LA MARCHA HACIA LA PRIVATIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En Derecho de la Seguridad Social, Lima, Edial- 2007
Jorge Rendón Vásquez
Docteur en Sciencies Sociales du Travail y Docteur en Droit por l'Université de Paris I (Sorbonne).
El 28 de julio de 1990 asumió la Presidencia de la República el ingeniero Alberto Fujimori, un ex profesor de la Universidad Nacional Agraria aparecido en el firmamento electoral como un candidato independiente, quien ganó las elecciones en segunda vuelta apoyado por el Partido Aprista y los partidos de Izquierda Unida frente al candidato de la derecha liberal: el escritor Mario Vargas Llosa. Durante los primeros 6 meses de su gobierno, Fujimori llevo a cabo una drástica política contra la inflación y un programa económico moderado que cambio por otro totalmente liberal, luego de una visita a Washington para buscar un entendimiento con el Fondo Monetario Internacional. Por lo tanto, la Seguridad Social fue un blanco predilecto de esta política.
Parte de ella fue la promoción de un sistema privado de salud y otro de pensiones, a instancias de un grupo de diputados comprometidos con algunos empresarios chilenos en el negocio de las pensiones establecido en su país en 1981. Como justificación, sostuvieron que el Sistema Nacional de Pensiones había entrado en crisis por su deficiente administración y su falta de recursos para hacer frente a sus obligaciones, no obstante que el Consejo de Administración del IPSS, a cuyo cargo se hallaba en ese momento el Sistema Nacional de Pensiones, estaba integrado por representantes del Poder Ejecutivo y que la pretendida crisis financiera de este sistema, deliberada y erróneamente presentada como grave, consistía solo en un paquete de deudas del Estado que esté se negaba a pagar. (66)
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(66)De hecho y de derecho, el Sistema Nacional de Pensiones tenía una vocación universalista. Dada la estructura poblacional peruana, con personas mayores de 60 años de edad aun relativamente poco numerosas (alrededor de 6%) y un crecimiento de la población superior al 2% anual, este sistema debía acumular un fondo cuantioso que, según su ley de organización, el Decreto Ley 19990, debía invertirse en valores y bienes rentables. Durante sus primeros años funciono normalmente, según las previsiones matemáticas actuariales que debían efectuarse cada dos años para reajustar las cotizaciones. Mas, luego, el Estado, principal empleador peruano, como titular de la administración pública y de una numerosa red de empresas, dejo de pagar las cotizaciones a que estaba obligado como empleador y las que retenía a sus trabajadores; y desde 1980 comenzó a extraer sus recursos con destino al Tesoro Público y ceso de pagar el arrendamiento de sus numerosos locales que ocupaba y otras deudas contraídas con este Sistema. A ello se añadió la deficiente administración por el Estado de los seguros sociales, incluido el Sistema Nacional de Pensiones, cuyo costo llego a exceder el 20% de los ingresos de estos, y la tolerancia, por negligencia o conveniencias políticas con los empleadores deudores de cotizaciones a los seguros sociales. El resultado de todo ello fue una reducción progresiva de los ingresos y fondos del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que hacia 1990, éste tuvo que limitarse a pagar las pensiones de los beneficiarios, que para entonces habían aumentado a unos 220,000.
Como una parte de esta ofensiva liberal, se dieron los Decretos Legislativos 718, del 8/11/1991, y 724, del 10/11/1991, para propiciar la creación de las sociedades anónimas administradoras de fondos privados de salud y de pensiones, respectivamente, a los cuales los trabajadores asegurados del IPSS, podrían afiliarse luego de retirarse de esta entidad. Pero ni uno ni otro pudieron ser ejecutados por la resistencia de los trabajadores que obligó al Gobierno a abstenerse de crear la Superintendencia de esos fondos.
También el Gobierno quiso frenar el ingreso abusivo de numerosos empleados públicos y trabajadores de empresas estatales al Régimen del D. Ley 20530, interpretando las Leyes 25066 y 25273, respectivamente, y dio para ello el D.S. 08-91-JUS, el 15/5/1991, por el que declaró la nulidad de tales incorporaciones y prohibió cualquier nueva incorporación al Régimen del D. Ley 20530. Pero, el Congreso de la República dejó sin efecto ese decreto. El Gobierno insistió con su posición con el D. Leg. 763, del 8/11/1991. La respuesta del Congreso fue dejar sin efecto ese D. Leg. por la Ley 25400, del 10/2/1992.
Con su golpe de Estado del 5 de abril de 1992, el Presidente de la Republica Alberto Fujimori, apoyado por la cúpula de las Fuerzas Armadas, corto abruptamente este conflicto, disolviendo el Congreso, removiendo a la mayor parte de los magistrados del Poder Judicial y a otros altos funcionarios elegidos, con lo cual la vía hacia una liberalización total de la economía quedo despejada y, con ello, también la Seguridad Social fue expuesta a la privatización.
De inmediato, el Gobierno procedió a derogar la Ley 25400 y a restablecer la vigencia del D. Leg. 763, por el D. Ley 25546, del 24/4/1992.
El 16 de julio de 1992, el Gobierno público un proyecto de decreto ley para modificar algunos aspectos del D. Leg. 724, relativo al sistema privado de pensiones, entre los cuales el más importante era la afiliación obligatoria a éste de los nuevos trabajadores, como en el sistema chileno, lo que dio lugar a una oposición generalizada y radical de la mayor parte de la población.
Para vencer esta resistencia, las empresas interesadas y el propio Poder Ejecutivo se lanzaron a una intensa y costosa campaña propagandística en contra del Sistema Nacional de Pensiones al que trataron de desacreditar afirmando que estaba quebrado, sin aludir, no obstante, al pillaje de sus recursos por el Estado.
Finalmente, el Gobierno expidió el D. Ley 25897, el 27/11/1992, admitiendo que la afiliación al Sistema Privado de Pensiones seria voluntaria, aunque, en la práctica resulto obligatoria, pues los empresarios en concierto se negaron a contratar a los trabajadores que no optaban por el Sistema Privado de Pensiones. Luego se daría otras reglas para asegurar esta afiliación obligatoria. Una vez en este Sistema, los trabajadores ya no podrían salir de él. Este aspecto del D. Ley 25897 era inconstitucional, porque, según el art. 14 de la Constitución de 1979, entonces en vigencia, era posible la existencia de entidades privadas, aparte del IPSS, "en el campo de los seguros […] siempre que ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los asegurados".
Las Administradoras Privadas de Pensiones (AFP), previstas por el D. Ley 25897 no son propiamente "seguros", las prestaciones que ofrecían no eran "mejores" ni "adicionales", y la permanencia en ellas del asegurado dejaba de ser voluntaria. Pero, para la dictadura y los grupos económicos que la sustentaban, entre quienes se hallaban los usufructuarios de las fáciles, rápidas, seguras y altísimas ganancias que la afiliación obligatoria de los trabajadores a las AFP debía suministrar, no importaba la inconstitucionalidad de esa medida ni la inconstitucionalidad genérica del origen de ese Gobierno.
Correlativamente con la emisión de la norma indicada, se dio el D. Ley 25967, del 12/12/1992, imponiendo el requisito de contar con 20 años de servicios para obtener una pensión por el Sistema Nacional de Pensiones, y modificando la base de cálculo de las pensiones. Por una disposición transitoria, los 20 años fueron exigidos a los asegurados que ya habían cumplido el menor tiempo de servicios previstos por el D. Ley 19990 para obtener una pensión. (67)También por este D. Ley se desgajo del IPSS la gestión del Sistema Nacional de Pensiones para entregársela a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), una nueva institución pública descentralizada del Sector Economía y Finanzas creada por este D. Ley como otro paso hacia la codiciada liquidación del Sistema Nacional de Pensiones. (68)
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(67)Esta inconstitucional disposición retroactiva fue promovida por el Consejo Directivo del IPSS, incluso con el voto del delegado laboral. A consecuencia de ella fueron denegadas más de veinte mil peticiones de pensiones. El Tribunal Constitucional, por sentencia del 23/4/1997, Exp.007-96-I/TC, la derogó, pese a lo cual la ONP se obstinó en seguirla aplicando. Puede verse el comentario a esta sentencia por el Autor en revista Trabajo y Seguridad Social, Doctrina y Práctica, Lima, EDIAL, abril 1997, pág. 29.
68) La creación de la ONP fue inconstitucional, porque la Constitución de 1979, vigente en ese momento, disponía que "una institución autónoma y descentralizada […] tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares" (art. 14).
Esa institución era el IPSS. Pero, si el propio Gobierno se había puesto fuera de la Constitución con el golpe de Estado del 5/4/1992, ¿qué podía importarle otra raya más en la piel del tigre?
En la Constitución de 1993, la mayoría perteneciente al Partido en el Gobierno hizo desaparecer toda referencia a la obligatoriedad del aseguramiento en alguna institución nacional de Seguridad Social y, antes bien, se declaró que "El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas." (art. 11). Para sus autores esta norma debía propiciar la afiliación al Sistema Privado de Pensiones; pero ese "libre acceso" se volvió contra éste, puesto que implica no solo la libertad de afiliación, sino también la de desafiliación y la posibilidad del asegurado de su retorno al Sistema Nacional de Pensiones. Pero tampoco este artículo fue aplicado.
En diciembre de 1996, el Gobierno expidió el D. Leg. 887 por el cual busco extraer del área de las prestaciones de salud de la Seguridad Social a cargo del IPSS una parte de la atención médica y un 25% de los recursos recaudados por aportaciones para transferirlos a clínicas privadas (entidades prestadoras de salud) a las que podrían afiliarse los trabajadores por decisión colectiva. Además, se exigía a los empleadores del financiamiento de las prestaciones de salud en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cargándolas al régimen de prestaciones de salud de la Seguridad Social sin aumentar las aportaciones a éste. Cuestionado este D. Leg. ante el Tribunal Constitucional, por haber sido dado excediendo la facultad de legislar concedida al Poder Ejecutivo y cuando era inevitable que el Tribunal Constitucional lo derogase, el Congreso de la República aprobó la Ley 26790 que recogió casi todo el texto del D. Leg. 887, al que derogó. La Ley 26790, promulgada el 15/5/1997, derogó los D. Leyes 18846de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y 22482 sobre el Régimen de Prestaciones de Salud de la Seguridad Social. (69)
(69)El Colegio Médico del Perú promovió la conformación de un Frente Nacional de Defensa de la Salud y de la Seguridad Social en un acto celebrado el 21/5/1997.
Véase la nota sobre la promulgación de la Ley 26790 en la revista Trabajo y Seguridad Social, Lima, Edial, mayo de 1997, pág. 36.
La presión de la carga financiera sobre el presupuesto del Estado, originada por el creciente y excesivo número de pensionistas del Régimen del D. Ley 20530 y por la posibilidad del aumento inmediato de las pensiones (lo que el periodismo llamo "la cedula viva") había suscitado la preocupación del Fondo Monetario Internacional desde varios años antes por la amenaza de una reducción de los recursos destinados al pago de la deuda externa. (70) Aunque el Régimen del D. Ley 20530 estaba casi cerrado, las disposiciones sobre el reajuste automático de las pensiones tenían una base constitucional que hacían fracasar las tentativas de limitarlas por ley o por alguna medida administrativa. Cuando el Gobierno quiso aplicar una disposición del D. Ley 20530 sobre el tope de las pensiones, los afectados interpusieron recursos de amparo y el Tribunal Constitucional se pronunció a su favor. Tratando de ordenar el D. Ley 20530 y de limitarlo, el Gobierno expidió el D. Leg. 817, el 22/4/1996, por el cual encargó su administración a la ONP y dio algunas disposiciones de orden procesal. Cuestionado este D. Ley por la vía del recurso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional derogó las disposiciones que más le interesaban al Gobierno. (71) Al gobierno sólo le quedó continuar con el congelamiento de las remuneraciones del personal de la administración pública y de los conceptos remunerativos que daban como resultado el congelamiento de las pensiones. La Ley 26835, del 3/7/1997, reiteró que la ONP administraría las pensiones del Régimen del D. Ley 20530.
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(70)Esa carga se debía, sobre todo, a los trabajadores de la administración pública incorporados al Régimen del D. Ley 20530 entre 1985 y 1990. Además al Fondo Monetario Internacional le preocupaba también la carga representada por los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones que debía asumir en parte el Estado ante la reducción de los ingresos de este Sistema. En la Carta de Intención del Gobierno del Perú al Fondo Monetario Internacional del 15/5/1997, que tenía el carácter de un compromiso formal acordado con esta entidad, el Gobierno peruano se comprometía a lo siguiente: " Para fortalecer aún más el Sistema Privado de Pensiones, desde noviembre de 1996, la afiliación al sistema privado de pensiones es automática para los trabajadores que ingresen por primera vez al mercado laboral, a menos que explícitamente soliciten incorporarse al sistema público de pensiones." Esta afiliación que resultaba automática en los hechos ya había sido dispuesta por la Ley 26504, del 17/7/1995 (3 disposición transitoria).
Esa Ley fue derogada por la Ley 27719, del 11/5/2002, la que devolvió las funciones de declaración, calificación y pago de las pensiones a los ministerios y otras entidades descentralizadas y autónomas.
Como la carga financiera representada por el Régimen del D. Ley 20530 seguía aumentando, el Fondo Monetario Internacional exigió la eliminación del régimen de reajuste automático de pensiones, o la cedula viva, y el cierre definitivo de este Régimen, y el Gobierno se comprometió a hacerlo. Para ello, presento un proyecto de Ley de reforma de la Constitución que el Congreso tramito rápidamente. El 26/5/2004 aprobó en primera votación el proyecto y el 23/12/2004 lo hizo en segunda votación. La Ley de reforma constitucional 28449 cerró definitivamente el Régimen del D. Ley 20530 (mandando al archivo varios proyectos de ley para reabrirlo), prohibió el reajuste automático de las pensiones y estableció un tope máximo de ellas.
La última disposición de importancia en materia previsional ha sido la Ley 28991, del 26/3/2007, por la que se permite la incorporación al Sistema Nacional de Pensiones de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones que hubiesen ingresado a éste hasta el 31/12/1995 y tengan derecho a una pensión de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones. Fue ésta una pobre concesión a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones que reclamaban la vigencia de su derecho a la libertad de afiliación y desafiliación, de conformidad con la Constitución. (72)
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(72) Los partidos Aprista y Nacionalista habían prometido en sus campañas electorales que harían cumplir ese derecho. Una vez en el Poder Ejecutivo, el Partido Aprista se desentendió de esta promesa.
La Seguridad Social es parte de la existencia de todas las personas. En todos los países más altamente industrializados cubre, con más o menos amplitud, los riesgos de enfermedad y accidentes comunes y profesionales, de invalidez, de vejez, muerte y desempleo. Por consiguiente el impacto de la crisis económica es absorbido en gran parte, por el sistema de seguridad social, que es independiente financiera y administrativamente del Estado.
A pesar de la disminución de los ingresos de la seguridad social por efecto de las elevadas cifras de desempleo, ella sigue operando, en casi todas partes eficientemente, con reajustes en sus tasas de cotización.
*[…] los derechos a la seguridad social parecerían surgir del Estado, una suerte del Estado hegeliano, todopoderoso que así como los confiere podría suprimirlos. Y es esto precisamente lo que está ocurriendo en numerosos países menos desarrollados, en los que el Estado ha procedido a desconocer o reducir determinados derechos sociales, no solo por leyes, sino también por otras disposiciones de menor jerarquía. Como parte de los derechos humanos, los derechos a la seguridad social tienen su origen más allá del Estado, en la misma persona humana, en la conciencia colectiva de la necesidad de su existencia.
Una consideración más ajustada a la realidad de tales derechos no podría darse únicamente en el ámbito jurídico, sino también y fundamentalmente en el de la economía…
A modo de conclusión, formulo la pregunta? se pueden garantizar los derechos de la seguridad social, como derechos fundamentales de la persona? respondo categóricamente que sí, pero para ello es preciso alcanzar la autonomía financiera y administrativa de la seguridad social. La autonomía financiera consiste en reunir los ingresos de la seguridad social en un presupuesto social distinto del presupuesto del Estado, y en su recaudación y administración separadamente del tesoro público. La autonomía administrativa implica la gestión de las cajas o entidades de la seguridad social por representantes de sus propios beneficiarios elegidos por voto directo, universal y secreto. Solo así los trabajadores y pensionistas podrán ejercer la administración y el control de la seguridad social o recuperarlo si lo hubiesen perdido."
*Trabajo y Seguridad Social, Lima, Edial, setiembre 1997, pág. 17-18.
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