DERECHO DEL TRABAJO Y EMPLEO GLOBAL (1996)
Jorge Rendón Vásquez
Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
¿Hay alguna relación entre la legislación laboral y la magnitud del empleo?
Intentaré responder a esta pregunta haciendo una reflexión sobre lo que el Derecho del Trabajo, y más específicamente su carácter protector del trabajador y la flexibilidad, han significado en la evolución de la economía y del empleo, de modo general (I), y sobre sus efectos en la economía y el empleo en el Perú (II).
I- CARACTER PROTECTOR DEL DERECHO DEL TRABAJO Y FLEXIBILIDAD
A.- LIBERTAD Y REGULACION DEL MERCADO DE FUERZA DE TRABAJO
Desde el punto de vista económico, la legislación laboral, a la que se denomina también Derecho del Trabajo, ha tenido por efecto modificar el funcionamiento del mercado de fuerza laboral constituido, de un lado, por los titulares del capital quienes concurren a él organizando o administrando empresas u otras entidades y, por lo tanto, creando puestos de trabajo; y, de otro, una masa siempre creciente de personas desprovistas de capital, con calificaciones diversas, buscando ingresar a una relación laboral o tratando de mantenerse en la que ya tienen. Si estas personas no logran acceder a un empleo dependiente permanecerán desempleadas, salvo que se decidan por la alternativa del trabajo independiente, que forma parte, ya no del mercado de fuerza laboral, amo del mercado general de bienes y servicios.
En el mercado de fuerza de trabajo, las condiciones de la prestación laboral y la remuneración deben fijarse, en principio, como en cualquier otro mercado, por la oferta y la demanda. Así, cuan mayor es la oferta de fuerza de trabajo sobre su demanda, las condiciones de trabajo tenderán a ser más duras para los trabajadores y sus remuneraciones cada vez menores hasta llegar a los límites de subsistencia. Al ·contrario, si la oferta de puestos de trabajo es mayor que la oferta de mano de obra, el precio de ésta tenderá a subir y las condiciones de trabajo serán más favorables para los trabajadores.
En condiciones de una relativa alternabilidad de ambas posiciones, en el corto y mediano plazo, este mercado debería regularse automáticamente.
Sin embargo, no se ha dado casi nunca tal automatismo debido a un exceso permanente de fuerza laboral en relación a los puestos de trabajo disponibles, o, lo que es lo mismo, las empresas y el Estado han creado puestos de trabajo, en menor número que los necesarios para emplear a los trabajadores con aptitud para ocuparlos, desequilibrio que ha conferido a los empleadores una permanente supremacía en el establecimiento de los términos de la contratación laboral, pues como propietarios de las empresas gozan del poder de emplear o no emplear, y de escoger los trabajadores que habrán de incorporar a sus empresas.
B.- EL CARACTER PROTECTOR Y LA FLEXIBILIDAD COMO IDEOLOGIAS
a) El carácter defensivo del trabajador
Para tender a una cierta equiparidad entre ambas partes, fue necesario modificar el funcionamiento del mercado laboral apelando a algunas medidas correctivas impuestas por la vía de la normatividad legal, gracias, en parte, a la presión de los grupos laborales y, en parte, a la acción de otros grupos sociales con intereses coincidentes con los de aquéllos.
Así se fue delineando una ideología destinada a lograr y ampliar la protección de los trabajadores que alcanzó, poco a poco, una connotación universal y creó la convicción de que el Derecho del Trabajo era, por esencia, defensor de ese grupo social, carácter que, en la doctrina italiana, recibió la denominación de garantismo.
De este modo, el mercado laboral evolucionó sujeto a sus parámetros propiamente económicos, y moviéndose entre la libertad y la regulación jurídica.
En un primer acercamiento a los efectos de la normatividad legal sobre el mercado del empleo, es posible constatar que en los últimos dos siglos, mientras la fuerza de trabajo empleada creció en términos absolutos, la legislación laboral evolucionó hacia una protección más acentuada de los trabajadores; vale decir que, a medida que aumentaron la producción y el consumo, el empleo se incrementó, sin que las normas protectoras de los trabajadores obstaculizaran ese crecimiento.
b) La flexibilidad
A fines de la década del setenta, ante la imposibilidad de los gobiernos de detener la crisis que había empezado en 1974, los teóricos del liberalismo, en el campo económico, encontraron un terreno fértil para difundir sus ideas, las que hallaron una primera posibilidad de aplicación práctica, a comienzos de la década del ochenta, en Estados Unidos con el gobierno republicano de Ronald Reagan, y en Gran Bretaña con el gobierno conservador de Margaret Tatcher, traduciéndose en una reducción de ciertos beneficios de la seguridad social y una limitación de algunos derechos contractuales de los sindicatos, respectivamente.[1]
Así fue lanzada la idea de la flexibilidad del Derecho del Trabajo a comienzos de la década del ochenta para alcanzar en el curso de los años siguientes la dimensión de una corriente ideológica a ·la cual adhirió una parte de la doctrina proclive a los empleadores, y pronto algunos profesores y abogados que habían defendido y difundido hasta poco antes el carácter protector del Derecho del Trabajo.
Y, aunque la nueva corriente no llegó a desvirtuar completamente este carácter, logró una presencia indiscutible, de manera que en el campo de la doctrina laboral, donde antes sólo existía copio ideología la necesidad de la protección del trabajador, se levantaba ahora también la ideología de la flexibilidad cuyo postulado fundamental es un debilitamiento progresivo del carácter protector del trabajador de la legislación laboral, pues, sostiene, ésta es, demasiado "rígida" y no permite la creación de nuevos puestos de trabajo . En otros términos, preconiza una liberalización del mercado de fuerza de trabajo para posibilitar la contratación de un mayor número de trabajadores con menores remuneraciones y sin estabilidad.
C) LA FLEXIBILIDAD EN LOS PAISES MÁS ALTAMENTE INDUSTRIALIZADOS
Hacia mediados de la década del ochenta, en varios países europeos, el debate entre proteccionistas y flexibilizadores se había generalizado, y ya los gobiernos y parlamentos habían dictado algunas medidas en el campo laboral para facilitar los contratos de trabajo no permanentes y a tiempo parcial, bajo diferentes modalidades, a los que la doctrina denominó "atípicos", y para llevar la negociación colectiva del nivel de rama ocupacional o industrial al nivel de empresa.
Sin embargo, tales medidas no llegaron a desvirtuar los derechos fundamentales reconocidos hasta ese momento a los trabajadores. Se podría decir que, en realidad, se flexibilizó poco y muy prudentemente.[2] Recuérdese que, en Europa, la democracia se asienta sobre pactos nacionales, formalmente expresados como constituciones políticas, que incluyen aquellos derechos fundamentales.
Aquí es preciso hacer una diferencia entre la legislación relativa al despido disciplinario y la legislación relativa al des pido económico y técnico. La primera busca morigerar el poder del empleador impidiéndole separar de la empresa a los trabajadores cuya conducta se mantenga dentro de un espacio de legalidad. La segunda busca regular el despido cuando la empresa debe transformarse total o parcialmente, o sufre vicisitudes en el mercado o de otro orden. En ambos casos, las motivaciones del despido y los caminos procesales son enteramente diferentes, y normalmente no se interinfluencian.
Cualquiera que sea el nivel de protección acordado por la legislación a los trabajadores no se podría impedir que las empresas en dificultades económicas o ante una necesaria reestructuración reduzcan su personal o, si no tienen otra solución, se cierren. Y, por grande que sea el despido económico, mientras un trabajador no incluido en sus alcances, observe la conducta pactada o admitida legalmente, no podría ser válidamente separado por un despido disciplinario.
Tal es la situación en los países europeos más altamente industrializados afectados gravemente por la crisis económica, cuyas enormes cifras de desempleo tienen por causa, casi totalmente, los despidos económicos tramitados ajustándose a los procedimientos previstos para practicarlos. No son, por lo general, éstos, los discutidos ante los tribunales de Justicia, sino los despidos disciplinarios.
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Fuente: Eurostat
Obsérvese que Japón con un régimen de estabilidad real tiene las cifras más reducidas de desempleo.
Asimismo, se puede advertir que la tasa de desempleo de los jóvenes en casi todos los países considerados, es mucho más elevada que la tasa general de desempleo. Las medidas adoptadas para reducirla se han orientado a una redistribución del empleo, es decir, a reemplazar con jóvenes a trabajadores de edades mayores, y no propiamente a crear nuevos empleos para ellos.
Más de diez años después de haber sido adoptadas algunas medidas flexibilizadoras, el paro no cede.
Y, por el contrario, la intervención legal en las relaciones laborales con una intencionalidad defensiva de los trabajadores, al traducirse en una limitación del poder de los empleadores de distribuir el ingreso empresarial, ha contribuido a mantener, en unos casos, y a hacer crecer, en otros, la capacidad de consumo de los trabajadores, con lo cual la demanda de bienes y servicios se ha retroalimentado, manteniendo en actividad a las empresas que los producen.
De este modo, el Derecho del Trabajo ha favorecido indirectamente el empleo o, por lo menos, ha evitado que el desempleo se incremente más aún.
Más recientemente, en el curso de los últimos años, se ha abierto paso, a instancias de las organizaciones sindicales de trabajadores, una tendencia hacia la flexibilidad concertada (Alemania, Francia, Italia).[3]
Sin embargo, parecería que no hay aún una conciencia generalizada de que si todos los países altamente industrializados disminuyeran los alcances protectores de la legislación laboral en aras de la competitividad, las ventajas que pretendieran alcanzar con esa política se neutralizarían y, antes bien, al reposar la reducción de costos esperada sobre una disminución de los ingresos salariales de la masa empleada, el poder adquisitivo de sus masas consumidoras, se deprimiría, por regional o global que sea su economía.[4]
Siendo la productividad, en los países más desarrollados, mucho más elevada, en promedio que en los países menos desarrollados, los ingresos procedentes del trabajo son también considerablemente más elevados.
Por ejemplo, la remuneración mínima en los países más industrializados de la Comunidad Económica Europea y en Estados Unidos equivale a unos mil dólares mensuales; en el Perú sólo llega a 53.44 dólares (132 soles al mes; un dólar =2.47 soles al 25/6/ 1996), o sea 19 veces menos.
En aquellos países los ingresos de la población empleada se componen, además de las remuneraciones periódicas y otras sumas percibidas de sus empleadores, y de las aportaciones necesarias para los seguros de salud y accidentes y para las asignaciones familiares, de las aportaciones para los seguros de vejez, invalidez y supervivencia, y de desempleo, basados todos ellos en el sistema financiero de reparto.
De donde, las personas empleadas soportan la carga de los pensionistas, cuyo número tiende a aumentar por las bajas tasas de natalidad y la mayor esperanza de vida; y de los desempleados, cuyo número ha venido aumentando por la reestructuración empresarial y la crisis económica.
No dándose una redistribución global del ingreso entre las clases capitalistas y asalariadas, el incremento de los pensionistas y desempleados tiende a reducir el ingreso de los asalariados, quienes, en tal caso, deberán aportar más; lo que suscita, fricciones, pues, nadie desea perder el nivel de ingresos y bienestar alcanzados.
Lo real es que, frente a la disminución de los empleos por la crisis y ante el aumento del número desempleados, una parte de éstos es recuperada por las empresas en otras condiciones, para reemplazar a los trabajadores despedidos.[5]
Pese a ello, la magnitud de la producción y la productividad, y los correspondientes niveles de ingresos de la población empleada pueden soportar tal cantidad de personas fuera del empleo. Y, por eso, no obstante, las protestas y críticas, la situación económica, evoluciona relativamente con una gran estabilidad y con una producción en crecimiento.
Se diría que se ha llegado a una cultura de la crisis y del desempleo aún soportables.
El siguiente cuadro permite apreciar como la producción ha ido creciendo a un ritmo relativamente constante y sin saltos súbitos que se mantiene actualmente. Algunos países europeos de la Comunidad Económica menos desarrollados, como España, Irlanda y Portugal, en el período tomado como referencia tenían una tasa de crecimiento más elevada que los otros por el esfuerzo requerido para nivelarse con los otros.
TASAS ANUALES MEDIAS DE CRECIMIENTO DEL PRODUCTO BRUTO INTERNO
(en porcentajes)
País
|
1986-1987
11987
|
1993
|
1994
|
1995
|
Alemania
|
3.5
|
-1.2
|
2.9
|
1.9
|
Austria
|
0.4
|
3.2
|
1.8
| |
Bélgica
|
3.2
|
-1.6
|
2.2
|
1.9
|
Dinamarca
|
1.1
|
1.5
|
4.4
|
2.6
|
España
|
4.3
|
-1.2
|
2.1
|
3.0
|
Finlandia
|
-1.2
|
4.4
|
4.4
| |
Francia
|
2.7
|
-1.3
|
2.8
|
2.2
|
Grecia
|
1.7
|
-0.9
|
1.5
|
2.0
|
Holanda
|
2.8
|
0.2
|
2.7
|
2.4
|
Irlanda
|
5.4
|
3.1
|
6.7
|
8.6
|
Italia
|
2.8
|
-1.2
|
2.1
|
3.0
|
Luxemburgo
|
4.3
|
5.5
|
3.8
|
3.2
|
Portugal
|
4.2
|
-1.2
|
4.4
|
4.2
|
Reino Unido
|
1.9
|
2.3
|
3.8
|
2.4
|
Suecia
|
-2.2
|
2.6
|
3.0
| |
Estados Unidos
|
1.81
|
3.5
|
2.1
| |
Japon
|
0.5
|
0.9
|
Fuente: Eurostat
Las tasas indicadas de crecimiento del producto bruto interno concuerdan con las reducidas tasas de inflación que también se mantienen actualmente. Algunos países con menor desarrollo industrial, como España, Portugal y Grecia, presentaron tasas mucho más elevadas.
TASAS DE INFLACIÓN
(porcentajes promedio entre febrero de 1993 y febrero de 1994)
Alemania*
|
3.4
|
Italia
|
4.4
|
Austria
|
3.1
|
Luxemburgo
|
2.6
|
Bélgica
|
2.5
|
Noruega
|
1.4
|
Dinamarca
|
1.8
|
Portugal
|
6.1
|
España
|
5.0
|
Reino Unido
|
2.4
|
Finlandia
|
3.0
|
Suecia
|
1.9
|
Francia
|
1.7
|
Canada
|
0.2
|
Grecia
|
11.0
|
Estados Unidos
|
2.5
|
Holanda
|
3.0
|
Japon
|
1.1
|
Irlanda
|
1.7
|
Suiza
|
1.8
|
*Solo Alemania del Este
Fuente: Eurostat
D.- LA FLEXIBILIDAD EN LOS PAISES MENOS DESARROLLADOS
Es totalmente distinta la situación en los países menos desarrollados industrialmente, donde, además de los bajísimos niveles de ingresos de la mayor parte de la población asalariada en términos absolutos, no existen seguros de desempleo, el seguro de vejez, invalidez y sobrevivencia ha sido, por lo general, pillado por los gobiernos; las organizaciones sindicales son débiles; hay inestabilidad política; y el Estado no siempre está bien administrado. Aquí, por lo tanto, una disminución del empleo en las empresas tiende a reducir los ingresos de los asalariados y de los pensionistas; y los desempleados incrementan la masa subempleada e informal, cuya marginalización progresiva, económica, política y cultural, que podría generar serias reacciones sociales, da lugar a procedimientos determinados de control socio-psicológico.
En cierta forma, esta división de la sociedad crea dos realidades marchando paralelamente a diferentes velocidades con zonas de permeabilidad: una basada en una economía empresarial con una masa empleada y una producción creadora de los ingresos, distribuidos como beneficios del capital, remuneraciones, tributos y cotizaciones de seguridad social, y con una tasa de natalidad en descenso; y otra, por lo general, no empresarial dedicada más al comercio minorista informal que, en cierta forma y en diferente medida, participa del producto creado por el sector empresarial, y con una tasa de natalidad muy elevada.
La competitividad así obtenida por esos capitales ha implicado un desplazamiento de las empresas de sus países de origen y correlativamente una elevación del desempleo en ellos.
Para una parte de los políticos liberales de los países europeos más altamente industrializados, la inevitabilidad de una mundialización o globalización de la economía, que supone una circulación más libre de los bienes y servicios producidos por las grandes corporaciones transnacionales, cualquiera que sea el país donde los produzcan, debería dar lugar a una flexibilidad más acentuada de la legislación laboral, posición no compartida y obviamente combatida por las organizaciones sindicales y los partidos políticos de izquierda de esos países[6].
En América Latina, el acceso al poder político de equipos de gobierno comprometidos, o que se comprometieron luego de acceder al gobierno, con las posiciones liberales irradiadas desde ciertos organismos financieros internacionales, en los primeros años de la década del noventa, hizo de la flexibilidad una suerte de la doctrina oficial de sus gobiernos, que se tradujo inmediatamente después en modificaciones de la legislación laboral reductoras de la protección del trabajador y liberalizadoras del mercado de fuerza de trabajo.
Estas medidas no se han traducido, sin embargo, en un aumento de la fuerza de trabajo empleada, y no se podría decir que en el futuro inmediato y mediato puedan llegar a ese resultado.
II.- LA PROTECCION DEL TRABAJADOR Y LA FLEXIBILIDAD EN EL PERU
Afectado seriamente el crecimiento económico de nuestro país, a partir de la crisis mundial de 1974, las cifras globales del empleo en empresas han tendido a descender. Correlativamente ha perdido fuerza la resistencia de los trabajadores en defensa de· sus derechos; la hipertrofia del Estado como empleador y la depredación de los recursos fiscales en el periodo 1985-1990 desprestigiaron la noción de un Estado protector de los económicamente débiles y los empleadores pasaron a una ofensiva relativamente exitosa para desactivar el carácter protector del Derecho del Trabajo.
Pese a que esta campaña en contra de los derechos laborales, que se creía definitivamente adquiridos, tuvo como finalidad, al decir de sus propulsores, la promoción del empleo, no se advierten efectos de este carácter y es obvio que no se producirán.
¿Hacia dónde se dirige entonces el Derecho del Trabajo en el Perú?
En la evolución de las relaciones laborales dentro de un contexto empresarial, en el Perú, cuyo marco temporal es el siglo XX, se advierten claramente dos etapas: una que va desde comienzos del presente siglo hasta fines de 1990 y otra que arranca en 1991, cuyo término no parece aún perceptible.
Si bien, estas relaciones comenzaron a darse ya en el siglo pasado, y esporádicamente antes de éste, ellas carecieron de importancia por el escaso número de empresas capitalistas frente a una economía mayoritariamente feudal en el campo y artesanal en las ciudades.
De hecho, la economía empresarial, se generalizó en el siglo XX desplazando a las otras formas de producción.
Al reproducirse y crecer las empresas, aumentó también el número de trabajadores sujetos a contratos de trabajo, y correlativamente este tipo de relaciones laborales se difundió, ya haya sido el empleador un particular o el Estado.
En lo esencial, las relaciones laborales empresariales, desde su implantación en nuestro país hasta ahora, presentan los mismos caracteres: libertad formal del trabajador para emplearse, prestación del trabajo bajo dependencia, pago de una remuneración por el empleador, y una vinculación contractual entre el empleador y el trabajador.
a) El desarrollo de la idea de protección
La idea de la protección jurídica de los trabajadores se abrió paso muy lentamente desde comienzos del siglo materializándose en algunas normas que crearon ciertas obligaciones para los empleadores: un comienzo de protección contra los accidentes de trabajo, basada en la contratación de un seguro privado, como en la Ley Francesa de 1898, con la Ley 1378 de 1911; el reconocimiento del derecho de huelga por un decreto supremo de 1913; y, a partir de 1918, buscando calmar la agitación generalizada de las incipientes masas asalariadas, motivadas por las revoluciones y cambios políticos en Europa al concluir la primera guerra mundial, disposiciones como la Ley 2851 de 1918 sobre la protección de la mujer y del niño en el trabajo; la Ley 3010 estableciendo el descanso obligatorio los domingos y feriados; la Ley 3019 obligando a los empresarios con más de cincuenta obreros a proveerles de habitaciones si sus establecimientos estaban relativamente lejos de los centros poblados; el decreto supremo del 19 de enero de 1918 estableciendo la jornada de ocho horas en las industrias.
Abierta esta vía proteccionista, la legislación laboral y de seguridad social surgió y se acumuló luego, casi ininterrumpidamente, estimulada por la presión de los trabajadores y precipitada, en ciertos momentos, por situaciones políticas coyunturales y estructurales al ritmo de los acontecimientos económicos y políticos mundiales, y de su necesario como inevitable impacto en los países de la periferia capitalista.
La Ley 4916 de 1924 constituyó un hito muy importante en el desarrollo de la legislación laboral peruana, porque limitó el poder del empleador de disolver el contrato de trabajo de los empleados particulares estableciendo un preaviso de tres meses, o el pago de una indemnización equivalente a los sueldos de tres meses si el despido era intempestivo, instituyó una indemnización para el empleado por antigüedad que se perdía sólo por falta grave; creó un seguro de vida para los empleados con más de cuatro años de servicios al mismo empleador y algunos otros derechos.
En lo sucesivo, gran parte de la legislación laboral peruana extendió el campo de aplicación de estas obligaciones laborales del empleador y creó otras, dando lugar a un régimen laboral general al que se denominó el “régimen de la Ley 4916, sus modificatorias, ampliatorias y conexas.”[7]
A los obreros se les creó un régimen de indemnización por antigüedad similar al de los empleados, aunque sin el beneficio de un preaviso para el despido, con la Ley 8439 de agosto de 1936.
Luego vinieron las disposiciones sobre vacaciones, remuneraciones mínimas y una relativa uniformación de las indemnizaciones sobre indemnización o compensación por tiempo de servicios de los empleados y de los obreros, dejándolas en un mes de sueldo o salario por cada año de servicios, y otros derechos sociales.[8]
b) La estabilidad en el trabajo
Pero fue recién en el quinquenio 1970-1975 cuando la legislación laboral consolidó su carácter protector de los trabajadores, con un conjunto de normas que reestructuraron el régimen de las relaciones de trabajo, individuales y colectivas, y de seguridad social. De ellas, las más importantes, en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, fueron los Decretos Leyes 18138 del 6/2/1970 y 18471 del 10/11/1970.
Por el Decreto Ley 18138 se dispuso que en las empresas con labores permanentes los contratos a plazo determinado sólo serían procedentes cuando el trabajo por su naturaleza fuera accidental o temporal, debiendo ser celebrados por escrito y aprobados por la autoridad administrativa de trabajo, con lo cual acabó una modalidad de trabajo inestable que podía utilizarse hasta ese momento sin limitación.
Por el Decreto Ley 18471 se instituyó un régimen de estabilidad en el trabajo, con un tratamiento preciso para el despido disciplinario y el despido económico o técnico. Su punto de partida era la declaración del derecho de los trabajadores a permanecer en sus puestos de trabajo en tanto no se presentase una causa definida por la ley que hiciese necesaria su separación. Si la conducta del trabajador se tipificaba como una falta grave, el empleador podía despedirlo. Del mismo modo, si el empleador comprobaba la existencia de una necesidad económica o técnica en la empresa, en un procedimiento semejante al de la negociación colectiva, podía reducir su personal o despedirlo totalmente. En ambos casos, si el empleador despedía sin ceñirse a los procedimientos establecidos y sin acreditar la causa, debía reintegrar al trabajador en su puesto, o, a elección de éste, pagarle una indemnización, y, además, pagarle las remuneraciones caídas. En otros términos, el acto jurídico del despido era nulo si se efectuaba con infracción de la ley.
Este régimen de estabilidad real, inatacable desde el punto de vista de la racionalidad, lo fue también desde el punto de vista económico. No produjo desempleo.
Además, la estabilidad en el trabajo armonizaba con el régimen de participación en las utilidades de las empresas para los trabajadores establecida por la Ley General de Industrias, Decreto Ley 18350 de julio de 1970, ya en forma de acciones a través de la comunidad industrial, ya en forma líquida. Reformada la empresa, en estos términos y en aplicación de la Constitución de 1933 que prescribía la participación en las utilidades por los trabajadores, resultaba normal darles la garantía de la permanencia en la empresa.
Era evidente, sin embargo, que a los empresarios la estabilidad en el trabajo les desagradaba profundamente, porque les había arrebatado una parte de su superioridad sobre los trabajadores eliminando su poder de despedirlos a su libre arbitrio.
Económica y jurídicamente, el régimen de extinción del contrato de trabajo articula, en la práctica, casi toda la legislación laboral. A mayor libertad del empleador de despedir, menor posibilidad de aplicación de las normas protectoras del Derecho del Trabajo; y, al contrario. La eliminación de la estabilidad laboral se hizo, por lo tanto, un objetivo estratégico de los empresarios capitalistas, cuya realización quedaba condicionada, sin embargo, al devenir político del país.
La primera oportunidad que se les presentó para intentar dejar sin efecto el Decreto Ley 18471, fue el cambio de gobierno de julio de 1975. En efecto, sensibilizado por las presiones en este sentido y por su propia orientación favorable al capitalismo nacional, el Gobierno dictó el Decreto Ley 22126 el 21/3/1978 con el cual condicionó la estabilidad del trabajador en la empresa a una permanencia de tres años en ella y a una jomada no inferior a cuatro horas. Aun cuando este Decreto Ley sustituyó totalmente al Decreto Ley 18471, salvo las modificaciones indicadas, reprodujo su contenido y le añadió otras reglas, como el régimen relativo a la hostilidad del empleador, ampliando el artículo 26° del Reglamento de la Ley 4916, y el establecimiento de penas de prisión para los empleadores renuentes a cumplir las decisiones de las autoridades judiciales y administrativas de trabajo o que cerraran los centros de trabajo sin autorización o disminuyeran maliciosamente su producción.
No se afectaba la estabilidad de los trabajadores con empleo al 21/3/1978, pero se creaba un régimen de inestabilidad total para los nuevos trabajadores y para los trabajadores con jornadas menores a cuatro horas diarias, a quienes se podía separar del empleo sin expresión de causa dentro de ese período y sin preaviso. Así apareció una masa rotante de asalariados de todos los niveles que entraban y salían de las empresas, con remuneraciones inferiores a las de los trabajadores estables. Pero el empleo global no creció; al contrario, a los despidos de los nuevos trabajadores se añadieron los despidos económicos permitidos por el Decreto Ley 22126, cuyo número crecía por la crisis, y los despidos de dirigentes sindicales en represalia por su acción contestataria.
Además, el 21/11/1978, el Gobierno dictó el Decreto Ley 22342 instituyendo un régimen de promoción de las exportaciones no tradicionales que ofrecía la posibilidad de contratar personal eventual ilimitadamente para ser empleado en la producción destinada a la exportación no tradicional.
La Asamblea Constituyente de 1978-1979 retomó, en parte, al régimen de estabilidad real del Decreto Ley 18471 con una declaración genérica inscrita en la nueva Constitución que no era, sin embargo, tan precisa como aquél: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo, -dijo- El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada.” (art. 48°).
Pero esta norma de la más alta jerarquía no fue acatada, pese a que en la Constitución se había incluido textualmente el principio de la aplicación prioritaria de la Constitución sobre las normas de jerarquía inferior (arts. 87° y 236°); y la disposición legal por al cual la estabilidad en el trabajo se alcanzaba a los tres años siguió siendo aplicada por los empleadores con la anuencia de las autoridades administrativas y judiciales de trabajo, las que se abstenían sistemáticamente de dar, en este aspecto, los fundamentos de sus decisiones.
En el período 1980-1985, la composición parlamentaria, adversa en su mayor parte al Gobierno, la vigencia de la nueva Constitución y la presión de los trabajadores con organizaciones sindicales entonces fuertes, desalentaron a los promotores de un cambio de la legislación laboral; y tampoco se tomó medida alguna para dejar sin efecto las normas del Decreto Ley 22126 contrarias al artículo 48° de la Constitución.
Más aún, ante las terminantes disposiciones de ésta en materia laboral, a los adversarios del carácter protector del Derecho del Trabajo no les fue posible intentar su modificación, carentes de una base de sustentación para atacarlo o debilitarlo, salvo en ciertas circunstancias.
c) El Convenio 158 de la OIT
Una de ellas fue la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, celebrada en junio de 1982, en la que se debatió en segunda lectura el convenio 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.[9]
Por su importancia, este tema se convirtió prácticamente en el eje de los debates de la Conferencia aquel año, la que, para tratarlo, de conformidad con la Constitución y el Reglamento de la OIT, lo derivó a una comisión conformada por representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores. Como suele ocurrir en todos los debates en la OIT, las posiciones de los trabajadores, quienes por lo general promueven los puntos del temario, son enfrentadas, casi siempre radicalmente, por los empleadores; los representantes de los gobiernos suelen guardar una actitud más bien mesurada, a tono con sus ordenamientos legales y la política de sus gobiernos. Sin embargo, en aquella comisión, el consejero del gobierno peruano acreditado para participar como delegado de éste, en lugar de emitir su voto de conformidad con lo que mandaba la Constitución de 1979, votaba con los empleadores, quienes se oponían a la estabilidad en el trabajo y proponían, por el contrario, la mayor liberalidad posible para despedir.
Finalmente, el texto del Convenio resultó aprobado en la comisión, en cuanto favorece a los trabajadores por los votos de los representantes laborales y de algunos gobiernos, y en cuanto favorece a los empleadores por los votos de los delegados de éstos y de gobiernos en cuyos países no existían regímenes de estabilidad; luego fue sometido a la Conferencia donde se le aprobó. Los dos delegados gubernamentales, el delegado de los empleadores y el delegado laboral del Perú votaron a favor del Convenio.
El Convenio 158 de la OIT no admite el principio de la estabilidad real. En efecto, prescribe que si un tribunal de justicia, un tribunal arbitral o un árbitro 'llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posibles, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.” (art. 10°). Aludiendo a las causas del despido, señala muy genéricamente que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” (art. 4o), terminología reproducida por el Decreto Legislativo 728 en su primera versión.
Reconoce un plazo de caducidad para ejercer la acción contra el despido (art. 8o, 3o).
Y en cuanto al despido por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos prevé sólo la consulta a los representantes de los trabajadores (art. 13°) y la notificación a la autoridad competente de la intención de despedir por tales causas.
Quedan excluidos de las normas indicadas los trabajadores con contratos a plazo determinado, en periodo de prueba y para trabajos ocasionales (art. 2o, 2)
Por tales disposiciones, de menor alcance protector de los trabajadores que la legislación peruana en aquel momento, el Convenio 158 se convirtió, en una suerte de proyecto político laboral de los abogados de los empleadores peruanos.
Sin embargo, no tuvo una repercusión inmediata, y en uno que otro debate, promovido luego de haberse instalado el equipo que gobernó el país a partir de 1985 preparando el cambio del Decreto Ley 22126, casi nadie se atrevió a defenderlo.
Así llegamos a junio de 1986 con una crisis atenuada transitoriamente por la suspensión de los pagos de la deuda externa. Para entonces, las centrales sindicales CGTP y CTP habían tramitado ante el Gobierno y su mayoría parlamentaria la derogatoria del período de tres años para lograr la estabilidad en el trabajo. El nuevo equipo gobernante aceptó hacerlo y resolvió sustituir el Decreto Ley 22126 por una nueva ley con un contenido similar al de éste, salvo en algunos aspectos accesorios, y eliminado el plazo de tres años para obtener la estabilidad que se redujo a tres meses. Tal fue la Ley 24514 del 4/6/ 1986, con lo que se retomó, en lo fundamental, al régimen del Decreto Ley 18471 y su reglamento.
No obstante, el Gobierno no acató del todo su ley, pues siguió aplicando el Decreto Supremo 031-85-TR del 4/10/1985 por el que se había facultado a las empresas a contratar trabajadores sin estabilidad para un tumo adicional, y luego dictó el Decreto Supremo 018-86-TR el 28/7/1986 por el que se posibilitaba el empleo de trabajadores sin estabilidad en un Programa Ocupacional de Emergencia; además, la propia Ley 24514 excluía de su campo a los trabajadores con jomadas de menos de cuatro horas (art. 2o), en términos iguales a los del Decreto Ley 22126.
Con la nueva Ley, la posibilidad de despedir arbitrariamente fue limitada, pero los despidos continuaron, y el desempleo siguió creciendo, más que por obra de las disposiciones legales, por la crisis y la ya incontenible inflación que alcanzó cifras gigantescas en ese quinquenio.
En el Perú, la flexibilidad del Derecho del Trabajo comenzó en la segunda mitad de 1991 con un conjunto de disposiciones con las que se dio curso a cambios sustanciales destinados a reducir las remuneraciones, introducir la inestabilidad real en el empleo, reforzar el poder del empleador y hacer del trabajo una fuente de recursos para determinadas entidades financieras.
Gran parte de estas medidas figura en el Decreto Legislativo 728 del 8/11/1991, denominado Ley de Fomento del Empleo, a modo de justificación, aun cuando su intención real no fuera promoverlo.
Luego del 5 de abril de 1992, los cambios en la legislación laboral se intensificaron, y continuaron el año siguiente en la misma dirección para alcanzar en 1993 un nivel constitucional.
Ahora parece claro que la aprobación de una nueva Constitución fue promovida, por una parte, para darle al país un marco legal favorable a la libertad del mercado en general (arts. 58°, 59°, 61°, 63°), a la soberanía de los contratos (art. 62°), a la limitación de la intervención del Estado en materia económica empresarial (art. 60°) y a la desaparición del principio de estabilidad laboral (art. 27°); y, por otra, para instituir la reelección presidencial (art. 112°).
Cuando el proyecto de esta Constitución fue debatido en 1993, los trabajadores carecían absolutamente de presencia en el Congreso Constituyente Democrático y las organizaciones sindicales habían perdido gran parte de su fuerza de contestación, principalmente por la disminución de la mano de obra empleada en las empresas.
A pesar de ello y buscando mostrar una imagen de consenso en la elaboración de los artículos de la Constitución relativos al trabajo y la seguridad social, un grupo de abogados defensores de los empleadores logró atraer a algunos profesores y abogados simpatizantes de la defensa de los trabajadores a sus reuniones donde se exponía el proyecto de esos artículos que habían elaborado, los que luego fueron aprobados sin cambios por el Congreso Constituyente Democrático.
Despejado el panorama constitucional, el Gobierno y su grupo parlamentario, a instancias del lobby empleador, no tuvieron ya obstáculos legales para derogar las disposiciones que aún prescribían la estabilidad real, a pesar de lo cual tuvieron que aprobarlas por sorpresa una noche de julio de 1995. Tal fue la génesis de la Ley 26513 promulgada el 27/7/1995 que modificó numerosos artículos del Decreto Legislativo 728, y cuyo texto único fue dado por el Decreto Supremo 005-95-TR del 17/8/1995.[10]
Luego de estas modificaciones, el D. Leg. 728 permite:
- El despido de los trabajadores sin expresión de causa, sin preaviso y sin ninguna formalidad (art. 72°), bastando el pago de una indemnización equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicios hasta un máximo de doce remuneraciones. Si el empleador decide no pagarla (art. 71°), el trabajador tendrá que interponer una demanda ante la justicia laboral (art. 69°), para saber, al terminar el proceso luego de unos tres o cuatro años de litigio, si el empleador se la pagará, en el caso de un despido infundado, o si será reintegrado en la empresa de comprobarse la existencia de alguna rarísima causa de nulidad del despido (art. 67°). En todo caso, el interés que el empleador deberá abonarle al trabajador por las sumas no pagadas oportunamente, ya se deban por remuneraciones y otros conceptos, ya por la indemnización de despido, será mucho menor que el interés que el empleador tenga que pagarle a un banco por una suma prestada equivalente, según el Decreto Ley 25920 del 27/12/1992.
-La contratación de trabajadores a tiempo determinado, mediante contratos sujetos a modalidad, de las más variadas clases, con lo que el empleo permanente se convierte en una excepción. Pese a que estas modalidades sólo deberían proceder cuando el trabajo sea necesario por necesidad de mercado o para aumentar la producción, o si el trabajo fuera de naturaleza temporal (art. 87°), numerosas empresas contratan a sus trabajadores mediante aquellos contratos para tareas de naturaleza permanente, situación tolerada por una administración pública del trabajo que ha reducido a su mínima expresión el servicio de inspección.
- La contratación de personas menores de 25 años mediante contratos de formación laboral juvenil hasta por tres años, sin derecho a remuneración ni otros beneficios sociales ni a la seguridad social, sino sólo a una subvención no menor a la remuneración mínima vital y a un seguro privado contra accidentes y enfermedades (art. 13°, d).
-La reducción de personal por motivos económicos y técnicos con un procedimiento relativamente sencillo, en el cual la autoridad administrativa de trabajo puede abstenerse de intervenir omitiendo dictar resoluciones (silencio administrativo positivo, art. 82°), lo que abre una vía relativamente libre para el despido por tales causas.
Por obra de las disposiciones indicadas se ha creado una masa de trabajadores inestable que puede pasar de un empleo a otro, o salir de una empresa y retomar a la misma luego de algún tiempo o de inmediato. Pero, el empleo no ha aumentado.[11]
Por otro lado, esa inestabilidad ha permitido una disminución de las remuneraciones de modo general, complementada con una congelación de la remuneración mínima (132 soles al mes desde abril de 1994). Para las tesis liberales, no se justifica elevarla si es posible hallar gente dispuesta a emplearse por menos.[12]
Además, con las nuevas disposiciones laborales, los empleadores pueden imponer los términos contractuales que deseen, prácticamente, sin limitaciones.
Los siguientes cuadros muestran la evolución del empleo y de las remuneraciones en los treinta últimos años.
POBLACION ECONOMICAMENTE ACTIVA EN LIMA METROPOLITANA, SEGUN NIVELES DE EMPLEO
(Estructura porcentual) (1)
Años
|
Empleo
adecuado
|
Desempleo
|
Subempleo
|
Total
|
1975
|
11.4
|
42.4
| ||
1976
|
12.2
|
44.3
| ||
1977
|
13.9
|
48.2
| ||
1978
|
16.0
|
52.0
| ||
1979
|
17.4
|
51.2
| ||
1980
|
17.4
|
51.2
| ||
1981
|
46.0
| |||
1982
|
49.9
| |||
1985 (a)
|
47.1
|
9.9
|
42.5
|
100
|
1986
|
52.1
|
5.3
|
42.6
|
100
|
1987
|
60.3
|
4.8
|
34.9
|
100
|
1988 (a)
|
55.9
|
7.1
|
37.0
|
100
|
1989
|
18.6
|
7.9
|
73.5
|
100
|
1990
|
18.6
|
8.3
|
73.1
|
100
|
1991
|
15.5
|
5.9
|
78.5
|
100
|
1992
|
14.7
|
9.4
|
75.9
|
100
|
1993
|
12.7
|
9.9
|
77.4
|
100
|
1994
|
16.9
|
8.8
|
74.3
|
100
|
(1) Considera la PEA de 14 años y más.
(a) Cifra estimada por el Ministerio de Trabajo, debido a que en estos años no se efectuaron encuestas de niveles de empleo.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción Social - Dirección Nacional de Empleo y Formación Profesional.
De 1975 a 1982: Instituto Nacional de Estadística, Perú, compendio estadístico, 1982.
De 1985 a 1994: elaboración: CUANTO S. A.
POBLACIÓN ECONÓMICAMENTE ACTIVA POR NIVELES DE EMPLEO EN LAS PRINCIPALES CIUDADES, 1994 (1)
(1) Se refiere a la PEA de 14 años y más. Excluye trabajadores del hogar.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción Social - Dirección Nacional de Empleo y Formación Profesional.
Resultados de la Encuesta de Niveles de Empleo en 14 ciudades principales.
|
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción Social - Dirección General de Empleo y Formación Profesional.
Elaboración: CUANTO S. A., en El Perú en Números, 1992, Anuario Estadístico, 1992, 1993, 1993 por Richard WEBB y Graciela FERNANDEZ BACA.
|
PROMEDIO GENERAL DE REMUNERACIONES EN EL SECTOR
PRIVADO Y REMUNERACIONES MINIMAS VITALES
(En nuevos soles constantes al valor en diciembre de 1991)
|
DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL INGRESO
(Cifras relativas)
Año
|
Remune
ración
|
Ingreso
de
Indepen
dientes
|
Rentas
por
propiedad
|
Utilidades de empresas
|
Intereses
netos
|
Ingreso nacional (1)
|
1960
|
46.22
|
29.38
|
7.18
|
15.32
|
1.91
|
48.2
|
1961
|
47.20
|
29.48
|
7.11
|
14.17
|
2.04
|
53.7
|
1962
|
46.40
|
29.54
|
6.53
|
15.53
|
2.00
|
62.0
|
1963
|
47.91
|
28.16
|
6.30
|
15.21
|
2.41
|
67.5
|
1964
|
47.91
|
28.86
|
5:83
|
15.57
|
2.03
|
81.2
|
1965
|
48.22
|
27.70
|
5.82
|
16.39
|
1.87
|
95.9
|
1966
|
54.14
|
24.04
|
4.76
|
15.47
|
1.59
|
129.0
|
1967
|
49.44
|
28.39
|
5.23
|
15.66
|
1.28
|
129.4
|
1968
|
49.50
|
28.11
|
5.39
|
15.49
|
1.51
|
151.4
|
1969
|
49.19
|
29.46
|
5.28
|
14.40
|
1.67
|
165.9
|
1970
|
46.69
|
27.38
|
4.50
|
19.86
|
1.57
|
200.2
|
1971
|
49.49
|
26.25
|
4.51
|
18.31
|
1.43
|
219.6
|
1972
|
51.38
|
25.58
|
4.44
|
17.27
|
1.32
|
244.9
|
1973
|
48.94
|
23.99
|
4.03
|
22.32
|
0.73
|
305.7
|
1974
|
46.93
|
24.10
|
3.83
|
23.73
|
1.41
|
386.2
|
1975
|
48.25
|
25.41
|
3.73
|
21.48
|
1.12
|
469.5
|
1976
|
47.25
|
25.10
|
3.26
|
23.29
|
1.11
|
649.3
|
1977
|
46.29
|
24,46
|
3.09
|
25.08
|
1.08
|
890.8
|
1978
|
42.46
|
24.79
|
2.82
|
28.62
|
1.31
|
1,366.7
|
1979
|
35.85
|
23.45
|
2.59
|
35.59
|
1.51
|
2,588.2
|
1980
|
38.64
|
24.43
|
2.33
|
32.90
|
1.69
|
4,164
|
1981
|
37.96
|
23.40
|
1.88
|
35.71
|
1.05
|
8,666
|
1982
|
39.14
|
25.54
|
1.82
|
32.52
|
0.98
|
14,577
|
1983
|
41.10
|
25.97
|
1.63
|
30.43
|
0.87
|
26,042
|
1984
|
37.47
|
27.04
|
1.21
|
31.21
|
3.07
|
57,983
|
1985
|
34.78
|
27.60
|
0.84
|
33.38
|
3.41
|
157,053
|
1986
|
36.86
|
29.16
|
0.62
|
32,11
|
1.26
|
311,477
|
1987
|
37.98
|
26.46
|
0.50
|
33.78
|
1.27
|
640,652
|
1988
|
31.85
|
26.47
|
1.92
|
38.58
|
1.13
|
4’132,398
|
1989
|
31.46
|
26.23
|
2.12
|
39.03
|
1.15
|
100,282
|
1990
|
29.00
|
26.63
|
2.54
|
41.24
|
0.59
|
5'950,456
|
1991
|
18.59
|
26.67
|
12.17
|
42.40
|
0.17
|
29’888,227
|
1992
|
20.09
|
26.73
|
13.31
|
39.69
|
0.18
|
47’875,348
|
DISTRIBUCION FUNCIONAL DEL INGRESO
(Cifras relativas)
(1) De 1960 a 1988 nuevos soles corrientes. De 1989 a 1992 miles de nuevos soles.
Fuente:
1960 a 1980: I. Yépez del Castillo, J. Bernedo Alvarado, La Sindicalización en el Perú.
1981 a 1992: CUANTO S. A., El Perú en Números, 1991, 1993.
Elaboración: ADEC-ATC, Unidad de Estadística, en Cuadernos Laborales, diciembre 1994.
Como puede verse en los cuadros anteriores, el valor real de las remuneraciones ha tendido a bajar, y correlativamente la riqueza nacional se ha redistribuido a favor de los empresarios y otros propietarios.
C.- LA EMPRESA Y LA FUERZA LABORAL COMO FUENTE DE RECURSOS FINANCIEROS
Otras reformas de la legislación del trabajo y de la seguridad social han apuntado a posibilitar la extracción de recursos, derivados de ciertos derechos sociales preexistentes o de obligaciones legales nuevas, cargados al costo de la mano de obra y, por lo tanto, trasladados al precio de los bienes y servicios, para transferirlos a determinadas entidades financieras y al Estado. Así se tiene:
-Recursos para los bancos: el 8.33% sobre el importe de las remuneraciones pagadas, excepto a los trabajadores contratados por menos de cuatro horas diarias (D. Leg. 650 del 23/6/1991).
-Recursos para las compañías de seguros: algo menos de un 2% sobre las remuneraciones pagadas, por el seguro de vida de los trabajadores con cuatro o más años de servicios (D. Leg. 688 del 4/11/1991).
-Recursos para las administradoras de fondos privados de pensiones (AFP), el 13.4 % de las remuneraciones de los trabajadores afiliados (algo más de 1’200,000 a la fecha). El porcentaje indicado subirá al 14.4 el 1/1/1997 (Ley 26504 del 17/7/1995; por el Decreto Ley 25897 del hasta el 31/7/1995 era el 15.4 sobre las remuneraciones.
-Recursos para el Estado: el 9% sobre las remuneraciones pagadas, como contribución para el FONAVI (Decreto Ley 23981 del 7/12/1992, Ley 26233 del 16/10/1993).
¿Se han traducido estas medidas en una posibilidad de crecimiento de la economía y de incremento del empleo?
Al parecer su efecto sobre el crecimiento de la economía no ha sido tangible, y es posible que esos capitales hayan sido invertidos más en la comercialización interna, en la importación, en la especulación, y en préstamos al Estado que en la producción. En todo caso, su efecto sobre el empleo ha sido, por tal causa, casi nulo.
CONCLUSIONES
Del análisis precedente se puede obtener las conclusiones siguientes:
1.- No son las normas protectoras del trabajador la causa del desempleo. Este es un efecto inherente a la estructura económica y a su funcionamiento. No se ha agotado el análisis a este respecto. En todo caso se debería adoptar otro modelo económico.
2.- Las normas laborales podrían ayudar, por el contrario, a limitar el desempleo si confirieran estabilidad real al trabajador en la empresa, aun cuando, en tal caso, sólo tendrían un efecto económico marginal en la medida en que los despidos disciplinarios, de aplicarse efectivamente esas normas, serían relativamente poco numerosos. No se podría limitar los despidos económicos y técnicos, o por caso fortuito o de fuerza mayor, pero tendrían que hallarse debidamente comprobados. El silencio administrativo en cualquier procedimiento administrativo debe desaparecer por infringir el artículo 2o, 20 de la Constitución.
3.- Se debería tender a una redistribución del tiempo de trabajo: jornadas más breves, limitación de las horas extraordinarias, goce efectivo del descanso vacacional.
4. - Los contratos de trabajo a plazo determinado no podrían ser limitados, si satisfacen necesidades reales de las empresas.
5.- Se debería uniformar los derechos sociales de los trabajadores, cualesquiera que sean la duración de la jomada y la duración de los contratos, de manera de colocar la inversión en fuerza de trabajo en el mercado en similares condiciones y para cumplir, además, con el precepto constitucional de igualdad ante la ley. Asimismo, se debería eliminar el arriendo de trabajadores (contratos temporales o Services), por ser un procedimiento de superexplotación de la mano de obra y por su inspiración profundamente inmoral. La competitividad de las empresas debería basarse en otros factores distintos a los derechos que la ley reconoce o debería reconocer a los trabajadores.
6.- Se debería tender a una elevación progresiva del poder adquisitivo real de las remuneraciones para contribuir al aumento de la capacidad de compra de la población en general. Las remuneraciones mínimas deberían ser reajustadas, por lo menos, siguiendo el ritmo de la inflación anual.
7.- Se debería tender a una reforma total de la formación profesional, incluso la que puede impartirse a través de la educación primaria, secundaria y superior, dando curso a una suerte de movilización nacional para colocar al país en condiciones de afrontar la necesidad de la competitividad y la producción.
8.- Se debería modificar el tratamiento dado a los depósitos de los trabajadores procedentes de sus derechos sociales dándoles una participación en los resultados obtenidos con su utilización, puesto que se trata de depósitos cautivos obligatorios, sin riesgo para las empresas depositarías. Asimismo, se debería privilegiar la inversión de estos capitales en la producción y construcción de viviendas para los trabajadores.
9.- Se debería crear consejos integrados por representantes de los empleadores, los trabajadores y otros sectores concernidos, como instancias consultivas, en relación a los problemas económicos y sociales del país.
10.- Se debería estimular la negociación colectiva en sus varios niveles para establecer, además, las condiciones en que se podría redistribuir el tiempo de trabajo global, organizar la formación profesional y adoptar otras medidas relativas a las relaciones laborales.
11.- Se debería darle a la inspección de trabajo las condiciones legales y materiales para que cumpla el rol que le corresponde en aplicación del principio de protección del trabajador que debe informar la legislación laboral.
Lima, junio de 1996
[1] Sobre los orígenes de la flexibilidad puede verse del Autor, Entre la protección del trabajador y la flexibilidad, en Quo vadis jus?, Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Ricardo La Hoz Tirado, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994.
[2] En relación a Francia es sumamente explicito el artículo de Antoine JEAMMAUD, Diez años de Derecho del Trabajo en Francia, en Relaciones Laborales, Revista Critica de Teoría y Práctica , nº 1-2, Madrid , enero 1996. En relación a España puede verse Las Relaciones Laborales y la Reorganización del Sistema Productivo, edición preparada por Federico DURAND LOPEZ, Córdoba, España, 1983, Publicaciones del Monte de Piedad y la Caja de Ahorros de Córdoba. En este libro se incluyen los trabajos de varios de los más ilustres laboralistas españoles, sobre la flexibilidad cuando ésta fue lanzada en España en 1982 y 1983.
[3]En Alemania se ha tratado, sobre todo, de crear empleos en base a una reducción del tiempo de trabajo y las horas extraordinarias a cambio del compromiso de una moderación salarial. En Francia, por el acuerdo interprofesional del 6/9/ 1995, se trata de estimular la jubilación anticipada con un reclutamiento de trabajadores equivalente al de los trabajadores que se retiran, y por el acuerdo interconfederal del 31/1O/ 1995, para reducir la duración del tiempo de trabajo y posibilitar la creación de nuevos empleos, acuerdo éste de trámite difícil por la resistencia de la Confederación Nacional del Patronado Francés (CNPF).
[4] Para numerosos empleadores lo que cuenta es la ganancia inmediata como quiera que se le obtenga, incluso a costa de los recursos destinados a combatir al desempleo. Jacques LE GOFF dice, a este respecto: "Hace más de quince años los expertos llaman la atención de quienes deciden sobre el famoso “droit d'aubaine” (expresión francesa que quiere decir "derecho a un beneficio o ventaja sorpresivos o inesperados”, JRV) pegado como su sombra al sistema de ayudas financieras para el empleo. Estas, se constata, no contribuyen sino marginalmente a la creación de estos empleos que, sin ellos, no habrían visto nunca la luz del día. Y sucede igual, cuando las exoneraciones de las cargas sociales se acuerdan de manera general, como fue desde 1994 (reducción de las cargas sociales sobre los salarios bajos hasta un 120% de la remuneración mínima) sin ninguna contrapartida. Cuando el exministro del Empleo, Michel Giraud, en su balance de la Ley quinquenal del 20 / 12/ 1993 lanza con hermosa seguridad ¿Quién discute ahora que aligerar las cargas sociales sobre los bajos salarios trae como resultado salvaguardar o restablecer el empleo?, es Jacques Chirac quien le replica quince días después, mencionando los casos de “numerosas empresas que se han embolsillado los beneficios de la disminución del costo del trabajo sin preocuparse de crear empleos”. La mención revela claramente la amplitud de prácticas discutibles que los patrones mismos no vacilan en fustigar: “es una pérdida de espíritu cívico que se encuentra al nivel de las empresas.- exclama Claude Bebear, presidente del directorio de Axa- algunos se benefician con cinismo de numerosas primas gubernamentales destinadas a la promoción del empleo. Contratan desempleados y embolsan la prima correspondiente, luego las arrojan y contratan otros para recibir nuevas primas. Esto genera cargas suplementarias para las empresas honestas e impuestos para los ciudadanos”. Opinión corroborada por la revista L`Entreprise, una de cuyas recientes encuestas muestra que, si el 80% de los empleadores interrogados dudan de la eficacia de las ayudas, ¡el 60% de ellos se han beneficiado de las mismas!”. Una política de empleo a la deriva, en Le Monde Diplomatique, mayo 1966, por internet. Tal vez esta situación no es distinta en otros países.
[5] “Así, cerca del 40% de las ofertas destinadas a reemplazar asalariados conciernen a sectores mal pagados, hotelería y reparación, sectores que, sin embargo, no representan sino el 20% del empleo total (...) Si la desindustrialización del Reino Unido ha desencadenado, primero, una baja de los niveles de remuneración en los sectores en crisis, ella ha provocado, luego, una evolución idéntica en las industrias a las que han ido los antiguos asalariados de las empresas que acababan de cerrarse. Pero, sobre todo, ha acelerado la descalificación del trabajo. En primer lugar porque el debilitamiento de los sindicatos y su exclusión de los dispositivos para poner a punto la formación profesional no les han permitido resistir las ofensivas de los empleadores, y proteger el saber de sus miembros. Luego, porque las empresas tienden a responder a cualquier dificultad utilizando los recursos destinados a la formación, contentándose con instruir a sus empleados en lo estrictamente necesario para satisfacer sus necesidades inmediatas. Añadida a la baja de remuneraciones y al pesimismo creciente sobre las perspectivas de la industria, esta descalificación no ha hecho sino desanimar más aún a los demandantes de empleo más motivados”. Jonathan MICHIE, Quand les bas salaires nuisent ...à la compétitivité, en Le Monde Diplomatique, setiembre 1995, por Internet.
[6] En la reunión de los presidentes y primeros ministros de los siete países más altamente industrializados, G-7, llevada a cabo en Lyon-Francia la semana del 24 al 29 de junio de 1996, a proposición del gobierno de los Estados Unidos, se debatió la idea de la mundialización de la economía.
[7] Ha llegado a enraizarse tanto esta expresión que, luego de haber sido derogada la Ley 4916 por la Ley 25513 del 28/7/1995, en ciertos medios oficiales se siguió dándola por vigente e incluso en ciertas normas. Así, el D.S. 006-96-MTC del 13/6/1996 sobre el Estatuto de la Formalización de la Propiedad Informal, establece que “De conformidad con el D. Leg. Nº 803 el régimen general de los trabajadores de la COFOPRI es el de la Ley 4916, ampliatorias, modificatorias y conexas”. (art 24º)
[8] Puede verse la evolución de la legislación del trabajo y de seguridad social en el Perú, en la obra del Autor Legislación Laboral, 1º ed. 1980, 2o ed. 1988 y 3º ed. 1992.
[9] La delegación del Perú a esta reunión estuvo presidida por el Ministro de Trabajo, Alfonso Grados Bertorini.
[10]No obstante que el artículo 62º de la Constitución dispone que “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.”, categoría en la cual se encuentran los términos de los contratos de trabajo y las convenciones colectivas, de hecho, la Ley 26513 dispuso la modificación de los contratos de trabajo vigentes al momento de ser promulgada esta ley, cuyo contenido se integraba también por las disposiciones de la legislación anterior a la Ley 26513. Tratando de convalidar esta infracción constitucional contra los trabajadores, la octava disposición transitoria, derogatoria y final de la Ley 26513 dispuso que “En aplicación de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a efectos de lo dispuesto en el Artículo 62° de la misma, debe entenderse que la Ley Laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato de trabajo por pacto expreso.” La octava disposición de la Constitución de 1993 aludida establece que “Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional.” Pero, esta disposición no alude, como se ve, a artículos como el 62° de la Constitución que es imperativo por sí mismo por ser directo y claro, y no requiere de leyes de “desarrollo constitucional’ como otros artículos formulados en términos más abstractos o que dejan a la ley su reglamentación.
[11]Parodiando a César Vallejo, en su poema Masa, se podría decir: “Pero, el empleo, ¡ay! siguió muriendo.”
[12]Más aún, algunos teóricos y abogados de empresarios sostienen que se debería bajar las cargas sociales para promover el empleo, fórmula engañosa que, en Argentina, por ejemplo, donde las cargas sociales fueron reducidas entre un 40 y 60% desde 1994 no ha podido impedir que se pierdan en este lapso 40,000 empleos.
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