABAJO. —Es incuestionable que la situación de extraordinaria fluidez que presenta la legislación del trabajo en nuestra Patria, ocasiona, en las actividades productoras, un status inestable. Los márgenes de seguridad en los negocios tienden a desaparecer, a causa de la movilidad de una legislación laboral que, por razones de política interna, tiende a conceder mayores beneficios al trabajador, en cualquier tiempo.

El régimen indemnizatorio de empleados y obreros consiste básicamente en la concesión al trabajador, en caso de retiro o de despedida, de cantidades de dinero que aumentan de acuerdo con la duración del contrato de trabajo. La duración del contrato produce el aumento de las indemnizaciones y da lugar a la jubilación.

Pues bien; si en cualquier momento los patronos o empleadores fueren obligados a consignar las cantidades que por concepto de derechos sociales indemnizatorios y compensatorios adeudan a sus empleados y obreros en servicio, es obvio que sólo unos pocos se salvarían de caer en insolvencia y en la posterior declaración de bancarrota.

Empleados y obreros en el Perú, aún cuando no existe legislación al respecto, se defienden tenazmente e impiden que los empresarios usen ad libitum del derecho al despido de sus servidores, no obstante que cumplan con abonarles las indemnizaciones y compensaciones a que tienen legalmente derecho. En otros casos, más serios, movimientos de huelga son originados no por reivindicaciones salariales, sino para conseguir el retiro, por parte del empleador, de determinados funcionarios.

De otro lado, los servidores siempre se han resistido a que el Estado legisle sobre el derecho de huelga y lo enmarque dentro de sus verdaderos y legítimos cauces. Es más favorable para sus intereses de clase, que no exista ley de huelgas y que su solución quede siempre librada a la demagogia política.

En general, los derechos que nuestra legislación social concede a empleados y obreros, tienden a identificarse. Ahora, las diferencias son mínimas.

Esta es, a nuestro juicio, una situación insostenible, que conspira desfavorablemente contra nuestra economía.

También se observa la falta de una ley que regule los contratos de trabajo. Sólo existen sobre éste, disposiciones administrativas, cuya fuerza compulsoria es cuestionable.

En el derecho laboral comparado, el contrato de trabajo es normalmente colectivo.

Sus cláusulas emanan de un acuerdo entre los sindicatos y las organizaciones patronales, que pone término a un estado de huelga. El contrato colectivo no puede ser derogado por el patrono en los contratos individuales, aun cuando el obrero lo aceptara.

Los llamados contratos colectivos o contratos de tarifa, hacen desaparecer al trabajador como individuo capaz de contratar por sí solo, lo cual es contrario al derecho civil. Se observa, asimismo, en ellos que es una minoría la que concluye el contrato. Sin embargo, ahora se acepta que estos contratos tengan fuerza vinculante para obreros y patronos. Y ello, no obstante, resultan obligadas personas que no han sido consultadas, o, en caso extremos, que han hecho valer voluntad en contrario, lo que dentro del derecho civil es absurdo. Sin embargo, con ellos se pretende proteger por el Estado, a los servidores a los que se presume débiles y disminuidos, frente a la gran empresa.

4.—EL CONTRATO DE TRABAJO ES DE DERECHO PÚBLICO. —Declara el art. 45 de la Constitución:

"El Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquéllos y éstas, y sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general".

De este precepto se deriva el derecho del Estado a intervenir en el contrato de locación de servicios. Esta intervención estatal se reafirma en el artículo 46 de la misma Constitución y en el art. 1572 del Cod. Civ., cuya frase final expresa que el contrato de trabajo supone "la intervención del Estado para asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos".

Ya la locación de servicios no es más un contrato de derecho privado.

5. -- SUS CARACTERES. —Son los que siguen:

La locación de servicios es un contrato consensual. No es contrato real, ni contrato formal. Se perfecciona solus consensus.

Es bilateral porque tiene obligaciones recíprocas. El locatario debe y paga sus obligaciones con el precio del salario o sueldo: el arrendador la paga con su trabajo. Es pues, contrato sinalagmático.

Es oneroso porque las ventajas de ambos contratantes son recíprocas.

Es contrato conmutativo. No existe en él Mea. Hay ventajas reciprocas, a cambio de las prestaciones que cada uno hace. El pago no debe ser en dinero siempre. Puede ser en dinero y parte en especies. Por lo menos así es en el Perú. Véase el Decreto Supremo de 27 de octubre de 1949 y art. 15 del Decreto Supremo de 27 de abril de 1949 que establecen para el efecto de las indemnizaciones, cómo se calcula la retribución en especie. Sin embargo, no se puede, conforme al art. 1572 Cód. Civ., pagar el salario en especie. El sistema del trueque (truck-systern) no se acepta en ninguna parte. No se puede pagar en forma de suministros.

Debe prohibirse la instalación de tambos de la hacienda o de la industria.

El contrato será siempre de trabajo, aunque el obrero sea pagado por obra, por pieza.

Por ser contrato sinalagmático es que todas las reglas de los contratos bilaterales le son aplicables. Así, la exceptio non adimpleti contractus del art. 1342 Cod. Civ.; el derecho de resolver el contrato por cualquiera de las partes, en caso de incumplimiento de la otra, contenido en el art. 1341 del Cód. Civ. Rigen también las disposiciones sobre imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones y la mora.

La legislación social, sin embargo, introduce sobre estos puntos sustanciales modificaciones. Así, el locador de la actividad puede siempre tener derecho al salario en caso de enfermedad temporal y si fuere mujer si ésta estuviere en estado grávido. Los instrumentos legales relativos a estas cuestiones son D. S. de 28 de enero de 1954, sobre obreros enfermos. Ley N° 2851, de 23 de noviembre de 1918, arts. 14, 29 y 18, para casos de parto. Reglamento de la Ley N 4916 dado por R. 5. de 22 de junio de 1928, art. 12.

De acuerdo con estas disposiciones no obstante que el trabajador está impedido de trabajar tiene derecho a la remuneración; no pierde su pretensión al salario o sueldo.

Como todo acto jurídico, exige capacidad de las partes y objeto lícito. No requiere forma específica, porque no es solemne; pero como prueba, la legislación de trabajo se ocupa de los libros de sueldos y salarios. Son exigibles como todo libro de comercio. Basta el consentimiento para perfeccionar el contrato.

6.—SUS ELEMENTOS. — 1°) Prestación de un servicio por una de las partes, sea cualquier servicio. Puede ser servicio profesional o servicio doméstico.

2° elemento. — Precio en dinero que deberá pagar una de las partes.

Se llama salario, sueldo ú honorario.

El locador es sirviente, peón, empleado, artista, profesional, sabio.

Nuestro Cód. Civ. no tiene preceptos en cantidad suficiente para regular la locación de servicios.

Y es que hasta 1936 nuestra industria era débil e incipiente. Sin embargo, ya existía un estatuto general de trabajo.

Ahora el contrato de locación de ciertos servicios y el contrato de trabajo son los más reglamentados. No funciona dentro de ellos la autonomía de la voluntad y el Poder Público interviene intensamente.

Los contratos de trabajo en especial, son de doble adhesión. El contrato colectivo se reproduce en el contrato individual. Y el contrato colectivo lo hacen las organizaciones patronales y los sindicatos.

La locación de servicios está dentro del arrendamiento de cosas, porque se consideraba que la cosa arrendada sería el servicio o trabajo del empleado u obrero. Esto no es más que un arcaísmo que, como advierte JOSSERAND[4] se aplicaba cuando el arrendamiento de servicios se hacía como esclavitud, y en que el trabajo era, servil. Los esclavos eran cosas. Ahora, todos los códigos civiles modernos han suprimido la locación de servicios y legislan el contrato de trabajo en forma independiente. Ya el trabajo no se considera como cosa.

7. -- CAPACIDAD. —Para trabajar la mujer necesita el consentimiento del marido. Empero, si el marido no consiente la mujer puede ser autorizada por el juez, siempre que la mujer pruebe que esta medida la justifica el interés manifiesto de la sociedad conyugal o de la familia, (art. 173 cód. civ.)[5].

Los padres pueden, por sus hijos menores de cierta edad, celebrar contratos de locación de servicios, ya que conforme al art. 398, Inc. 49, la patria potestad les otorga el derecho de "aprovechar de los servicios de los hijos, atendiendo a su edad y condición".

Los tutores necesitan autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para hacer cumplir al menor un contrato de locación de servicios (art. 522, inc. 99 Cód. Civ.). Y la autorización judicial se dará conforme a los trámites establecidos en la ley procesal para enajenar ú obligar bienes de menores (art. 524 cód. civ.).

Sin embargo, la legislación del trabajo permite que trabajen menores.

El art. 9° de la ley N° 4916, de 7 de febrero de 1924, admite que los menores puedan ser empleados, al declarar que los ampara. No señala edad mínima de éstos.

La ley N° 2851 y su Reglamento dado por Decreto Supremo de 25 de junio de 1921, permiten el trabajo de los menores desde los 14 años; y desde los 12 años si saben leer, escribir y contar. La prohibición del trabajo de menores no comprende, según la ley, a los del servicio doméstico, o sea que en este campo no existe edad mínima.

Prohíbe la ley el trabajo nocturno de los menores; y de otras labores.

En el vigente código de menores, dado por la ley N° 13968 se protege a éstos, pero se permite que trabajen (Véase arts. 35 y ss.).

Conforme a la ley N° 2851, los niños mayores de 12 años, pueden trabajar si exhiben certificado médico de aptitud física para el trabajo que van a desempeñar. Y sin estos requisitos, los niños pueden trabajar después de cumplir 14 años de edad (art. 2°).

El trabajo de los menores de 12 años no puede exceder de 6 horas diarias, ni de 33 horas semanales (art. 39 de la ley 2851). Empero, de 14 a 18 años, trabajarán 8 horas diarias y 45 horas semanales (art. 3°).

No pueden trabajar en trabajos subterráneos, minas y canteras (art. 12).

El salario de un menor debe ser pagado a su representante legal. Sin embargo, no siempre será inválido el pago del salario al menor; puede acreditarse que se pagó para alimentar al menor (art. 1240, ap. 2°, Cód. Civ.).

Si el menor de 18 años sufre un accidente de trabajo, la indemnización se aumenta en un 25 por ciento (art. 9).

Además de los beneficios sociales a que tienen derecho los menores, recibirán el salario o sueldo de dos meses, si es que los separan del trabajo; no, si se retiran (ley N° 4239, de 26 de marzo de 1921).

 

8.—EL PLAZO DEL CONTRATO. La locación de servicios o contrato de trabajo puede haberse pactado por tiempo indeterminado, o mediante cierto plazo de duración.

El cód., en su art. 1549, señala un plazo máximo: 6 años si se trata de servicios profesionales; 3 años si no son los servicios de carácter profesional, sino materiales. Por lo general, obreros y empleados celebran contratos de trabajo de duración indeterminada.

Sólo si se trata de obreros calificados o empleados técnicos, se celebran contratos a término. Para su ejecución é interpretación está expedito no el fuero del trabajo, sino la justicia ordinaria. Sin embargo, los obreros y empleados que tuvieren contratos de duración fija, deberán recibir todas las indemnizaciones a que tienen derecho los obreros y empleados que tuvieren contratos de duración indeterminada, además de los beneficios que sus contratos estipularen.

Cesa la locación de servicios o contrato de trabajo, con la muerte del servidor. Dice el art. 1551 del Cód. Civ.:

"El contrato de locación de servicios se acaba por muerte del locador”.

La obligación que asume el obrero o el empleado, en el contrato de trabajo, es inherencial; es intuitu personae. Es por eso que no se pueden los servidores sustituir unos a otros.

Pero no concluye el contrato con la muerte del patrono. También concluye por la llegada del término estipulado, si se celebró por tiempo determinado. El contrato a término es excepcional en nuestro derecho.

Por voluntad unilateral de una de las partes, cuando el contrato es de duración indeterminada. Puede ponerle término no sólo el servidor, sino el patrono. Pero debe observarse el art. 1550, que declara:

"Cuando no hay plazo estipulado, o cuando no se pueda inferir de la naturaleza del contrato, o de la costumbre del lugar, cualquiera de las partes puede a su arbitrio, poner fin al contrato, dando a la otra el aviso correspondiente". Debe haber un pre-aviso.

Si el negocio es traspasado, no existe legislación que obligue al nuevo dueño a mantener a los antiguos servidores. Sólo existe legislación respecto al supuesto en que el nuevo propietario continúe con el mismo personal. (Véase Reglamento de la ley N° 4916, art. 49 y 69; Decreto Supremo de 14 de abril de 1944; y Decreto Supremo de 21 de noviembre de 1946).

Concluye el contrato por un casus. Así, por enfermedad, por cierre del establecimiento, por quiebra. También concluirá por resolución del contrato, si una de las partes no cumple sus obligaciones.

Como el contrato es de ejecución sucesiva, trátase de una rescisión que no tiene efecto retroactivo.

El contrato no subsiste hasta la sentencia de rescisión. El patrón no pagaría el salario si el servidor comete infracción del contrato; y hasta un delito. El patrono destituirá en el acto al servidor, salvo el derecho de éste a reclamar indemnización por brusca ruptura injustificada, si no ha incurrido en alguna de las causas que justifique su despido sin indemnización.

En caso de despedida o de retiro voluntario, el pre-aviso es siempre necesario darlo, sea por el patrono, sea por el servidor, salvo que una de las partes cometa una culpa que justifique la ruptura inmediata.

El derecho del patrono de rescindir unilateralmente un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, aun dando pre aviso, debe ser un derecho relativo, que no ejercerá si no tiene un motivo legítimo, un justo motivo; no deberá cometer un abuso del derecho.

Deben existir razones justificativas para romper el contrato.

Son motivos legítimos: la indisciplina, el robo, la disminución en la capacidad de trabajo del servidor, el cierre del negocio o fábrica; la reducción de los negocios por crisis económica; la enfermedad del servidor por cierto tiempo.

Si no existe motivo sino un abuso del derecho, se deben por el patrono los daños y perjuicios, además de lo que se deberá por concepto del pre-aviso.

La huelga no rompe el contrato de trabajo, sino que simplemente suspende su ejecución. Sin embargo, si en un país determinado, la huelga es jurídicamente declarada ilegal y los servidores insisten en continuar en ese estado, los patronos pueden dar por concluidos los contratos de trabajo y celebrar nuevos contratos con otro personal. La declaración de ilegalidad de una huelga lleva consigo la orden o mandato a los huelguistas, de reintegrarse al trabajo dentro de cierto término.

9.—EL DERECHO DEL TRABAJADOR AL SALARIO O SUELDO. —Es principio de derecho que se abre paso en todas las legislaciones, que el trabajador no puede ser privado de su retribución, llámese ésta salario o sueldo, porque ella está destinada a su subsistencia, a su supervivencia. La retribución viene a constituir la vida del trabajador y de su familia. Por consiguiente, ninguna medida precautoria de embargo, ni menos el derecho de retención o el de compensación por el patrono, está permitido. Sólo si el servidor debe prestaciones alimentarias el embargo de lo que gana es admisible, pero sólo hasta cierto límite.

La legislación ampara el salario y el sueldo; declara su inembargabilidad, sea quien fuere el acreedor, salvo que éste fuere alimentista.

Cualquiera que fuere la cuantía del sueldo (y en el Perú, existen ahora sueldos de S/. 200,000.00 al mes), éste resulta intangible, no sólo para los acreedores ordinarios, sino para los que tienen privilegio o preferencia.

No sólo es inembargable el sueldo de los empleados particulares, sino también los de los empleados públicos.

No sólo, pues, no pueden ser embargados por los extraños, sino que no pueden serlo por los empleadores o patronos.

Estos carecen del derecho de retención; y tampoco pueden compensar con los salarios. En el Perú, el patrono puede compensar lo que le deba el empleado, pero sólo con su indemnización; art. 48 del Reglamento de la ley 4916 y R. S. de 21 de octubre de 1941.

En caso de quiebra, los créditos provenientes de sueldos y salarios e indemnizaciones, son preferentes. Véase ley procesal de quiebras N° 7566 de 2 de agosto de 1932, inc. III del art. 112; ley N° 7607, de 20 de octubre de 1932, art. 2°.

Sin embargo, son susceptibles de reducción en un 50 por ciento por notorio desmedro económico del patrono. No existe en cuanto a la rebaja disposición expresa para los obreros, pero si jurisprudencia. Por el contrario, la hay para los empleados[6].

Así, el salario y el sueldo resultan bienes jurídicos de categoría especial.

Es obvio que la falencia acredita el notorio desmedro, aunque la rebaja procede sin que se pruebe declaración de quiebra.

El art. 22 del Reglamento de la ley 4916 dado por Decreto Supremo de 22 de junio de 1928, dispone lo mismo que la ley.

Parece razonable esta sustancial disminución de las indemnizaciones sociales, ya que no solo los ejecutivos, sino también los servidores, en general, son culpables del desmedro del negocio. La inembargabilidad de los sueldos de los empleados públicos y privados se prevé en la ley N° 2760, de 26 de julio de 1918, art. 19; y artículo único de la ley N° 8562, de 9 de agosto de 1937. También declara la inembargabilidad de los sueldos el Decreto-ley N° 11377, de 29 de mayo de 1950, en su art. 14°.

Tampoco son embargables los salarios de los obreros, a virtud de lo dispuesto en el 2° parágrafo del art. 1° de la precitada ley 2760.

Las indemnizaciones y compensaciones que reciben los empleados y los obreros por efecto de la legislación social, son inembargables, salvo por alimentos. Véase artículo único de la ley N° 8139, de 6 de diciembre de 1935.

Sólo las obligaciones de obreros y empleados provenientes de pensiones alimenticias dan mérito al embargo de sus sueldos y salarios, pero sólo hasta la tercera parte. Sin embargo, en el supuesto de concurrencia de varios alimentistas puede embargarse hasta el 50 por ciento, tratándose de empleados, pero no de obreros. Así resulta del art. 7° de la ley N° 13906, de 24 de enero de 1962, que castiga el delito de abandono de familia.

La inembargabilidad de las prestaciones dinerarias que el patrono debe, por razón de su trabajo, a sus servidores y, por consiguiente, la prohibición de que los acreedores se hagan pago con esas prestaciones, de lo que los empleados y obreros les deben, cesa de regir cuando los acreedores lo son por concepto de obligaciones alimentarias. En estos casos, la retribución del servidor puede ser embargada y, a su turno, entregada a los acreedores por alimentos, hasta en su 50 por ciento; sobre todo cuando concurren varios alimentistas. Véase art, 7° de la ley N° 13906, de 24 de enero de 1962.

En algunas legislaciones, las empresas se encuentran obligadas a pagar los salarios y sueldos no obstante que el servidor no hubiere podido trabajar debido a ciertas convulsiones económicas. V. g., la fábrica que utiliza energía eléctrica se ve privada de este fluido a causa de algún desastre en la central que lo proporciona, o por alguna huelga dentro de ella. Esta solución debe ser también observada entre nosotros.

Como ya el trabajo o el servicio no es considerado como una mercancía, todo Estado lo protege. No sólo se ampara la vida, la salud, la edad y la muerte mediante adecuados regímenes de seguros, sino por una amplia indemnización de daños, a virtud de una ley de accidentes de trabajo N° 1378, de 20 de enero de 1911. Dicha ley obliga al empresario a responder por los accidentes de sus obreros y empleados, tenga dicho empresario culpa, o no la tenga (arts. 1° y 10° de la ley 1378).

También el Estado en el Perú protege contra la enfermedad al trabajador. Así, al trabajador minero contra la "neumoconiosis". Sin embargo, la protección ha quedado limitada a sólo esta enfermedad, siendo obvio que existen otras enfermedades profesionales que obligaría a los patronos a indemnizar.

En cuanto a la ley de accidentes de trabajo, el patrono es deudor de la seguridad del obrero. Si ocurre un accidente a éste, es el patrono responsable de pleno derecho.

La ley de accidentes del trabajo cubrió originalmente a los obreros. Ahora también a los empleados. Y teniendo en cuenta los preceptos que sobre responsabilidad objetiva contiene el Cód. Civ. están ya incluidos no en el régimen de la ley de accidentes, pero si dentro de la protección por cualquier daño, los domésticos, los porteros, etc.

En la ley de accidentes de trabajo el patrono responde, aunque el daño procede de culpa del obrero. Es responsabilidad objetiva; responsabilidad por el resultado.

10. —OBLIGACIONES DEL LOCATARIO. —Las obligaciones del locatario o patrono son:

a) Pagar los servicios.

b) Responder por los daños y perjuicios que sufra el locador por culpa y sin culpa del locatario o patrón. Para los servidores esta responsabilidad está regulada por la legislación de accidentes del trabajo.

 

11. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR. — El locador se obliga:

a) A prestar el servicio;

b) A abstenerse de todo acto que perjudique al locatario o patrón.

12.--OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SERVICIOS. —Sean los servicios manuales o intelectuales, el locatario deberá pagarlos, aún cuando no estuvieren pactados. Deberá fijarlos el Poder Judicial, teniendo en cuenta los sueldos y salarios mínimos para cada región del país.

El art. 1458 Cód. Civ. previene: “Cuando no se estipuló la retribución, o cuando las partes no se pusieron de acuerdo se fijará por el juez, atendiendo a la costumbre del lugar, al tiempo y naturaleza del servicio prestado, y a todas las demás circunstancias del caso".

Si las partes convinieron en el valor de los servicios, el precio estipulado es obligatorio conforme al principio de la autonomía de la voluntad. Sólo carecería de validez si una de las partes empleó dolo. No hay tampoco rescisión del contrato de trabajo por lesión.

Hay locaciones de servicios que cuentan con legislación especial. Así:

Los empleados de comercio: Ley N° 4916 y sus ampliatorias y modificatorias.

Los obreros: tienen también una densa legislación privativa.

Los empleados públicos: Debe estudiarse su legislación en Derecho Administrativo.

Servicio doméstico: según el Cód. Civ. no es necesario que sus disposiciones consten en leyes. Bastarían los decretos y resoluciones supremas.

Declara el art. 1552:

"Se observará además lo dispuesto en las leyes especiales sobre el trabajo y lo establecido en los reglamentos sobre servicio doméstico".

Existe para los domésticos, el Decreto Supremo 23 D. T., de 30 de abril de 1957, que les otorga ciertos beneficios, como compensación por despedida injustificada, vacaciones, descanso, etc.

Profesiones liberales: Para los abogados hay una tabla del Colegio de Lima, que la reconoce el art. 323 de la ley orgánica del Poder Judicial N° 14605.

Sus tasas obligan, a no ser que el pacto disponga otra cosa. Nuestros honorarios se cobran en la vía sumaria conforme al 325 de la ley orgánica del Poder Judicial, dada por Decreto-ley N° 14605, de 25 de julio de 1963.

En realidad, entre los profesionales y sus clientes existe una auténtica locación de servicios. Los abogados, médicos, ingenieros, etc., estamos ahora. asimilados a la legislación de empleados particulares por efecto de la ley N° 13937 de 27 de enero de 1962, y su Reglamento en el D. S. de 17 de marzo de 1962.

Nosotros los abogados, podemos celebrar contratos de cuota-litis menos con los empleados y obreros: ley N° 8683, art. 1°, de 23 de junio de 1938.

13.—DERECHO DEL LOCADOR DE SERVICIOS A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS. No percibimos por qué el legislador, al regular en el art. 1571 y s. del Cód. Civ., el contrato de trabajo, omitió el derecho constitucional que todo servidor tiene en participar en las utilidades que registren las empresas, que se encuentra consignado no en cualquier ley, sino en la Carta Fundamental del Estado, en su art. 45°.

Es incuestionable que una buena ley de coparticipación en las utilidades entre patronos y servidores, daría provechosos resultados y haría desaparecer la tensión y la lucha que ahora se observa entre el capital y el trabajo.

Al exigir que la ley que se promulgue sea buena, ello significa que el derecho de los obreros y empleados a una cuota. de los lucros, no será ejercitado hasta el punto de trabar u obstaculizar la gestión comercial o industrial.

El Decreto-ley N° 10908, de 3 de diciembre de 1948, estableció el régimen de participación de los empleados y obreros en las utilidades que obtuvieran las empresas y, en general, los empleadores, desde el 19 de enero de 1949, siempre que sus recursos no fueren menores de cincuenta mil soles oro.

Dicha ley constaba de veinte artículos, uno de los cuales estableció el salario dominical.

La participación en los beneficios corresponde según esa ley, al treinta por ciento de éstos, después de hacer determinadas deducciones en las utilidades brutas (art. 3°).

El art. 5° disponía que a cada trabajador correspondía, en dinero efectivo, el 20 por ciento de la utilidad distribuible; y el 80 por ciento restante se le daba en acciones no transmisibles.

En realidad, este Decreto-ley se transformó en ley de la República mediante una ley de Congreso. Sus efectos han sido indebidamente sustituidos por el Decreto Supremo de 23 de diciembre de 1949 y por el Decreto Supremo de 27 de diciembre de 1950. Sin embargo, el Decreto-ley 10908 fué derogado por la ley N° 11672, de 31 de diciembre de 1951, art. 7°. Esta última ley es la que ha creado el Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social.

Es evidente que la participación en los beneficios fué burlada con el abono de una retribución fija, registrara o no utilidades el negocio.

La historia legislativa de la participación en las utilidades es la que sigue:

Art. 45 de la constitución de 1933.

Ley N° 10908, de 3 de diciembre de 1948, cuyos siete artículos han sido derogados.

Decreto Supremo de 23 de diciembre de 1949, que creó, en su artículo 1°, cierto régimen de participación en las utilidades para empleados y obreros, que hasta ahora subsiste.

Decreto Supremo de 27 de diciembre de 1950.

Ley N° 11672, de 31 de diciembre de 1951. Su art. 7° sustituyó al régimen de participación en las utilidades creado por ley 10908, pero no exoneró a los empleadores del pago de asignaciones anuales fijado por el Decreto Supremo de 27 de diciembre de 1950, que era el mismo que el señalado en el art, 1° del Decreto Supremo de 23 de diciembre de 1949, siempre que las utilidades que obtuviera el empleador fueran mayores que el 10 por ciento de su capital.

La participación en las utilidades se otorga por empleadores con capital y reservas mayores de SI. 50,000.00, o cuyos ingresos brutos anuales excedan de S/. 500,000, aun cuando su capital no excede de S/. 50,000.00 (Ley N° 12358, de 20 de junio de 1955).

Es en este campo en donde debe llamarse la atención de nuestra clase dirigente. Están haciendo todo lo necesario para eliminarse a si mismos. Recordemos a los romanos que tuvieron la élite más grande y sabia que país alguno ha tenido. Eran conservadores y defendían sin sonrojo sus propios intereses. Eran sobrios, leales y tenaces; no simularon jamás coquetear con la izquierda; y cuando había que defender la Patria, no vacilaban ni retrocedían, aunque les redundara en ruina y miseria para ellos y sus familias. Por esto es que continuaron gobernando, pese a que los plebeyos consiguieron ser sus iguales.

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[1] En APARICIO y G. S., Código Civil, concordancias, tomo Ill, p. 440. 

[2] J. W. HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil, Derecho de obligaciones, volumen III, Madrid, 1958, Editorial Revista de Derecho Privado, § 45, p. 387. 

[3] Art. 55 de la Constitución: "A nadie puede obligarse a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribución". 

[4] Derecho Civil, tomo II, Contratos, volumen II, N° 1260, p. 203.

[5] La capacidad de la mujer para ejercer el comercio es diversa. No obstante que el marido vive, la mujer comerciante obliga los bienes comunes, según el art. 10 del cód. de com. Sin embargo, la mujer necesita licencia del marido para ejercer el comercio (art. 99 del Cód, de com.)

[6] En cuanto a los sueldos, conforme al art. 69 de la ley N° 4916, de 7 de febrero de 1924, "los derechos y beneficios (de los empleados) quedarán reducidos a la mitad si el aviso de despedida del principal o patrón, obedeciera a comprobado y notorio desmedro de los negocios de éste".