EL DECRETO LEGISLATIVO 728 Y SU FINALIDAD.

EL DECRETO LEGISLATIVO 728 Y SU FINALIDAD.

En el Perú, la flexibilidad del Derecho del Trabajo comenzó en la segunda mitad de 1991 con un conjunto de disposiciones con las que se dio curso a cambios sustanciales destinados a reducir las remuneraciones, introducir la inestabilidad real en el empleo, reforzar el poder del empleador y hacer del trabajo una fuente de recursos para determinadas entidades financieras.

Gran parte de estas medidas figura en el Decreto Legislativo 728 del 08/11/1991, y sus sucesivas modificaciones, denominado “Ley de Fomento del Empleo”, a modo de justificación, aun cuando su intención real no fuera promoverlo.

Luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, los cambios en la legislación laboral se intensificaron, y continuaron el año siguiente en la misma dirección para alcanzar en 1993 un nivel constitucional.

… Cuando el proyecto de esta Constitución fue debatido en 1993, los trabajadores carecían absolutamente de presencia en el Congreso Constituyente Democrático y las organizaciones sindicales habían perdido gran parte de su fuerza de contestación, principalmente por la disminución de la mano de obra empleada en las empresas.

A pesar de ello y buscando mostrar una imagen de consenso en la elaboración de los artículos de la Constitución relativos al trabajo y la seguridad social, un grupo de abogados defensores de los empleadores logró atraer a algunos profesores y abogados simpatizantes de la defensa de los trabajadores a sus reuniones donde se exponía el proyecto de esos artículos que habían elaborado, los que fueron aprobados, sin cambios, por el Congreso Constituyente Democrático.

Despejado el panorama constitucional, el gobierno y su grupo parlamentario, a instancias del lobby empleador, no tuvieron ya obstáculos legales para derogar las disposiciones que aún prescribían la estabilidad real, a pesar de la cual tuvieron que aprobarla por sorpresa una noche de julio de 1995.

Tal fue la génesis de la Ley 26513 promulgada el 27/07/1995 que modifico numerosos artículos del Decreto Legislativo 728, y cuyo texto único fue dado por el Decreto Supremo 005-95-TR del 17/08/1995[1]

“La Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo 728 - se revela claramente influida, casi prefigurada por el Convenio 158 (OIT). Para cualquier observador medianamente atento será fácil advertir que, en la parte pertinente, el Decreto Legislativo 728 adopta mucho de la estructura y recoge mucho de la terminología del instrumento internacional, erigiéndose así virtualmente en la única ley en el mundo que plasma en concreto lo que este propone en abstracto.”[2]

El Convenio 158 de la OIT no admite el principio de la estabilidad real. (…). Por tales disposiciones, de menor alcance protector de los trabajadores que la legislación peruana en aquel momento, el Convenio 158 se convirtió, en una suerte de proyecto político laboral de los abogados de los empleadores peruanos.

EVOLUCIÓN NORMATIVA:

-Decreto Legislativo 728 del 08/11/1991.
-Decreto Supremo 003-93-TR que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo del 22/04/1993.
-Decreto Legislativo 728 del 24/04/1993 y su reglamento el Decreto Supremo 004-93-TR del 26/04/1993 en su versión original constituyó en ese entonces una especie de Ley General del Trabajo.

Estas normas fueron modificadas por la Ley 26513 del 28/07/1995, su Texto Único Ordenado, Decreto Supremo 005-95-TR del 18/08/1995, y su reglamento, el Decreto Supremo 001-96-TR del 26/01/1996 con un sentido de “Generación de Empleo”, esta modificación flexibilizo el contrato de trabajo a límites que ningún país latinoamericano, en su momento, se atrevió alcanzar.

-El Decreto Legislativo 885 del 04/10/1996 que redujo la indemnización por despido arbitrario a ½ remuneración mensual por cada año de servicio con un tope de 12 remuneraciones, poco tiempo después el Decreto Supremo 871 del 01/11/1996 restablecido el monto original de 1 remuneración mensual, siendo inmediatamente modificada al día siguiente mediante fe de erratas publicada el 02/11/1996 estableciendo la indemnización de 1 ½ remuneración y media mensual por cada año de servicios.

La modificación al TUO del Decreto Legislativo 728

La disposición transitoria del Decreto Legislativo 885 dispone la separación de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos:

1) Ley de Formación y Promoción Laboral-Decreto Supremo 002-97-TR del 27/03/1997.

Siendo su copia la actual la Ley 28518 del 24/05/2005 - Ley de Modalidades Formativas Laborales cuyo reglamento fue aprobado por Decreto Supremo 007-2005-TR del 19/09/2005.
Cuando se promulgo el Decreto Supremo 002-97-TR el fujimorismo y sus abogados argumentaron que se trataba de proporcionar más empleo a los jóvenes, para tal efecto se buscaba motivar a los empresarios a que generaran puestos de trabajo a un costo menor del que percibían los trabajadores ya establecidos, igual línea es la que pareciera ser, inspiró a los abogados redactores de la Ley 28518. El Decreto Legislativo 728 y todas sus variantes y modificaciones han sido adoptados y configurados en la legislación laboral vigente y más aún se pretende convalidarla, pues gran parte de su estructura y espíritu es recogida en los Proyectos de Ley General del Trabajo, que han planteado las centrales sindicales y los empleadores en el seno del Consejo Nacional del Trabajo.

2) Ley de Productividad y Competitividad Laboral -Decreto Supremo 003-97-TR del 27/03/1997.

“Económica y jurídicamente, el régimen de extinción del contrato de trabajo, articula, en la práctica, casi toda la legislación laboral. A mayor libertad del empleador de despedir, menor posibilidad de aplicación de las normas protectoras del derecho del trabajo; y, al contrario.”

ALGUNOS “APORTES” DEL D. LEG 728 QUE CONTINUAN VIGENTES:

1.- Creación de modalidades contractuales para los jóvenes mediante contratos de formación laboral juvenil, sin derechos sociales.

-Jóvenes productivos.

-Modalidades formativas laborales.

2.- Flexibilidad de las jornadas de trabajo (días y horarios).

3.- Eliminación en la práctica de la estabilidad en el trabajo: despido de los trabajadores sin expresión de causa, sin previo aviso y sin ninguna formalidad con el solo pago de una indemnización. (Modificado en algo por el precedente del TC del 2002).

4.- Se ampliaron las causas y motivos del despido.

5.- Impulso la creación de Cooperativas de Fomento del Empleo (services), el arrendamiento de los trabajadores como si fueran cosas, por las empresas autorizadas para practicar este comercio.

6.- La contratación de los trabajadores a tiempo determinado, mediante contratos sujetos a modalidad de las más variadas clases, con lo que el empleo permanente se convirtió en una excepción. (En la actualidad 9 modalidades de contratación laboral). Gran parte de ellas recogidas en los Proyectos de Ley General del Trabajo, diseñados en parte por los ideólogos de estas reformas.

7.- Se mantienen las excesivas facultades del empleador para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo como dispone el art. 9º del Decreto Legislativo 728 y el art. 2º del Decreto Legislativo 854 respecto del traslado del trabajador, cambios en las modalidades de la prestación del trabajo, el horario y la duración del trabajo), si esas condiciones deben ser establecidas por acuerdo del empleador y el trabajador.

8.- Se mantiene el inequitativo régimen de terminación del contrato de trabajo por hostilidad del empleador, como lo hace ahora el Decreto Legislativo 728, art. 30º).

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[1] Relaciones Laborales y Empleo Global. VI Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social-UNMSM 1995-JORGE RENDON VASQUEZ.

[2] XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social –Libro Documento Bolivia 1995.