LA ASIGNACIÓN POR CUMPLIR 25 Y/30 AÑOS DE SERVICIOS AL ESTADO SEGÚN LA NUEVA LEY UNIVERSITARIA 30220- Dr. Francisco Javier Romero Montes

LA ASIGNACIÓN POR CUMPLIR 25 Y/30 AÑOS DE SERVICIOS AL ESTADO SEGÚN LA NUEVA LEY UNIVERSITARIA 30220. 

Estos beneficios fueron establecidos, por primera vez en la legislación peruana, por el Reglamento del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo 522 del 26 de julio de 1950, tal como puede apreciarse en sus artículos 82° y 86°. En este caso, el Decreto Ley 11377 (Estatuto y Escalafón del Servicio Civil) no se refirió a estos beneficios, pero fue su Reglamento, antes señalado, el que crea las asignaciones por 25 y 30 años de servicios como una remuneración que debía abonarse por una sola vez, a los servidores públicos.

Posteriormente,  el 25 de marzo de 1984 se promulga el Decreto Legislativo 276 que modifica el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (Decreto Ley 11377 y su Reglamento, antes referidos). Este Decreto Legislativo, en su artículo 43, nos da el concepto  de remuneraciones de los funcionarios y servidores públicos, los mismos que están constituidos por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios. Este mismo artículo precisa que los beneficios son los establecidos por las leyes y Reglamento y son uniformes para toda la administración pública.

El mismo Decreto Legislativo 276, en su artículo 54°,  precisa que son beneficios  de los funcionarios y servidores públicos, la asignación por cumplir 25 o 30 años de servicios. Se otorga por un manto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales al cumplir 25 años de servicios y tres remuneraciones mensuales al cumplir 30 años, otorgándose por una sola vez.

Del  texto de los artículos 43° y 54° del Decreto Legislativo 276 fluye, sin ninguna duda, que las asignaciones por cumplir 25 y 30 años de servicios están catalogadas como remuneraciones.

Aplicación de las asignaciones a los docentes de las universidades públicas.

El 9 de Diciembre de 1983 entra en vigencia la Ley Universitaria 23733, la misma que no regulaba el otorgamiento de las asignaciones por cumplir 25 y 30 años de servicios por parte de los docentes universitarios de universidades públicas,  pero se les hizo extensivo, tal beneficio, en su condición de servidores públicos, en aplicación de la Primera Disposición Complementaria Transitoria y Final del Decreto Legislativo 276  y el artículo 52, inciso g de la Ley 23733, ya derogada por la Ley 30220.

La actual Ley Universitaria 30220, publicada el 9 de Julio del año 2014, tampoco hace referencia a las asignaciones por 25 y 30 años de servicios, pero el artículo 88 de la misma, contempla los derechos de los docentes y dentro de los cuales no aparece las asignaciones citadas.

Puntos Controvertidos

Frente a estos antecedentes, la Autoridad Nacional del Servicio Civil  de la Presidencia del Consejo de Ministros y la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas,  consideran que la asignación por los 25 y 30 años de servicios, no pueden seguir percibiendo los docenes de las universidades públicas a partir del  9 de julio del año 2014 si a esa fecha no habían cumplido los 25 o 30 años de servicios, de acuerdo a la vigencia de la Ley 30220.

Los fundamentos que alegan es que ese beneficio lo han perdido porque el artículo 88° de la Ley 30220 no lo señala expresamente como un derecho de los docentes universitarios. En ese orden, no se podría invocar la supletoriedad determinada por la Primera Disposición Complementaria Transitoria y Final del Decreto Legislativo 276.

En el mismo sentido se han pronunciado los funcionarios de la Universidad de San Marcos que han emitido informes sobre este tema.

Pero tales afirmaciones no tienen sustento legal, porque el art. 96° de la misma ley 30220 señala que los docentes tienen derecho a percibir, además de sus sueldos básicos, las remuneraciones complementarias establecidas por ley cualquiera sea su denominación, (cuarto párrafo).

La solución.

En primer lugar, para resolver el problema en cuestión, hay que aplicar el Derecho. Pero el derecho no sólo está en el artículo 88° de la Ley 30220, que es lo que se arguye para no pagar las asignaciones, por los 25 y 30 años de servicios, a los docentes de las universidades públicas, con lo cual se afecta su derecho consagrado en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley, incurriéndose en un acto de discriminación, al negarles a  tales docentes universitarios, su calidad de servidores públicos.   

Para no incurrir en semejante despropósito es indispensable recurrir a las demás fuentes del derecho como son la doctrina, la Constitución y demás leyes, la jurisprudencia, la costumbre, etc.

Este criterio está consagrado en el art. 1° del Título preliminar de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de las Remuneraciones del Sector Público (Decreto Legislativo 276), que establece que la carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes de los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios a la administración pública.

Por lo tanto, no estamos de acuerdo con los argumentos formulados por los señores funcionarios que consideran que si la Ley 30220 no los señala, en su artículo 88°,  el derecho de las asignaciones por los 25 y 30 años de servicios, no es posible seguir abonando tal beneficio en razón que no se podría invocar la supletoriedad determinada por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 276, por cuanto con la Ley 23733 si era posible, pero con la Ley 30220 es imposible.

En primer lugar, el artículo 88° de la Ley 30220 no es taxativo sino referencial, tal como lo establece el punto 88.13 de la misma ley. Si tuviéramos que atenernos a este artículo muchos derechos habrían dejado de existir, tal por ejemplo, el derecho a las remuneraciones, a las condiciones de trabajo y otros beneficios de los que los profesores universitarios gozan, en su calidad de servidores públicos, por el hecho de no estar expresamente señalados por el citado art. 88. Creemos que ese no es el fin ni objetivo de la Ley 30220

La propuesta de los funcionarios que se oponen al pago del beneficio, le niegan a los docentes su calidad de servidores públicos y consideran que el Decreto Legislativo 276 no les es  aplicable, a pesar que la legislación nacional diga lo contrario.

Los docentes universitarios de universidades públicas siempre fueron considerados como servidores públicos, desde la Ley 11377 del año 1950, que en su art. 1° consideró Empleado Público a toda persona que desempeña labores remuneradas en las reparticiones del Estado. Criterio similar aparece en  el art. 1° del Decreto Legislativo 276, al referirse a  la carrera Administrativa, puntualizando, en su art. 24°, inciso c, que es derecho de los servidores públicos percibir remuneraciones, incluyendo las bonificaciones  y beneficios que procedan conforme a ley.  

La Constitución vigente en su art. 15° señala que el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. En el mismo sentido, el Art. 39° dispone que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.

Por su parte la propia Ley 30220, en su art. 1° dispone que el Ministerio de Educación sea el ente rector de la política de aseguramiento de la calidad de la educación superior universitaria, lo que revela el ámbito público de las universidades públicas.

En cuanto a las remuneraciones, la misma ley 30220, en su artículo 96°, párrafo cuarto, establece que los docentes tienen derecho a percibir, además de sus sueldos básicos, las remuneraciones complementarias establecidas por ley cualquiera sea su denominación.

Las asignaciones por los 25 y 30 años de servicios son remuneraciones por mandato de La Ley 11377 y su Reglamento, por el Decreto Legislativo 276 y de acuerdo al art. 96° de La Ley 30220.

Los dispositivos señalados nos demuestran que los docenes, de las universidades públicas, son servidores públicos y por lo tanto, le son aplicables no sólo la Ley 30220, sino fundamentalmente el Decreto Legislativo 276, que es la  Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de las Remuneraciones del Sector Público.

Pero no basta señalar los dispositivos legales que fundamenta el derecho, sino los principios que  se violarían  y  que crearían una situación injusta.

Hemos encontrado que la legislación peruana, desde el año 1950, consideró a las asignaciones por 25 y 30 años como una remuneración, las mismas que tienen un carácter intangible, por sus fines alimentarios. Reducirlas implica afectar necesidades fundamentales, es por eso que de acuerdo al principio de intangibilidad de las remuneraciones no se puede reducirlas y tienen un carácter de irrenunciables.

Igualmente se afecta el principio de la igualdad ante la Ley, lo que supone una discriminación prohibida por el art. 2, inciso 2 de la Constitución.

La Ley 30220 no  ha derogado al Decreto Legislativo 276. Tampoco ha derogado las asignaciones por los 25 y 30 años. Están establecidas en su art. 96°. La derogación tiene que ser expresa. El simple silencio que hace el art.88° no significa que lo derogó, más si se trata de una asignación que tiene fines alimentarios e intangibles.

CONCLUSIONES:

1.- Los docentes universitarios que laboran en las universidades públicas, son servidores públicos de acuerdo a la Constitución, el Decreto Legislativo 276 y la propia Ley 30220.

2. Las Universidades Públicas, en su calidad de empleadores, están obligadas a pagar todas las remuneraciones de sus docentes, de conformidad con la Constitución, el Decreto Legislativo 276 y el artículo 96° de la Ley 30220.

                                                  

   Lima, setiembre del 2018 

        

   Francisco Javier Romero Montes

   Profesor de la Universidad de San Marcos

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE DESCARRILA UNA SENTENCIA CONTRA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATADOS-Dr. Jorge Rendón Vásquez

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE DESCARRILA

UNA SENTENCIA CONTRA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATADOS

Por Jorge Rendón Vásquez

Según la Constitución, “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución” (art. 201º). Por lo tanto, su función es declarar la inaplicabilidad de cualquier hecho, omisión o norma por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona “que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución” (art. 200º).

El Tribunal está obligado a decidir en casos concretos sometidos a su conocimiento. Y debe hacerlo, citando textualmente la norma constitucional infringida, puesto que, de lo contrario, no estaría controlando la aplicación de la Constitución e incurriría en arbitrariedad. “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.” (Código Procesal Constitucional, Ley 28237, art. II).

No está facultado para legislar ni para reglamentar las leyes, ni para pronunciarse de manera genérica sobre ciertas situaciones o casos que lleguen a su conocimiento e imponer normas de fondo o procesales.

Sin embargo, actuando como una instancia omnipotente, el Tribunal Constitucional, con su nueva composición, se ha salido de sus carriles en su sentencia del 16/4/2015 (Expte. 05057-2013-PA/TC JUNÍN[1]), agraviando a una empleada del Poder Judicial contratada que reclamaba su reposición y a los demás empleados públicos contratados, y expidiendo leyes y reglamentos de carácter general con argumentos especiosos. 

El caso es el siguiente:

Una secretaria judicial fue contratada a plazo determinado para realizar labores de naturaleza permanente, bajo el régimen de la actividad privada regido por el Decreto Legislativo 728; se le renovó el contrato varias veces hasta que fue despedida. Ella sostuvo que, según esta norma, habiéndose desnaturalizado el contrato, este se convirtió en uno de naturaleza indefinida, y, por lo tanto, su despido fue arbitrario.

El Poder Judicial contestó la demanda aduciendo que esa empleada ingresó a laborar sin concurso público y que su despido no constituyó “afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del Decreto Legislativo 728”.

En su sentencia, el Tribunal Constitucional se pronunció a favor del Poder Judicial, declarando infundada la demanda. La suscribieron cinco de sus siete miembros: Óscar Urviola Hani, Manuel Miranda Canales, Carlos Ramos Núñez, Marianela Ledesma Narváez y Eloy Espinoza-Saldaña Barrera.

No se invoca en ella ningún artículo de la Constitución por el cual la demandante carezca del derecho a permanecer en el empleo, que le reconocen el art. 22º, derecho al empleo, y el art. 27º, prohibición del despido arbitrario, aplicables cuando en el régimen laboral de la actividad privada se desnaturaliza los contratos a plazo fijo, haciendo prestar al trabajador servicios de naturaleza permanente (Decreto Legislativo 728, TUO D.S. 003-97-TR , art. 77º, incisos a, b y d), en cuyo caso gana el derecho a continuar en el empleo. 

En el numeral 4-c, punto 8, de los fundamentos de la sentencia  se dice: “El artículo 40º de la Constitución establece que «La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.»”. Y en el numeral 5, punto 9, se añade “que conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley Nº 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo 5º establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de mérito para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.” En consecuencia, para este criterio, los trabajadores de la administración pública que no han ingresado por concurso público pueden ser despedidos en cualquier momento.

A los cinco vocales firmantes de la sentencia no les ha interesado analizar el contenido y la extensión de la norma constitucional que citan: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa”. Ella no dispone que haya una sola ley de ingreso a la carrera administrativa, ni que el ingreso al trabajo en la administración pública sea por concurso.

Se debía entender que la carrera administrativa y el ingreso al trabajo en el servicio público deberían estar regidos por una sola ley. Y así fue en nuestro país hasta 1980. Luego, se comenzó a dar leyes especiales para ciertas entidades, sometiendo a sus empleados al régimen de la actividad privada, que no exige el concurso público. Esta anomalía se generalizó en la década del noventa, bajo el gobierno de Fujimori, feria en la cual el Poder Judicial obtuvo también la suya: Ley 26586, de abril de 1996. La vigente Ley 28175, Marco del Empleo Público, admite que “Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas.” (art. III). Un régimen especial es el regulado por el Decreto Legislativo 728, que tiene sus propias reglas de ordenamiento del trabajo, la remuneración, la contratación, la terminación del empleo, etc., y es tan ley como las otras específicas de la carrera administrativa. Por eso, las entidades estatales con este régimen han seguido contratando a su personal, aplicándole sus reglas, y las leyes de presupuesto público prevén el gasto en personal de conformidad con ellas, en cuya aplicación no pueden intervenir los empleados. ¿De dónde sacan entonces los cinco vocales del Tribunal Constitucional que el Decreto Legislativo 728 no es aplicable a los empleados públicos contratados bajo sus alcances? Se les ha ocurrido simplemente, ¿envanecidos por la creencia de estar más allá del bien y del mal, en un balcón que los demás ciudadanos sólo pueden mirar desde abajo? 

El concurso de ingreso a la administración pública fue establecido por el Decreto Ley 11377, de 1951, luego reproducido en el Decreto Legislativo 276, de 1984. y en la Ley 28175, de 2004. Su fundamento es la naturaleza del Estado, entidad formada por todos los ciudadanos, a la cual ellos tienen el derecho originario de acceder, como lo prescribiera el art. 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de 1789: “Todos los ciudadanos siendo iguales ante la ley son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos.” En el Perú, para darle marco a la contratación de personal como clientelaje político, los partidos y quienes andan tras ellos adulándolos han prescindido del concurso al que la vigente Constitución no obliga (como tampoco la de 1979, tan celebrada por algunos).

En esta sentencia, sus cinco autores, dándole el carácter de precedente vinculante (punto 2 de la parte resolutiva), emiten normas obligatorias que sólo la ley puede establecer: “las entidades estatales deberán imponer las sanciones que corresponda a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia …” (punto 20) y reglamentan minuciosamente esta disposición; “en los casos en que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado” (punto 18); “las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado deberán ser declaradas improcedentes” (punto 21); 

A la demandante ni siquiera le conceden la posibilidad de reconducir su proceso al juez laboral para cobrar “la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728” (punto 22) que establecen para los demás casos en trámite.

Lo correcto hubiera sido, en este caso, ordenar la reposición en el empleo hasta que la plaza salga a concurso, aplicando el precepto de la igualdad ante la ley: el concurso vale para todos.

Pero esto no podía ser, ya que la finalidad de esta sentencia inconstitucional e ilegal es permitir el despido arbitrario de los empleados públicos, contratados según el Decreto Legislativo 728, vigente en muchas entidades del Estado (que no son empresas), las que seguirán apelando a esos contratos, mientras sus trabajadores se quedan inermes contra el abuso.

El vocal José Luis Sardón de Taboada emitió un voto en el cual se pronuncia por el pago de una indemnización en los casos de despido arbitrario, lo que no venía al caso; y el vocal  Ernesto Blume Fortini por declarar fundada la demanda, en aplicación de los artículos 22º y 27º de la Constitución, un pronunciamiento ajustado a derecho y largamente fundamentado.

(5/7/2015)

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[1] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf

Decreto Legislativo Nº 1442 es inconstitucional (negociación colectiva en el Sector Público)

 Decreto Legislativo Nº 1442 es inconstitucional

(negociación colectiva en el Sector Público)

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Por la Ley 30823 el Poder Ejecutivo recibió la facultad de expedir decretos legislativos por el plazo de 60 días calendario y sobre temas estrictamente señalados por esa norma.

A pocos días de vencerse el plazo indicado (20/9/2018) expidió el Decreto Legislativo 1442, pero excediéndose en las facultades conferidas y violentando la Constitución.

En efecto, uno de los temas delegados por la Ley 30823 fue “Fortalecer y modernizar el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, desarrollando el marco normativo para la implementación de la Planilla Única de Pago del Sector Público; y establecer disposiciones para la negociación colectiva en el Sector Público… ”.

Y ¿qué dispuso en el Decreto Legislativo 1442 contra la Constitución y la ley?

1) Incluir al personal de las empresas públicas dentro de las reglas relativas al personal administrativo del Estado (art. 4º), infringiendo los artículos 40º y 60º de la Constitución que dicen: “No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.” (art. 40º); “La actividad empresarial pública y no pública recibe el mismo tratamiento legal.” (art. 60º), lo que quiere decir que los trabajadores de las empresas privadas y de las empresas estatales se rigen por las mismas normas de la actividad privada; se excluyen las aplicables a los trabajadores de la administración o función pública.

2) Atribuir al Poder Ejecutivo la facultad de expedir “normas con rango de ley” en materia de ingresos del personal (art. 8º-1) y, asimismo, conferirle a la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos “competencia exclusiva y excluyente para emitir opinión vinculante” (art. 8º-3-1). El término vinculante significa de cumplimiento obligatorio por tener como origen la ley.

Hasta aparece elemental decirlo: el poder de dar las leyes es exclusivo del Poder Legislativo (Constitución, art. 102º-1). El Poder Ejecutivo ejerce la función de hacer cumplir las leyes “con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” (Constitución, art. 45º).

¿Se fió de sus funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, algún consorcio empresarial le dictó ese decreto legislativo o él quiso darlo?

DESCANSO VACACIONAL-Dr. Jorge Rendón Vásquez

DESCANSO VACACIONAL

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Derecho del Trabajo Individual, 1988

Una de las grandes conquistas sociales de nuestro siglo es el derecho de los trabajadores a gozar de un periodo continuo de descanso relativamente largo en el año sin pérdida de la remuneración. Se podría decir que así como el siglo XIX vio nacer el derecho a la jornada de 8 horas, el siglo XX asiste a la aparición de este otro derecho.

El periodo vacacional tiene la finalidad de darle al trabajador la oportunidad de un descanso largo para permitirle eliminar completamente la fatiga acumulada en el año y sustraerle a las tensiones del trabajo; pero, además de ello, le proporciona la posibilidad de reencontrase con su familia y consigo mismo, de abandonar temporalmente la localidad donde vive, huyendo del tráfico urbano, de tomar contacto con la naturaleza, de conocer otros lugares y países. Más que reposo físico, su efecto estriba en la tranquilidad espiritual, porque solo entonces el trabajador puede evadirse de la alienación del esfuerzo diario. De allí que se haya convertido en una necesidad de satisfacción irrenunciable para quienes advierten estas ventajas, y de que masas cada vez más grandes de trabajadores y sus familiares se desplacen por el mundo haciendo coincidir sus vacaciones, por lo general, con la estación estival y planeando y soñando ya con las próximas vacaciones.

Por la salud del trabajador y la necesidad de ampliar las oportunidades de empleo para otros, no se debería permitir el canje de vacaciones por el pago de una compensación monetaria. El trabajador debe tomar vacaciones los treinta días que le corresponden. Muchos trabajadores, por la necesidad, estarían dispuestos no sólo a canjear 15 días de vacaciones, sino todo el mes si se les permitiera, de la misma manera que aceptarían una bonificación por la falta de aparatos y otros medios de protección contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El canje de quince días de vacaciones por medio sueldo, además del correspondiente al trabajo, fue establecido para los empleados por la Ley 9049, del 13/2/1940. La Ley 13683, del 25/8/1961, amplió este canje para los obreros, pero lo extendió a veinte días de las vacaciones. La ley debe proteger a los trabajadores, incluso contra ellos mismos. Además, la Constitución (1979) establece que “Los trabajadores tienen derecho a descanso… anual remunerado.” (Art. 25º). De manera que, en principio, deben tomar este descanso. Y, si por alguna necesidad de la empresa, el trabajador debe continuar trabajando, cada día debería serle pagado con la triple remuneración.

El disfrute de vacaciones por los trabajadores durante el periodo a que tienen derecho debería ser obligatorio tanto para asegurar su descanso, como por razones económicas para posibilitar el empleo de un número determinado de trabajadores adicionales si las empresas decidieran mantener su ritmo productivo.

Lamentablemente no ocurre así en nuestra legislación que permite la renuncia por el trabajador a cierto número de días de su periodo vacacional sin dejar de percibir la remuneración vacacional de esos días, además de la remuneración ordinaria por la prestación de trabajo.

Muchos trabajadores se ven obligados por la necesidad de aumentar sus ingresos a aceptar este canje inconveniente para ellos, pues, además de privarse de la posibilidad del reposo necesario a su salud física y mental, solo reciben una remuneración simple por el trabajo realizado cuando debiera ser con una sobretasa del 100% adicional, como ocurre con el trabajo en los domingos y feriados.

SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SALARIAL UNA OPINION DESDE LA EXPERIENCIA URUGUAYA-Dr. Juan Raso Delgue

SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SALARIAL

UNA OPINION DESDE LA EXPERIENCIA URUGUAYA

Juan Raso Delgue

Análisis Laboral, mayo 2018, AELE

INTRODUCCIÓN

Es siempre grato responder a una invitación del equipo editorial de la revista Análisis Laboral, esa invalorable publicación latinoamericana fundada por el distinguido colega y amigo Luis Aparicio Valdez, y que hoy sigue navegando con éxito en el campo de las relaciones laborales y del Derecho del trabajo.

Me permito en esta instancia acercarles algunas opiniones sobre el principio de igualdad salarial, otras veces expresado en la máxima “a igual tarea, igual remuneración”. Si bien estas ideas fueron concebidas en Uruguay, mi país, entiendo que es muy importante mantener abierto el diálogo internacional en materia de relaciones laborales. La comparación de reglas y criterios a nivel internacional fue precisamente uno de los grandes objetivos de la labor docente y de investigación de Aparicio Valdez. Todos debemos aprender los unos de los otros– y nuestras recíprocas experiencias pueden contribuir a mejorar las políticas y la normatividad de cada país, adaptándolas a la realidad de cada sociedad.

EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE EQUIPARACIÓN SALARIAL A NIVEL INTERNACIONAL

Es muy común en el ámbito jurídico y fuera de él, escuchar en tono dogmático la afirmación que a igual tareas corresponde igual remuneración.

El principio es recogido en documentos internacionales, y –a modo de ejemplo– indicaremos los más importantes: 1) La Constitución de la OIT de 1919, en cuyo Preámbulo se reconoce el “Principio de salario igual por un trabajo de igual valor”; 2) La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23°, numeral 2, expresa: “Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.

Como suele muchas veces acontecer con textos negociados –y en este caso los referidos acuerdos internacionales son expresión de un consenso negociado entre países con diversa orientación ideológica– la enunciación de este principio tiene cierta dosis de ambigüedad.

En el Preámbulo de la OIT se indica que deberá pagarse un salario igual por un trabajo de igual valor, pero no se indica cómo se mide el valor del trabajo (¿por las tareas materiales realizadas, por su productividad, por las competencias laborales del trabajador, etc., etc.?).

Algo similar ocurre con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que emplea la expresión “trabajo igual”, sin indicar los criterios que deben aplicarse para evaluar esa “igualdad”.

Para traer un ejemplo cercano del Derecho comparado, señalamos que la Constitución Argentina en su artículo 14° reitera el principio de igual remuneración por igual tarea, sin despejar la vaguedad: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador... igual remuneración por igual tarea...

”. Al aterrizar la norma, el artículo 81° de la Ley de Contrato de Trabajo

del vecino país agrega algunos elementos que ayudan a perfilar el alcance del principio: “Igualdad de trato.- El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”. La norma argentina reconoce por lo tanto la relatividad del principio de igualdad salarial.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SALARIAL EN URUGUAY

No existe en el derecho laboral uruguayo el reconocimiento explícito del principio de igual tarea, igual remuneración, también llamado “principio de equiparación salarial”. Quienes defienden el mismo acuden al artículo 8° de la Constitución y a las normas internacionales, cuya limitación señalamos en el numeral anterior. Cabe anotar sin embargo que el principio de igualdad, reconocido en nuestra Constitución, tampoco es absoluto. En efecto el artículo 8° expresa: “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes” (negrita del redactor).

Como en muchos otros temas del Derecho del trabajo, cuando no existen normas que permitan hacer afirmaciones claras, deberá acudirse a la doctrina y jurisprudencia.

En este caso la finalidad será la de definir los alcances y límites del principio.

LA DOCTRINA

Como expresa el autor español Alonso Olea: “La diferenciación salarial puede obedecer a causas legítimas en virtud de las cuales el empleador puede decidir libremente y el trabajador convenir también libremente...”. Es ilegítima cuando “obedezca a un mero capricho del empleador sin justificación alguna o que tenga tras de sí la intención torticera de molestar o dañar al afectado... o que redunde en menoscabo de su (del trabajador) dignidad”[1].

Plá Rodríguez, al comentar la opinión citada de Alonso Olea en el párrafo anterior, expresa nítidamente que tenemos por un lado, las diferencias con sentido discriminatorio que violan las normas o convenios vigentes y, por otro lado, las diferencias que carecen de sentido discriminatorio. Para eliminar estas últimas diferencias, deberá probarse que ha existido abuso de derecho, lo que incumbe a quien lo aduce o pretende la eliminación de esa diferencia. Cabe entonces una importancia fundamental el determinar a quién le toca la carga de la prueba, por cuanto muchas veces no puede probarse la verdadera motivación de la diferencia salarial”[2].

Rosenbaum y Charrutti –en un ineludible trabajo para estudiar en profundidad este tema– recuerdan que “nuestro ordenamiento jurídico no ha consagrado una máxima de equiparación salarial absoluta para quienes desempeñan el mismo trabajo, sino que se limita a sancionar únicamente la discriminación fundada en motivos ilícitos (subrayado de los autores). En tanto se respeten los mínimos salariales correspondientes a la categoría del trabajador respectivo, el empleador podrá pactar diferencias salariales entre dependientes que realicen igual o similar tarea”[3].

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia uruguaya en todos los grados ha reconocido a lo largo del tiempo límites al principio de equiparación salarial.

La Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 68 del 2 de marzo de 1997[4] ha expresado: “... nuestro sistema no recibió el principio de la equiparación salarial absoluta; lo que resulta ilícito es la desigualdad entre trabajadores en virtud de causales prohibidas por el ordenamiento jurídico”. Y agrega que no significa un trato discriminatorio “otorgar una mayor remuneración en base a circunstancias como la antigüedad en el cargo, la eficacia de los servicios y otras parecidas”.

Siempre la Corte en Sentencia Nº 89 de 21 de abril de 1999 reiteró este criterio: “En nuestro derecho el patrono es libre de discriminar salarialmente a sus trabajadores y solo podrá reclamar por tanto quien no perciba el salario mínimo correspondiente a su categoría... Corresponde que le sean abonadas las diferencias, pero con el tope de los respectivos mínimos de las categorías, ya que nuestro sistema no recibe el principio de la equiparación salarial absoluta”[5].

Con reflexiones nuevas la Corte sigue sosteniendo el principio de la no equiparación salarial absoluta, en Sentencia Nº 69 de 19 de marzo de 2003[6]: “La discriminación para que resulte arbitraria debe responder a causas objetivas, ilícitas, por cuanto por sí sola debe considerarse comprendida dentro del ejercicio del jus variandi y como elemento integrador de la política del empleador. Por lo tanto, en nuestro derecho, el empleador es libre de discriminar salarialmente a sus trabajadores, y solo podrá reclamar quien no percibe el salario mínimo correspondiente a su categoría de donde, cuando como en el subexámine, no se alega ni se prueba que se percibiera –por parte de la actora– un salario inferior a ese mínimo, no se configura un derecho a cobrar las diferencias, aunque haya otro trabajador de igual categoría con mayor retribución”.

Alineados con la opinión de la Corte, también los Tribunales de apelaciones del Trabajo, niegan el principio de la equiparación salarial absoluta. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo (TAT) de Primer Turno (Sentencia N° 71 de 30 de marzo de 2001) entendió: "No se ajusta a ningún texto legal ni constitucional pretender calificar como discriminatorios, los casos en que dos trabajadores que cumplen igual tarea perciben diferente salario. Y no existe un derecho subjetivo a reclamar identidad de salario, salvo en los casos enunciados en la cita doctrinaria transcripta (citas de Plá Rodríguez y Alonso Olea indicadas

supra)”[7].

El Tribunal de Segundo Turno expresa en Sentencia Nº 398 de 23 de diciembre de 2003[8] al referirse al principio de equiparación salarial, “este principio se da solo en caso que la diferencia salarial sea por discriminación, ello en razón de que es justo que se pague más a quien se lo merece por sus mejores condiciones o sea que si hay dos empleados que hacen lo mismo, pero uno es brillante y otro no, el primero debe ser recompensado de alguna forma, por lo que no se acepta la interpretación de la apelante y sí la que efectuó la sentencia recurrida”. El TAT Segundo reitera su posición sobre la inexistencia de la obligación de equiparación salarial en Sentencia Nº 552 de 12 de diciembre de 2012[9].

El Tribunal de Apelaciones de Tercer Turno en Sentencia Nº 427 de 26 de marzo de 2011 expresa que “ni de los textos de los Convenios Internacionales, ni de la protección del trabajo que ha sido consagrada en nuestra Constitución puede inferirse que resulte ilícito que los trabajadores perciban diferente remuneración a pesar de ocupar similares cargos en la empresa. Y en tanto no existe norma legal que así lo ampare, no existe en consecuencia un derecho subjetivo a reclamar identidad de salario fuera de los casos enunciados en los Convenios” (refiere a los Convenios Internacionales Nº 100, 111, y 156).

Importa destacar la Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Cuarto Turno de 14 de febrero de 2014. El Tribunal expresa: “La doctrina laboralista más recibida, así como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, de las otras tres Sedes de Alzada competentes en materia del trabajo y la gran mayoría de jurisprudencia de primera instancia, coinciden en que en nuestro régimen vigente no rige el sistema de equiparación salarial absoluto, por lo que el empleador cumple con abonar el salario convenido con el trabajador siempre que respete los mínimos establecidos por laudos, decretos o convenios colectivos o salario mínimo nacional”.

Agrega el Tribunal: “En el caso debemos tener en cuenta el que de tal manera como el patrón puede remunerar a sus trabajadores, de acuerdo a criterios razonables, como en el caso, con diferentes remuneraciones, siempre que se respete los salarios mínimos previstos por los laudos del sector... Se comparte lo sostenido por la recurrida en cuanto a que la diferencia salarial entre los «efectivos viejos» y los «nuevos» radica en la antigüedad de los primeros en la empresa y en /que, cuando se suprimió el destajo mucho antes de ingresar los actores a la Plantilla de trabajadores efectivos (2005), se

les integró al salario la hora ahorrada (destajo)”.

“Por lo tanto–concluye el Tribunal de Cuarto Turno–, acreditado que las diferencias salariales radicaban en la antigüedad en la empresa y a su forma de remuneración, no puede sostenerse que hubo discriminación cuando perciben salarios por encima del laudo, piso salarial al que está obligada la empresa a respetar”.

LA PRUEBA DE LA DISCRIMINACIÓN

Una cuestión no menor es determinar quién tiene la carga de la prueba en un caso en que se discuta la violación del principio de equiparación salarial.

Como afirma Plá Rodríguez en el trabajo citado supra, la inexistencia de un principio de equiparación salarial cede solo cuando se comprueba que la diferenciación se produjo por razones de discriminación. La carga de la prueba de la discriminación –expresa el insigne juslaboralista– corresponde al actor.

Confirma el criterio el TAT Primero en Sentencia N° 71 de 30 de marzo de 2001: "Le correspondía a la parte actora la carga probatoria de demostrar que la diferencia salarial obedecía a una discriminación ilícita (art. 139° del CGP); lo que no surge acreditado en autos”[10].

Coincidentemente el TAT de Tercer Turno, en Sentencia Nº 427 de 26 de marzo de 2011, afirma: “Si para el actor medió discriminación, lo que debió demostrar es que la misma era ilícita, lo que no sucedió”[11].

CONCLUSIONES

A modo de conclusión, resumimos algunos conceptos expresados en estos breves apuntes:

1) El principio de “a igual tarea, igual remuneración” o principio de igualdad salarial no es reconocido en forma absoluta en el Derecho del trabajo uruguayo. Solo opera en la determinación de los mínimos salariales por categoría y actividad determinados en la legislación, los laudos de los Consejos de salarios o en la negociación colectiva.

2) El empleador puede retribuir de forma diferente a trabajadores que realicen la misma tarea, siempre que respete los mínimos indicados en el numeral anterior.

3) Solo prohíbe nuestro régimen laboral la diferencia salarial por una igual tarea, cuando esa diferencia obedece a una discriminación basada en motivos ilegítimos. Estos son definidos en el artículo 1° del Convenio Internacional del Trabajo Nº 111, y refieren a “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

4) La prueba de la discriminación o del pago de salarios por debajo de la normativa legal y/o convencional vigente corresponderá a quien invoque este hecho.

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[1] ALONSO OLEA M. “Igualdad y desigualdad en la remuneración”, en AA.VV., EL Salario – Estudios en homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, T. I., Montevideo 1982, págs. 642 y 643.

[2] PLÁ RODRÍGUEZ A., Curso de Derecho Laboral , T. III, V. II, Montevideo 1994, págs. 111 y 112.

[3]ROSENBAUM J. y CHARRUTTI L. “Alcance de la Igualdad o Equiparación Salarial en nuestro Derecho”. EN: Revista Relaciones Laborales, Nº 13, Montevideo 2007, págs. 64 y sgtes.

[4] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 1996-98”, Montevideo 1999, caso 953.

[5] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 1999”, Montevideo 2000, caso 607.

[6] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2003”, Montevideo 2004, caso 536.

[7] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2001”, Montevideo 2002, caso 438.

[8] Anuario... cit. 2003 caso 538

[9] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2012”, Montevideo 2013, caso 451.

[10] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2011”, Montevideo 2012, caso. 438.

[11] “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2011”, Montevideo 2012, caso. 308