II.- EL RÉGIMEN DEL DECRETO LEY 20530
En: 450 Aniversario
de la fundación de la UNMSM (2001)
Jorge Rendón Vásquez*
*Profesor Emérito
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente de la Asociación
Peruana de Abogados Laboralistas.
El Régimen del
D. Ley 20530 es sumamente ventajoso para los servidores de la administración pública, incluidos en sus alcances,
porque les permite obtener una o dos pensiones con un tiempo de aportación muy
corto: quince años los hombres y doce años y
medio las mujeres, y pensiones equivalentes a una treintava parte del último sueldo en el caso de
los hombres y una veinticincoava parte
en el caso de las mujeres por cada años de servicios. Es así posible obtener una pensión igual al último sueldo con 30 o
25 años de servicios, respectivamente. No se exige una edad determinada
para percibirla.
Más aún, al tiempo de servicios
computable se le puede añadir hasta cuatro años por una formación profesional universitaria.
Por consiguiente, una persona que
hubiese ingresado a la administración pública a los 25 años podría obtener una pensión a los 40
años (25 + 15) o a los 37 años y medio (25 + 12.5), según sea hombre o mujer,
respectivamente. A los 55 o 50 años de edad su pensión podría llegar a ser
igual a su último sueldo (25 + 30 = 55; 25 + 25 = 50). Y si fuese profesional estas
edades se reducirían a 51 y 46 años, respectivamente, por los 4 años de abono por
formación universitaria.
Desde el punto de vista económico y
moral no se justifica la existencia de un régimen que pague pensiones a edades
tan reducidas. Tanto en el Sistema Nacional de Pensiones como en el Sistema Privado de
Pensiones, la condición fundamental para obtener una pensión es haber cumplido 65
años de edad. Hasta
diciembre de 1962, las pensiones del Sistema Nacional de Pensiones podían adquirirse con 60 años edad los hombres y 55 las
mujeres.
Para pagar pensiones durante un
ciclo tan largo, se requeriría una aportación tal vez igual al sueldo del
servidor público. La aportación nominal es ahora sólo el 12% de la cual el pensionista paga
la mitad o sea el 6% y el Estado debe pagar otro 6%, aunque nunca lo ha hecho.4
4 Por ejemplo, un servidor público en
este Régimen cesa a los 50 años con 30 años de servicios gozando de una pensión igual a su último sueldo de 3000 soles.
Hasta cumplir 65 años recibirá 3000 soles mensuales x
12 meses x 15 años, o sea en total 540,000 soles. Suponiendo que sus sueldos hayan sido en promedio en términos de valor
real, 1500 soles mensuales, en sus 30 años de
trabajo, habría percibido en total 540,000 soles (1500 x 12 x 30), es decir una
suma igual a la que recibirá por pensiones en los 15 años posteriores a su cese hasta cumplir 65 años, edad a la que los afiliados al Sistema Nacional
de Pensiones y al sistema privado de pensiones recién
podrían pretender una pensión. ¿Qué porcentaje de su sueldo hubiera tenido que cotizar ese ex-servidor público para que se le
pague pensiones iguales a, por lo menos, el doble de
lo que él ganó en sus 30 años de servicios si su esperanza de vida
fuera 80 años?
Además,
como se puede ser pensionista desde los 35 y 40 años, es permitido trabajar en empleos dependientes, salvo para el
Estado, para el que, sin embargo,
es posible hacerlo por la vía de los servicios no personales.
La codicia
para la apertura de este Régimen se explica por conveniencias políticas, o por mejor decirlo populistas, y personales, puesto que, por lo
general, quienes dictaban y dictan las
normas del Régimen o las interpretan, están en su campo de aplicación y se
benefician con ellas; y, además, porque casi todo el costo de las pensiones se carga a los egresos fiscales sin
que importe su financiamiento. En
otros términos es un régimen de privilegio creado y defendido por la burocracia
estatal.
Veamos los aspectos más importantes de este
Régimen. CARÁCTER CERRADO DEL RÉGIMEN
Cierre
y reapertura
Con el Decreto
Supremo del 11/7/1962, reglamentario del Estatuto de la Caja de Pensiones del
Seguro Social del Empleado, se dio un paso trascendental al disponerse que los empleados públicos que
ingresasen a prestar servicios para el
Estado a partir del 11 de julio de 1962 debían pertenecer a esta Caja y, por consiguiente, ya no al régimen de cesantía,
jubilación y montepío. Se permitió, sin
embargo, que quienes habían trabajado anteriormente siete o más años para el Estado y volvían a prestar servicios para éste
continuasen en el régimen de cesantía,
jubilación y montepío.
Entre 1970 y
1975, conjuntamente con las medidas de reestructuración de los regímenes de salud y de pensiones de los
seguros sociales, se emprendió la reforma del régimen de cesantía, jubilación y
montepío. Las acciones relativas a los
seguros sociales estuvieron a cargo de la Asesoría Técnica del Ministerio de
Trabajo quien las promovía. El 24/4/1973 fue aprobado el Decreto Ley 19990, normativo del Sistema Nacional de Pensiones, por
el cual dispuso que, excepto quienes ya estuviesen en
el régimen de cesantía, jubilación y montepío, los demás trabajadores del Estado debían ser, sin excepción, asegurados del
Sistema Nacional de Pensiones.
La preparación de un proyecto de
reestructuración del régimen de cesantía, jubilación y montepío fue confiada
por el Gobierno de entonces a una pequeña comisión de funcionarios públicos para que trabajase con
una gran reserva. Su proyecto fue
coordinado, no obstante, en forma limitada con la Asesoría Técnica del Ministerio de Trabajo para evitar
contradicciones con el Decreto Ley 19990. Así fue aprobado el D. Ley
20530 de Pensiones y Compensaciones por
Servicios Civiles prestados al Estado y promulgado el 27/2/1974.
La causa de ésta reserva fue
principalmente: 1) la intención del Gobierno de proceder a cerrar este régimen a
los militares en retiro que prestaban servicios en la administración pública sobre
quienes el D. Ley 20530 dispuso que no les sería posible acumular sus servicios
militares a los servicios civiles que prestasen luego, los que serían considerados en el
Sistema Nacional de Pensiones; y 2) impedir el regreso al régimen de los empleados y
funcionarios que
volviesen a trabajar en la administración pública luego de haber cesado, en cuyo caso el nuevo tiempo de
servicios pasaría al Sistema Nacional de Pensiones (art. 14°).
Pero, como el Régimen del D. Ley
20530, a pesar de sus caracteres más estrictos respecto del régimen precedente,
resultaba de todos modos mucho más ventajoso que el Sistema Nacional de Pensiones,
puesto que podía obtenerse
pensiones sin el requisito de la edad y con sólo quince años de servicios los hombres y doce y
medio las mujeres, era de prever una presión política para su reapertura.
Respondiendo a esta presión se dieron las siguientes
leyes.
- El D. Ley 22150 del 25/4/1978,
sobre el Servicio Diplomático de la República,
que creó un régimen de pensiones propio, similar al del D. Ley 20530.
- La Ley 23329 del 3/12/1981, por la
cual los cesantes que hubieran ingresado a prestar servicios antes del 12/7/1962 (fecha
en que el régimen de cesantía fue cerrado por primera vez) y retornasen a
trabajar para el Estado podrían acumular el nuevo tiempo de servicios en el
Régimen del D. Ley 20530. Era
evidente que esta Ley estaba destinada a favorecer a los funcionarios públicos de la alianza política gobernante,
muchos de cuyos miembros reunían los
requisitos exigidos por ella.
- La Ley 24366 del 20/11/1985 que
extendió el Régimen del D. Ley 20530 a los empleados públicos que al 26 de
febrero de 1974 acreditaran siete o más años de servicios para el Estado.
- La Ley 25066 del 21/6/1989, cuyo
art. 27° permitió el ingreso al Régimen del D. Ley 20530 de los empleados públicos que hubiesen
ingresado a prestar servicios al Estado antes del 27 de febrero de 1974.
- La Ley 25212
del 18/5/1990, modificatoria de la Ley del Magisterio, por la cual se incluyó en el régimen del D. Ley 20530 a
quienes ingresaron al servicio magisterial
del Estado hasta el 31/12/1980.
Pero también se comprendió en el
Régimen del D. Ley 20530 a los trabajadores de las empresas estatales. Las disposiciones
dadas a este respecto fueron:
- La Ley 25146 del 19/12/1989
relativa a los trabajadores del Banco de la Nación que a la fecha del Decreto
Legislativo 339 hubieran ya estado en el Régimen del D. Ley 20530 y a quienes se hubieran incorporado por la Ley 24366 (es decir si contaban con siete o más años
de servicios al 27/2/1973).
- La Ley 25219 del 24/5/1990 para
los trabajadores de la empresa Petroperú que hubiesen ingresado a prestar servicios
antes del 12/7/1962.
- La Ley 25273 del 16/7/1990 que
reincorporó en el Régimen del D. Ley 20530 a los trabajadores de las empresas del Estado que
hubiesen prestado servicios en el Sector Público antes del 12/7/1962.
Ninguna de estas leyes fue precedida
de cálculos sobre el número de trabajadores que pasaban a formar parte del Régimen del
D. Ley 20530 ni sobre el costo de las pensiones.
En 1981 cuando este Régimen estaba
aún cerrado el personal activo comprendido en sus alcances no llegaba probablemente a
las cincuenta mil personas y los pensionistas eran otro tanto.
Actualmente, los pensionistas en el
Régimen del D. Ley 20530 son más de 261,525 y el personal activo aún en él llega a unas
60,247 .personas.
Esta enorme
diferencia es el resultado de las leyes de incorporación a este Régimen expedidas entre 1985 y 1990.
Debido sobre todo a la presión de los organismos
financieros internacionales interesados en el pago de la deuda externa, a partir de
1991 se dio curso a una política de erradicación del Régimen indicado de los
servidores y pensionistas que se hubieran incorporado a él transgrediendo sus
disposiciones a criterio de los funcionarios del Poder Ejecutivo a los que se encargó
la depuración. Con este objeto se dio el Decreto Legislativo 763 el 8/11/1991
por el cual se declaró sin efecto las incorporaciones al régimen del D. Ley 20530 efectuadas ilegalmente y se prohibió toda
incorporación o reincorporación futura a este Régimen, en los términos
siguientes: "Derógase la Ley 23329, así como todas las demás disposiciones que se
opongan a este Decreto Legislativo." (art. 4°). La Ley 23329 permitía la
reincorporación al Régimen del D. Ley 20530 a quienes habían ingresado a prestar
servicios al Estado antes del 12/7/1962 y siendo cesantes retornaban a la
administración pública. La vigencia del D. Leg. 763, que había sido derogado
por la ley 25400 del 7/2/1992, fue restablecida por el D. Ley 25456 del
27/4/1992.
No fue consecuente el Gobierno instalado en 1990 con su
intención de mantener cerrado el Régimen
del D. Ley 20530, pues, por la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo 768 del 26/12/1991, dispuso
comprender a los magistrados del
Poder Judicial en el D. Ley 20530 al cumplir diez años de servicios como tales, situación extensiva a los
fiscales, por la Constitución.
Por lo tanto, respecto de la incorporación
al Régimen del D. Ley 20530 se tiene:
Este régimen está cerrado, lo que
quiere decir que no es posible incorporar a nuevos servidores públicos a él ni
reincorporarlos si hubiesen cesado en el servicio. Ello porque continúa en vigencia el art. 17° del D. Ley 20530 que
dispone: "El trabajador que se
reincorpore al servicio civil del Estado tiene derecho a elegir entre su pensión civil, militar o policial, o la
remuneración de su nuevo cargo, salvo
lo dispuesto en el Artículo 99.
Al cesar, percibirá como pensión el
monto de la primitiva más la pensión que pudiera haber generado en el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad
Social." El art. 9° del D. Ley 20530
se refiere a la prestación de servicios administrativos y docentes en los términos
siguientes: "El pensionista, cuya pensión provenga de servicios docentes y no docentes, que reingresare a prestar
servicios, podrá continuar percibiendo
la parte proporcional de su pensión que no sea incompatible con la naturaleza docente o administrativa de su nuevo
cargo." Es decir:
1) El pensionista que se reincorpore al servicio civil
del Estado, o si percibe pensión
militar o policial y se incorpora al servicio civil del Estado, debe elegir entre su pensión o la remuneración de su nuevo
cargo.
2) Si es un pensionista cuya pensión proviene de
servicios administrativos y
docentes, y retorna al servicio del Estado debe elegir entre la parte administrativa o docente de su pensión, o el
sueldo administrativo o docente, respectivamente, de su nuevo cargo.
3) El tiempo de servicios en el nuevo cargo docente o
administrativo no se añade al
tiempo de servicios en el Régimen del D. Ley 20530; el reingresante pasa a pertenecer al Sistema Nacional de Pensiones.
Cualquier forma de cese en el
servicio civil del Estado da lugar a la salida del Régimen del D. Ley 20530, aun cuando
sea por un día. El único modo en que el trabajador de la administración pública
podría mantenerse en el Régimen del D. Ley 20530 seria si no hubiese solución de continuidad
entre su cese en un cargo habiendo tenido la calidad de nombrado (D. Leg. 20530,
art. 39°) y el comienzo en
otro también como nombrado, lo que sucede, particularmente, cuando el servidor
público pasa a ocupar un cargo político o de confianza, o por elección.
Fuera de este caso es prácticamente
imposible cesar en un empleo público y continuar al día siguiente en otro,
puesto que por las leyes de austeridad y de presupuesto se suele prohibir los
nombramientos y las reasignaciones han sido prohibidas.
Para los pensionistas del Régimen
Militar y Policial se ha dado una ley especial: "Considerase como servicios prestados al
Estado para todos sus efectos, el tiempo
de servicios reconocidos al personal militar y policial en la situación de actividad." (Ley 25243 del
13/6/1990, art. único). Esta Ley les permite
a los servidores de la administración pública añadir los servicios militares o policiales que hubiesen acumulado
anteriormente. Pero, no los autoriza
a ser incorporados al Régimen del D. Ley 20530 fuera de los casos permitidos
por el D. Ley 20530, y las leyes 24366 y 25066.
La incorporación al Régimen del D. Ley
20530 anteponiendo los años de formación profesional
universitaria
Según el D. Ley 20530, "A los
trabajadores con título universitario, optado en el país o en el extranjero, se
les computará de abono hasta cuatro años de formación profesional, después de
quince años de servicios efectivos, los hombres y doce y medio las mujeres, siempre que no sean
simultáneos con servicios al Estado y efectúen los aportes a que se refiere el
artículo 7°." (art. 8°).
Esta disposición fue modificada por
el art. 1° de la Ley 24156 del 6/5/1985 en la forma siguiente: "Los funcionarios, y
servidores públicos con título universitario o de nivel equivalente, optado en el país o
en el extranjero, y revalidado en el
país; comprendidos en el régimen de la Ley N° 11377, con un mínimo de quince años de servicios reales los
varones y doce y medio las mujeres, aun cuando éstos sean simultáneos con los,
servicios prestados al Estado, agregarán a su tiempo de servicios, un
período adicional de hasta cuatro años de
formación profesional, cualquiera sea el régimen de pensiones en. el
que se encuentren. Estos años
acumulados estarán afectos a los descuentos para pensiones y servirán no sólo para los beneficios pensionarios sino para
todos sus efectos."
Vale decir que las modificaciones en relación al art. 8° del D. Ley 20530
eran que el tiempo de formación profesional
podía ser simultáneo con los servicios prestados,
y no sólo precedente, y que los cuatro años de formación profesional servirían, además, "para todos sus
efectos", expresión que se interpretó
como permisiva de una adición de estos años antes de haber comenzado la
prestación de servicios al Estado, creando la ficción de un ingreso a la: administración pública cuatro años antes de
haber tenido lugar realmente. Esto sucedió particularmente cuando se dio la Ley
24366 el 20/11/1985 por la cual se
permitió al ingreso al Régimen del D. Ley 20530 a los funcionarios y servidores públicos que al 27 de febrero de 1974,
comienzo de la vigencia de este Régimen, contaban con siete o más años
de servicios.
Por la Ley 25171 del 21/12/1989 se dispuso añadir los
cuatro años de formación al tiempo de
servicios de los pensionistas con más de 70 años de edad.
Las leyes 24156 y 25171 fueron derogadas por el D. Leg.
817 del 22/4/1996. Sin embargo, sus efectos
durante el tiempo en que estuvieron en vigencia no pueden ser
desconocidos.
El 21/6/1989 fue promulgada la Ley
25066 por la cual se modificó el Presupuesto Público de ese año. No obstante, se incluyó
en ella algunas disposiciones
tributarias y la siguiente modificación importante del Régimen del D. Ley 20530: "Los funcionarios
y servidores públicos que se encontraban laborando para el Estado en condición de nombrados y
contratados a la fecha de dación del Decreto Ley N° 20530 (26/2/1974), están
facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones a cargo del
Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que a la dación de la
presente, se encuentren prestando servicios al Estado dentro de los alcances de
la Ley N° 11377 y Decreto Legislativo
N° 276." (art. 27°).
Por lo tanto, por esta Ley, el
Régimen del D. Ley 20530 fue reabierto para permitir el ingreso de "los
servidores y funcionarios públicos que se encontraban laborando para el Estado en
condición de nombrados y contratados" al 26/2/1974 y al 21/6/1989 continuaban
prestando servicios sujetos al D. Leg. 276, Ley del servidor de la administración pública. De
inmediato un alud de empleados públicos
pidió su ingreso a este Régimen y le fue concedido.
Quienes no trabajaban en la
administración pública al 26/2/1974 y quedaban afuera buscaron la manera de entrar
violentando la interpretación de la Ley 25066. Utilizaron para ello los cuatro años de formación
profesional que pretendieron
anteponer a sus años de servicios reales, creando la ficción de haber ingresado
a la administración pública antes del 26/2/1974. Pero esta interpretación no era posible,
puesto que la Ley 25066 exigía literalmente que al 27/2/1974 se estuviera trabajando real y efectivamente.
Planteada una reclamación ante el Tribunal Nacional del
Servicio Civil, entonces existente por
disposición del D. Leg. 276, éste dijo: "de lo actuado aparece que la servidora.... empezó a prestar
servicios en condición de empleada de carrera,
a partir del 02 de mayo de 1974, es decir dos meses y seis días después de la dación del Decreto Ley N° 20530; sin
embargo, al acumular a su tiempo de servicios
un período adicional de los cuatro años de formación profesional, al amparo de la Ley N° 24156, estos cuatro años son
retroactivos en estricta aplicación de los artículos 57°, 87°, 187° y 236° de
la Constitución Política; artículo III
del Título Preliminar del Código Civil; por consiguiente se encuentra comprendida dentro de los alcances del artículo 27° de
la Ley N° 25066." (Resolución 009-90-TNSC, P Sala, 29/7/1990, El Peruano, 30-8-1990).
Fue ésta una decisión ilegal porque
contrariaba una condición textualmente impuesta por la Ley 25066, y ninguna de las disposiciones
de la Constitución de 1979 y del Código Civil por ella citadas se refieren a la
materia resuelta. Pero, sirvió para que este criterio fuese seguido de modo general en la administración pública, porque,
según el art. 39° del D. Leg. 276 las resoluciones de ese Tribunal que interpretaban
"de modo expreso con carácter general el sentido de determinadas normas
administrativas" constituían "precedentes de observancia obligatoria".
El nuevo Gobierno en funciones a
partir del 28/7/1990 resistió la aplicación de la citada decisión del Tribunal
Nacional de Servicio Civil y de otras incorporaciones ilegales dictando el D. Leg. 763, el que luego de un tira y
afloja con el Congreso entró en vigencia el
27/4/1992, como ya se ha visto, y ejecutándolo
comenzó a declarar la nulidad en sede administrativa de las incorporaciones basadas en la ficción de un
ingreso a la administración pública anterior al 27/2/1974.
Como, algunas acciones de amparo
fundadas en la prescripción del plazo para declarar administrativamente esas nulidades tuvieron éxito, la ONP,
aplicando el D. Leg. 817, demandó ante el Poder Judicial esas nulidades y
logró que la Corte Suprema las declarara en
los términos siguientes: "Primero.- que la ejecutoria de un
Tribunal Administrativo (se refiere a la resolución del Tribunal Nacional de Servicio Civil indicada) no puede
crear derechos no contemplados expresamente
por la Ley, sobretodo si se atenta contra el carácter cerrado que tiene un régimen legal como el Decreto Ley veinte
mil quinientos treinta; Segundo.- que el beneficio creado por la Ley
veinticuatro mil ciento cincuentiséis está
referido al incremento del tiempo de servicios del empleado público, mas no a
la variación de su fecha de ingreso, por lo que no podría interpretarse la Ley en sentido contrario a lo prescrito."
(sentencia del 2/10/1998, Exp. ACA, n° 1518-97, Lima, Buendía G.,
Beltrán Q., Almeida P., Seminario V., Villacorta
R.).
El tiempo de servicios prestados
como obrero
Según el art. 43° del D. Ley 20530
"También son computables... los servicios prestados al Estado por los trabajadores: ...
b) Obreros que pasaron a ser empleados sin solución de continuidad". Es
evidente que aquí la ley se pone en el caso de que al momento de hacer el cómputo de los
servicios, se debe contar los prestados como "obreros que pasaron a ser empleados sin
solución de
continuidad".
Sin embargo, a la ONP le pareció
que esta disposición debía aplicarse sólo a los servicios como obrero antes del
comienzo de la vigencia del D. Ley 20530, lo que la ley no dice. Si tal hubiera
sido la intención de este D. Ley, se habría dicho claramente "obreros que hasta
la vigencia del presente D. Ley hubieran pasado a ser empleados públicos sin solución
de continuidad". Se dio curso, así, a innumerables demandas contra los
pensionistas que habían sido obreros antes de ser empleados públicos.
Este asunto alcanzó mayor amplitud
al pretender la ONP la declaración judicial de nulidad de los actos de incorporación en el
Régimen del D. Ley 20530 de los trabajadores y pensionistas que se habían acogido
al art. 27 de la Ley 25066 y habían sido
obreros antes de haber sido empleados. Tanto la ONP como los jueces entendieron que quienes fueron obreros al momento de
haber entrado en vigencia el D. Ley
20530 (27/2/1974) no tenían la calidad de servidores públicos exigida
por ese artículo de la Ley 25066, apreciación errónea,
puesto que la expresión servidor público es genérica y comprende a toda persona que preste servicios en la
administración pública y porque, según la
Constitución de 1979 en vigencia cuando se dio la Ley 25066, los servidores públicos son todos los que están al servicio de
la Nación quienes deben hallarse comprendidos
en la carrera administrativa de la cual sólo están excluidos los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza y los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (arts. 58° y 59°).
Por consiguiente, cuando se
incorporó a los empleados que habían sido anteriormente obreros al Régimen del
D. Ley 20530 no se infringió ni este D. Ley ni la Ley 25066; más aún, muchísimos obreros
fueron pasados a este Régimen sin haberlo pedido.
Actualmente se hallan en trámite
numerosas demandas contra pensionistas en tal situación que deberían ser declaradas infundadas.
EL MONTO DE LAS PENSIONES
De conformidad con el D. Ley 20530,
el monto de la pensión de cesantía se determina a razón de una veinticincoava parte del promedio de la
remuneración pensionable de los últimos 12 meses
de trabajo en el caso de las mujeres y de una treintava parte de ese promedio en el caso de los
hombres hasta un máximo de
25/25 y 30/30 para unas y otros, respectivamente. Sin embargo, "Si las remuneraciones pensionables hubieran sido
aumentadas al trabajador en cincuenta
por ciento o más dentro de los últimos sesenta meses, o entre treinta y cincuenta por ciento, dentro de los últimos treintiseis meses, la pensión
será regulada en base al promedio de las
remuneraciones pensionables percibidas en el período correspondiente a los
últimos sesenta o treintiseis meses, en su caso. Si el trabajador resultare comprendido en las dos situaciones
anteriormente indicadas, se tomará el
promedio mayor." Esta disposición no era aplicable cuando el trabajador percibía una remuneración
inferior a la suma de cinco remuneraciones
del menor monto en la escala de la administración pública, en cuyo caso
se tomaba el promedio anual. (art. 5°).
En parte para reducir el efecto de
la inflación, por el Decreto Supremo 03179-PM del 19/9/1979, se dispuso que no se tendría en
cuenta la liquidación considerando los 3 o 5 años indicada cuando "los incrementos de las
remuneraciones pensionables se
originen como consecuencia de homologación o de aumentos de remuneraciones con
carácter general dispuestos por ley". Pese a su alcance preciso, esta
disposición, que no podía modificar el D. Ley 20530, fue aplicada de modo
general y en la práctica las pensiones comenzaron a ser liquidadas tomando
como base la última remuneración.
Por el D.S. 084-91-PCM del 22/4/1991 se modificó esa
forma de liquidación en el sentido
siguiente: "Para tener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativo alcanzado por los
funcionarios y servidores públicos, comprendidos
en el Decreto Legislativo 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley 20530 y artículo 1° de la Ley 23495, deberán
haber sido nombrados o designados en
el cargo o en el mayor nivel detentado, desempeñándolo en forma real y efectiva por un período no menor de seis (6)
meses o por un período acumulado no
menor de doce (12) meses." A pesar de que este decreto tampoco podía
modificar el art. 5° del D. Ley 20530, se le aplicó de modo general; y más aún, algunas dependencias administrativas
estimaron equivocadamente que podían
liquidar la pensión con el sueldo más elevado percibido por el servidor en
cualquier momento de su vida administrativa.
Por el D.S. 027-92-PCM del 25/2/1992
se modificó el decreto indicado en los
términos siguientes: "Para tener derecho a gozar de la pensión inherente
al mayor nivel remunerativo alcanzado por
los funcionarios y servidores públicos comprendidos
en el Decreto Legislativo N° 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley N° 20530 y artículo 1° de la Ley N°
23495, deberán haber sido nombrados o designados en el cargo o en el mayor
nivel detentado desempeñándolo en
forma real y efectiva por un período no menor de doce (12) meses consecutivos o por un período acumulado no
consecutivo no menor de veinticuatro (24) meses."
Presumiblemente
con la intención de beneficiar a algunos de sus miembros o funcionarios, el Gobierno de
Transición dio el D.S. 087-2001-PCM del 16/7/2001 por el cual decidió que la pensión del D. Ley
20530 se fijase con el sueldo percibido durante los últimos 6 meses (algo menos que el tiempo que ellos estuvieron en el gobierno).
La crítica general lo obligó a derogar esa medida por el D.S. 089-2001 del 20/7/2001 y
restituir el plazo de 1 o 2 años fijados por el D.S. 027-92-PCM.
Una vez otorgadas las pensiones,
pueden ser susceptibles de reajustes, renovación y topes.
Reajustes
El D. Ley 20530 no previó el reajuste de las pensiones.
Sólo estableció su renovación bajo ciertas condiciones y topes máximos.
En la Constitución de 1979 se dispuso, de una manera
genérica, que "Las pensiones de los
trabajadores públicos y privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo son reajustadas
periódicamente, teniendo en cuenta el
costo de vida y las posibilidades de la economía nacional, de acuerdo a ley." (art. 20°). En esta regla quedaban
comprendidas también las pensiones del Régimen
del D. Ley 20530. Sin perjuicio de ella, la octava disposición general y transitoria ordenó la nivelación de las pensiones
de los cesantes con más de veinte años de servicios, como lo veremos más
ampliamente a continuación.
En la Constitución de 1993 se
reprodujo la obligación de reajustar las pensiones administradas por el Estado
en términos semejantes a los de la Constitución de 1979: "el Estado garantiza el
reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones
presupuestarias que éste destine para
tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional." (segunda disposición final y transitoria).
Renovación de
pensiones.- La llamada cédula viva
El D. Ley 20530 recogió la intención
de algunas disposiciones precedentes que habían
establecido la indexación de las pensiones con las remuneraciones del personal
en actividad, a la que se denominaba "cédula viva". Pero le hizo
algunas modificaciones muy importantes. Le llamó renovación de las pensiones y la concedió a los servidores
públicos con 30 o más años de servicios computables y 60 años de edad al cesar los hombres, o 25
o más años de servicios
y 55 o más años al cesar las mujeres, y a los pensionistas al cumplir 80 años de edad cualquiera que sea el tiempo de servicios
prestado por ellos.
Al elaborarse la Constitución de
1979, a petición de un grupo interesado en beneficiarse con la renovación de
las pensiones haciendo menos exigentes sus condiciones y por el interés personal
de los ponentes, se incluyó una disposición
general y transitoria por la cual se prescribió que "Las pensiones de los cesantes con más de veinte años de servicios y
de los jubilados de la Administración
Pública, no sometidas al régimen del Seguro Social del Perú o a otros regímenes
especiales, se nivelan progresivamente con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas
categorías, durante el término de
diez ejercicios, a partir del 1° de enero de 1980. Deben consignarse en el
Presupuesto de la República las partidas correspondientes."
Para reglamentar, en parte, la
octava disposición transitoria de la Constitución de 1979 se dio la Ley 23495
el 19/11/1982 en la cual se distingue dos situaciones:
1)
La
de "los cesantes con más de 20 años de servicios y los jubilados de la administración pública" al darse esta ley
(art. 1°) y la manera de efectuar la nivelación de sus pensiones a partir de 1980 (arts. 2° al 4°). Además, se
reduce a 70 años la edad de los cesantes y jubilados con derecho a
renovación de sus pensiones, prescindiendo
de su tiempo de servicios (art. 3°); y
2)
La situación de los
trabajadores en actividad en ese momento para los cuales se modifica las condiciones de la nivelación de las pensiones que
obtengan luego de cesar, en los términos siguientes: "Los
trabajadores de la Administración Pública
con 30 o más años de servicios y mujeres con 25 o más años de servicios no sometidos al régimen del
Seguro Social o a otros Regímenes Especiales, que cesen a partir de la
vigencia de la presente Ley, tendrán derecho a
la pensión correspondiente y a todas las bonificaciones y asignaciones de que disfrutaron hasta el momento del cese, las mismas
que están afectas a los descuentos
de ley. La modificación de la escala de sueldos, bonificaciones y asignaciones da lugar a la expedición de nueva
cédula." (art. 7°).
Para ambas situaciones, la Ley 23495
indicó lo que debe entenderse por nivelación al decir: "Cualquier incremento posterior
a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u
otro similar al
último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual
monto que corresponde al servidor en actividad." (art. 5°).
Por el D.S. 0015-83-PCM del
18/3/1983 se reglamentó la Ley 23495 señalando las remuneraciones a considerar
para la nivelación y el procedimiento; y se agregó una disposición sumamente importante relativa a
los trabajadores en actividad con menos de 30 de servicios los hombres o menos de 25 años las mujeres al momento de cesar. Esta disposición expresa:
"Los funcionarios o servidores no
sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales,
que cesen o se jubilen a partir de la vigencia de la Ley, los varones con menos de treinta años de servicios, y las mujeres
con menos de veinticinco años de servicios, siempre que acrediten más de 20
años de servicios al Estado, tendrán derecho a la pensión señalada en el
artículo 7° de la Ley, a razón de una treinta o veinticincoava parte,
respectivamente, por cada año de servicio." (art. 11°). En otros
términos se extendía la nivelación automática de las pensiones de los cesantes a las pensiones que pudieran obtener
los servidores y funcionarios públicos
en actividad al cesar con 20 o más años de servicios y menos de 30 o 25,
según se trate de hombres o mujeres, respectivamente.
No correspondía que tan importante decisión modificatoria
de una ley fuese hecha por un decreto supremo; sin embargo, éste fue aplicado
de inmediato.
Como la 8a disposición transitoria de la
Constitución de 1979 y el art. 7° de la Ley 23495 se refieren expresamente a los trabajadores de la
administración pública, no se extienden a los trabajadores de las empresas
estatales sujetos al Régimen del D. Ley 20530
para quienes continúan rigiendo las disposiciones sobre renovación de
pensiones de este D. Ley.
La Ley 23495 no ha sido derogada ni
modificada y, por lo tanto, continúa en vigencia.
El 26/12/1995 se dio la Ley 26557
por la cual se autorizó al Poder Ejecutivo a legislar entre otras materias
sobre: "Regímenes de pensiones aplicables al personal de los Organismos e
Instituciones de los Volúmenes 1 al 6 de la Ley de Presupuesto del Sector Público, estableciéndose como
tope del monto de la pensión el sueldo de un congresista." (art. 2°-3).
En ejecución de esta Ley, se expidió el Decreto
Legislativo 817 el 22/4/1996 por cuyo art. 7°
se dispuso que "El reajuste de las pensiones será aprobado por la ONP de conformidad con los principios de
equidad y equilibrio presupuestal,
tomando en consideración la disponibilidad de recursos y demás conclusiones que se deriven de los estudios
actuariales que realice, y con la opinión favorable de las direcciones
generales del Presupuesto Público y de Tesoro Público. Esta disposición
se extiende al establecimiento de límites no determinados
por ley. /En el caso de regímenes de pensiones sujetas a nivelación, ésta deberá realizarse en relación a
los niveles remunerativos de igual jerarquía,
de igual régimen laboral, de igual régimen previsional y de la misma entidad. En caso ello no sea posible, se aplica
supletoriamente lo dispuesto en el párrafo anterior."
Un grupo de ciudadanos demandó la
inconstitucionalidad del segundo párrafo de este artículo y de otras disposiciones del
Decreto Legislativo 817. En su sentencia del 23/4/1997 (Exp. 008-96-I/TC), el
Tribunal Constitucional no declaró, sin embargo, en la parte resolutiva,
inconstitucional el art. 7° del D. Leg. 817 en la que, se limito a "la incorporación
de los fundamentos jurídicos signados
en los numerales... 22... de la presente sentencia", numeral de la parte considerativa (Fundamentos) que dice:
"El artículo 7° no es inconstitucional,
en tanto se respete el principio de irretroactividad de las leyes, es decir no desconozca derechos legalmente obtenidos
al amparo de los regímenes N% 19990
y 20530 protegidos por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución."
Pronunciamiento sui generis éste, puesto que una sentencia no puede estar condicionada a lo que pueda suceder
al aplicarse una ley. El Tribunal Constitucional
sólo puede decir si deroga una ley por inconstitucional o no la deroga. Si al ejecutarse una ley se infringe la
Constitución, el afectado puede atacar
el acto lesivo usando la acción de amparo, pero esta es ya otra vía y otra historia.
Sin embargo, el análisis de la primera y la segunda
disposiciones transitorias de la Constitución
de 1993 del Tribunal Constitución no fue ni profundo ni exacto. La primera disposición transitoria indicada
expresa: "Los nuevos regímenes
sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan
los derechos legalmente obtenidos, en
particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias."; en otros
términos, esta disposición prohíbe
afectar los derechos legalmente obtenidos
al establecerse nuevos regímenes sociales obligatorios, pero, además,
implícitamente, dispone que el Estado no
podrá desconocerlos o inaplicarlos. Por consiguiente, el análisis debe ir a señalar cuales son ellos.
Ellos deben haber sido obtenidos
legalmente, es decir ajustándose a las leyes que los regulan o regularon en el momento de haber sido
adquiridos. En relación a la nivelación de las pensiones, el Tribunal
Constitucional, en su sentencia indicada,
afirma: "La Constitución de 1979, en su Octava Disposición General y Transitoria ordena: 1) modificar y unificar
-para hombres y mujeres- el ciclo laboral
para acceder a la pensión nivelable estableciéndolo en 20 años, señalando, además, que el referente para nivelar
son los haberes de los servidores
públicos en actividad... y 2) Una medida transitoria, en cuanto al pago de las pensiones que gozan de tal derecho,
al establecer una nivelación progresiva
en un lapso máximo de diez ejercicios, a partir del 1 de enero de 1980, después del cual la nivelación de pensiones
continuará en forma permanente, sin
estar sujeta a ninguna progresión en el tiempo, tal y como lo establecen la ley
n° 23495, dada dentro del marco establecido por la Octava Disposición General y Transitoria de la
Constitución de 1979, y reglamentada por
Decreto Supremo N° 0015-83-PCM, en la que se regula el derecho a la nivelación y homologación que tienen las pensiones
de los cesantes comprendidos en el
Decreto Ley n° 20530."
El Tribunal
Constitucional prescinde de considerar que la octava disposición transitoria de la Constitución de
1979 se refiere expresamente a "las pensiones de los cesantes con más de veinte
años y de los jubilados" en el momento en que entró en vigencia esta disposición, como ya lo he
dicho, sobre las cuales dispone que "se
nivelan progresivamente con los haberes de los servidores públicos en actividad...
durante el término de diez ejercicios...". Tampoco menciona que fue recién la Ley 23495, la que
estableció el derecho a la nivelación
con carácter general para los servidores públicos que, al entrar ella en vigencia, se encontraban en actividad y en lo
posterior, y que la nivelación de las pensiones para los servidores públicos
que cesaran con posterioridad a esa Ley
fue recién establecida por el art. 11° del Decreto Supremo 0015-83-PCM, reglamentario de la Ley, que obviamente no podía excederla.
En su sentencia el Tribunal
Constitucional no dice tampoco cómo se compatibilizan la primera y la segunda
disposiciones finales y transitorias de la Constitución de 1993 ni cuál sería la situación si las
posibilidades de la economía nacional y
presupuestarias no permitieran una nivelación automática y rígida de
las pensiones.
En otros términos, el Tribunal
Constitucional con su alambicada sentencia del 23/4/1997 fue más allá de la
interpretación de los textos constitucionales pertinentes de 1979 y 1993 con el efecto de pasar por
alto la ilegalidad del art. 11° del Decreto
Supremo 0015-83-PCM.
Los topes máximos
Por el art. 57° del D. Ley 20530,
"El monto máximo mensual de las pensiones que se pague, se establece por la Ley de
Presupuesto del Sector Público Nacional." Hay aquí dos disposiciones:
1)
Este
artículo se refiere a las pensiones que se pague y no a las pensiones que se otorgue.
Como la liquidación de las
pensiones se efectúa teniendo en cuenta las remuneraciones pensionables y el tiempo
de servicios (D. Ley 20530, art. 5°), puede ocurrir que su monto resulte
superior al tope máximo. En este caso, no se podría otorgar una pensión igual al
tope, sino la que resulte de la liquidación, pues cabría la posibilidad de que el
tope máximo se eleve luego y la pensión liquidada no lo alcance, en cuyo caso
tendría que pagar la pensión tal como fue liquidada.
2) El monto máximo de las pensiones se
establece en las leyes de presupuesto del Sector Público; vale decir que puede
variar según la disponibilidad de los recursos, ya que es el Estado quien las paga. El
D. Ley 20530 no creó
ni aludió siquiera a un fondo de pensiones.
La presión de los pensionistas con pensiones elevadas
estuvo siempre presente para impedir que se
cumpliera el art. 57° del D. Ley 20530 y durante muchos años las leyes de presupuesto no fijaron los topes pensionarios,
y, si los hubieran fijado, sólo
habrían durado el tiempo del ejercicio presupuestario, pues las leyes de presupuesto sólo tienen
vigencia un año.
La fijación de topes comenzó con la Ley Anual de
Presupuesto de 1991, Ley 25303, que lo
estableció en una suma equivalente a la remuneración mensual del funcionario del más alto nivel en el
sector al cual pertenecía el pensionista
(art. 292°).
Demandada la inconstitucionalidad de
esta disposición, el Tribunal de Garantías Constitucionales declaró que no lo era
(sentencia del 18/12/1991).
Siguió el establecimiento de topes
en las leyes de presupuesto para 1992, 1993 y 1994.
En el Decreto Legislativo 817 el
22/4/1996 se dijo: "El tope a que se refiere el artículo 2°, numeral 3 de la Ley
N° 26557 aplicable a las pensiones derivadas del régimen previsional del D.L. N°
20530 queda fijado en el sueldo de un Congresista. /Esta disposición entrará en
vigencia a partir del 1 de julio de 1996." (sexta disposición complementaria).
Demandada la inconstitucionalidad de
esta disposición, el Tribunal Constitucional en su sentencia del 23/4/1997 (Exp.
008-96-I/TC) no se pronunció expresamente en la parte resolutiva declarando la
inconstitucionalidad de la sexta disposición transitoria indicada, como es su
obligación según el art. 204° de la Constitución que le obliga a declarar
expresamente la inconstitucionalidad en todo o en parte de una norma legal, si
se le ha pedido eso y hay fundamentos para hacerlo. Al final de la parte resolutiva de su
sentencia, el Tribunal Constitucional expresó: "Dispusieron, además, la incorporación de los
fundamentos
jurídicos signados con los numerales 13, 19, 22, 27, 28 y 34 de la presente sentencia y ordenaron su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.", fórmula que no implica una
declaración de inconstitucionalidad.
En el numeral
27, al cual alude la parte dispositiva de la sentencia, se dice: "La aplicación retroactiva de
la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 817 es
inconstitucional, por cuanto viola el Artículo 103° de la Constitución y atenta contra los
derechos adquiridos de quienes estén sujetos al régimen previsional del Decreto Ley
N° 20530." Parecería, por lo tanto, según este numeral, que la imposición de
topes dispuesta por la sexta disposición del D. Leg. 817 sí es constitucional y que sólo no les su aplicación retroactiva. Sin embargo, aquí no se indica qué parte de esta
disposición ordena una aplicación
retroactiva. Al contrario, en ella se dice textualmente que "entrará en vigencia a partir del 1 de julio de 1996".
Aquí, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un aspecto no pertinente a una declaración de
inconstitucionalidad. Si los
demandantes entendían que la sexta disposición complementaria del Decreto Legislativo 817 estaba siendo aplicada
retroactivamente la vía debía ser la
del amparo en la cual debían aportar la prueba de su afirmación.
Para saber por qué el Tribunal
Constitucional sostiene que la sexta disposición indicada "atenta contra los derechos
adquiridos de quienes estén sujetos al régimen previsional del D. Ley 20530" se
debe ir al numeral 18 de su sentencia, no mencionado en la parte resolutiva, en el
cual se afirma: "La Constitución de 1979, en su Octava Disposición General y
Transitoria ordena: 1) modificar y unificar -para hombres y mujeres- el ciclo laboral a la
pensión nivelable
estableciéndolo en 20 años, señalando, además que el referente para nivelar son
los haberes de los servidores públicos en actividad del mismo cargo-con lo cual queda automáticamente
derogado el Artículo 57° del Decreto Ley N° 20530 referido a la posibilidad de
imponer topes a las pensiones". Sin embargo, una lectura atenta de esa disposición complementaria de
la Constitución de 1979 no lleva a esa
interpretación. En primer lugar, ella no deroga expresamente el art. 57° del D. Ley 20530; en segundo lugar,
tampoco se da una derogación tácita
porque los topes en las pensiones no son incompatibles con la nivelación de ellas, como sucede en el mismo D. Ley 20530,
en el cual la nivelación de las pensiones es tratada en los artículos 49°
al 52° y la imposición de topes en el art.
57°, situaciones complementarias, pues, como ya lo dije, las pensiones son
nivelables sin perjuicio de la existencia de un tope máximo. Si por efecto de
la nivelación una pensión excede el tope máximo, el pensionista sólo percibirá
una suma igual al tope fijado.
Y si las pensiones fueron
concedidas bajo la condición de la imposición de topes máximos por las leyes anuales
de presupuesto no hay derechos adquiridos para percibirlas sin topes. Con los topes no
se afecta los derechos legalmente obtenidos a los cuales se refiere la primera disposición final y
transitoria de la Constitución de
1993.
Para el Tribunal Constitucional, erróneamente por ello,
"la imposición de topes atenta flagrantemente contra los derechos
adquiridos de aquel grupo de personas as que tienen bajo el criterio antes
mencionado un derecho adquirido, razón por la cual, la Sexta Disposición
Complementaria del Decreto Legislativo N° 817 es inconstitucional."
Luego de esta sentencia, el
Congreso aprobó la Ley 26835 publicada el 4/7/1997, que sobre los topes
dispone: "El tope a que se refiere la Sexta Disposición Complementaria del
Decreto Legislativo N° 817 es de aplicación únicamente a las pensiones mensuales devengadas a partir
del 1 de julio de 1996, independientemente
de su fecha de otorgamiento o de los años de servicio del titular. /No corresponde aplicar dicho tope
retroactivamente a las pensiones mensuales
devengadas con anterioridad a dicha fecha ni exigir el reembolso de las sumas
cobradas en exceso." (art. 5°). Con esta disposición se procedía según lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el
numeral 18 de la parte considerativa
de su sentencia de abril de 1996.
De nuevo se demandó la inconstitucionalidad de la
imposición de topes (enero de 1998), pero el
Tribunal Constitucional sólo pudo pronunciarse por una sentencia expedida el 15/6/2001 (Exp. n°
001-98-AL/TC, El Peruano, 27-62001, pág. 205195) luego de la
reintegración de sus tres miembros inconstitucionalmente
destituidos por el Congreso.
El Tribunal Constitucional decidió,
esta vez en la parte dispositiva de su sentencia, declarar inconstitucional el referido art. 5° de la Ley
26835, por cuanto, según manifestó en la parte considerativa (Fundamentos)
"El artículo 5° resulta, por otra parte, no sólo incompatible con la regla de la autoridad de la cosa juzgada,
sino que, al pretender revivir una norma derogada por este mismo
Colegiado, atenta nuevamente contra los
derechos adquiridos y las pensiones nivelables, reconocidas en la Primera Disposición Final de la Constitución del
Estado, habida cuenta de que se
pretende incorporar topes económicos, cuando ellos fueron declarados inconstitucionales para todos
los casos."
Como se ha visto más arriba, en su
sentencia de abril de 1997, el Tribunal Constitucional no declaró inconstitucionales los topes,
aunque dijera que lo eran en la parte considerativa. En su sentencia del 15/6/2001,
prescindiendo de una fundamentación sobre el fondo de esta cuestión, derogó el
artículo 5° de la Ley 26835 porque, según el, "los topes fueron declarados
inconstitucionales para todos los casos".
No acabó así el asunto de los topes
para el Tribunal Constitucional. El 15/7/2001, la Comisión Especial encargada
de estudiar la situación de los regímenes pensionarios de los Decretos Leyes 19990 y
20530, creada por el Decreto Supremo
003-2001-TR, publicó en el diario oficial su Informe, en el cual, se denuncia que la sentencia del Tribunal
Constitucional del 15/6/2001 "Suprime
los topes pensionarios, hecho que puede tener como consecuencia la interposición de acciones judiciales a fin de
obtener una pensión sin tope, nivelada
con el trabajador activo." (Parte IV,2-e). Y añade en sus conclusiones sobre el D. Ley 20530: "En esta materia, se
presentan resoluciones judiciales, y aun del Tribunal Constitucional, que
contienen interpretaciones poco rigurosas de la ley, en las que, por ejemplo en el caso de las nivelaciones, se
hacen primar criterios de derecho
laboral privado por encima del principio de legalidad que rige los actos de la
administración pública. Tampoco realizan ningún tipo de análisis económico, al que, de acuerdo con lo
establecido en la Segunda Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, estarían obligados; y, mucho
menos observan un comportamiento ético que, obligaría a magistrados a inhibirse del conocimiento de estos casos por
tener un interés directo en el resultado de estas acciones al estar ellos
mismos, a su vez, adscritos al régimen del
Decreto Ley N° 20530."
La reacción del Tribunal
Constitucional no se hizo esperar y en un comunicado fechado el 3/8/2001 (El Comercio, 5/8/2001, pág. A-26; El Peruano, 8/8/2001, pág. 7) dijo: "Ni la demanda que motivó la
sentencia comentada (del 15/6/2001), ni
ésta tocan en ningún momento y, para nada, la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución. En
consecuencia, nada impide que, en el cumplimiento de las correspondientes
obligaciones, el Estado pueda
apoyarse en ella." Y luego, específicamente sobre los topes pensionarios, expresó: "Una cuidadosa y
sistemática lectura del texto completo de la S, pondrá de manifiesto que
el pronunciamiento sobre los llamados «topes»
pensionarios, de un lado, y sobre las facultades o atribuciones de la ONP, de otro, se limita respecto de aquéllos, a
declarar inconstitucional su pretendida
aplicación retroactiva (y no se propone, por cierto, eliminarlos); y, respecto
de éstas, a suprimir sólo las inconstitucionales (y no, por cierto, todas). En ambos casos, por lo demás, la lectura
cuidadosa hará ver que el pronunciamiento analizado reproduce -como no podía
ser de otra manera- el que sirvió de
fundamento a la sentencia expedida por este mismo TRIBUNAL, sobre materia gemela, con fecha 23 de abril de
1997 (Exp. N° 008-AI/TC), fallo al
cual, en efecto, la sentencia comentada se remite una y otra vez y cuyos considerandos han permitido -vistas sus
abundantes y obligadas concordancias-abreviar
y aligerar su fundamentación. Consecuentemente, el régimen de «topes» no declarado inconstitucional por la S,
puede seguir funcionando, aunque no retroactivamente".
Estas explicaciones y consejos, no
previstos ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, contradicen lo
que este Tribunal dijo en sus sentencias del 23/4/1996 y del 27/6/2001, como se ha mostrado,
puesto que
en éstas se afirmó que "la imposición de topes atenta flagrantemente
contra los derechos adquiridos" y "el tope viola tanto los derechos
adquiridos como el derecho a una
pensión de cesantía nivelable", respectivamente.
Más allá de lo constitucional y
legal en este asunto, los miembros del Tribunal Constitucional no ignoran que la desaparición de los topes
favorece únicamente a los funcionarios del
más alto nivel y a los pensionistas que fueron también muy altos
funcionarios del Estado, quienes en muchos casos se fijaron ellos mismos altísimos sueldos como miembros del
Gobierno o de los directorios de las
entidades en las que prestaron servicios. La acusación gravísima formulada por
la Comisión D.S. 003-2001-TR contra los miembros del Tribunal Constitucional de haber sentenciado en
casos en los cuales tenían directo
interés, como el de la nivelación y el de los topes, no ha sido levantada por
los miembros de este Tribunal y bien cabría, una investigación sobre este aspecto en aras de la transparencia en el manejo
de los asuntos públicos.
Como la eliminación de los topes le cuesta muchísimo
dinero al Estado, el Ministro de Economía
tuvo que expedir una resolución ministerial (n° 271- 2001-EF/10, El
Peruano, 16-8-2001) ateniéndose evidentemente, a los consejos del Tribunal Constitucional en su indicado
comunicado, en la que dijo que "la posibilidad de imponer topes a las pensiones de los cesantes del régimen
del Decreto Ley N° 20530 proviene de
este mismo dispositivo legal, al establecer en el Artículo 57° que el
monto máximo mensual de las pensiones sería fijado en la Ley de Presupuesto del Sector Público Nacional" y que "del
análisis de los considerandos de las sentencias del Tribunal Constitucional
expedidas en los expedientes N°s
008-96-AI/TC y 001-98-A1/TC, se colige que lo que cuestiona y sanciona
este Colegiado, es la violación del principio de irretroactividad de la Ley." y que, por lo tanto, resuelve:
"Mantener los topes vigentes en las pensiones de los pensionistas
que adquirieron el derecho a la prestación económica en los años 1991, 1992, 1993, 1994 y a partir del 1 de julio de
1996.", años en los que se fijó
topes.
De este modo, el Ministro de
Economía entiende que las pensiones otorgadas en los años en que no se haya establecido topes
se pagarán sin estos límites.
¿Ha terminado el
problema de los topes con esta Resolución?
No lo creemos. Para superarlo, se
debe ir a una correcta interpretación de las disposiciones sobre los topes
máximos de las pensiones del Régimen del D. Ley 20530. Y, para ello, es preciso
determinar primero las disposiciones en vigencia.
1)
El
art. 570 del D. Ley 20530, que establece la obligación del Estado de
fijar, "por la Ley de
Presupuesto del Sector Público Nacional", "el monto máximo mensual de las pensiones que se pague" ha sido modificado, por
la 6a DC del D. Leg. 817 que fija el tope de
las pensiones de este Régimen en una suma
equivalente al "sueldo de un congresista", disposición no derogada
por el Tribunal Constitucional,
reglamentario de la segunda disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 que le ordena al Estado proceder
al "reajuste periódico de las
pensiones que administra con arreglo a las previsiones presupuestas que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades
de la economía nacional." Las pensiones aludidas son las que el Estado administra y específicamente las del Régimen
del D. Ley 20530. Por reajuste de las
pensiones se debe entender toda variación de su monto de manera de mantener su poder adquisitivo, en
función de "las posibilidades de la economía nacional". Esta
disposición de rango constitucional se sobrepone a cualquier otra que hubiera dispuesto
unas modalidades especiales de reajuste.
2)
La
calidad de renovable de una pensión no se opone a su reajuste periódico. Si la pensión no pudo ser reajustada por renovación, tendrá que
serlo por los reajustes de las pensiones que
se dispongan en las leyes presupuestarias
u otras.
Pensiones de viudez
El D. Ley 20530
dispone que "Se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando
uno de ellos provenga de servicios docentes, prestados a la enseñanza
pública o de viudez." (art. 8°).
Por lo tanto, una viuda que presta
servicios en la administración pública puede percibir, además de su propia
pensión, la pensión de viudez de este Régimen. Sin embargo, en realidad, tanto las entidades
del Estado que pagan las pensiones como la ONP permiten la percepción de hasta
cuatro pensiones por las viudas: una por sus servicios administrativos, otra por sus servicios
docentes,
otra por los servicios administrativos de su cónyuge fallecido y otra por los servicios docentes de éste.
Hay que tener en cuenta que por la Ley 25008 la pensión de viudez es equivalente al 100% de la
pensión o remuneración
del causante, si no hay huérfanos con derecho a pensión, es decir mayores de 18 años.
Con respecte a las viudas, no se
requiere una modificación de la normativa, sino cumplir el art. 8° que es
suficientemente claro.
OTROS ASPECTOS
Compatibilidad e incompatibilidad de
la pensión y una remuneración
La condición para el goce de una
pensión debería ser el retiro de la vida activa del pensionista. Esto implica, cuando menos, que
no debería realizar un trabajo remunerado bajo dependencia, quien quiera que fuera su empleador.
Así lo establece
el D. Ley 19990 sobre el Sistema Nacional de Pensiones (art. 45°), el que sólo permite la realización
de trabajo independiente por cuenta propia al pensionista que fue asegurado
obligatorio.
En el Régimen del D. Ley 20530 no
existe una prohibición general semejante a la indicada. De este modo, al pensionista de este
régimen le es posible tener uno o más empleos dependientes en la actividad privada.
La incompatibilidad de la pensión es sólo con, la prestación de servicios remunerados bajo dependencia en la administración
pública. Estos pensionistas pueden también percibir retribuciones como
directores de sociedades.
Es ésta una situación de privilegio
en un país, como el Perú, con escasos recursos fiscales y con una gran cantidad de
desempleados, muchos de los cuales podrían dejar de serlo si ingresaran a los empleos
ocupados ahora por los pensionistas. No hay ninguna razón, por lo demás, para que una ley no
coloque a
todos los pensionistas en la misma situación que los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones.
Prestación de servicios no personales
Al pensionista del Régimen del D.
Ley 20530 se le prohíbe prestar servicios para el Estado, salvo si siendo su
pensión de origen administrativo realiza simultáneamente actividad como docente, o si siendo su
pensión de origen docente continúa prestando servicios administrativos o ingresa a prestarlos
(art. 8°). Si un
pensionista reingresa al servicio del Estado debe elegir entre su pensión o la remuneración (art.
17°).
Ante esta prohibición, y para
burlarla, se ha generalizado la prestación de los llamados servicios no personales
encuadrados por el contrato civil de locación de servicios.
En 2001, según un informe de una
Comisión Especial evaluadora de la situación de los servidores públicos, éstos eran 616,200 sin incluir al personal de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, de los cuales 59,900 estaban contratados bajo la modalidad de
servicios no personales, es decir el 9.72% de aquéllos.
Las
cantidades pagadas al personal de la administración pública fueron:
Regímenes
|
Personas
|
Estructura
|
Egreso
mensual
|
Estructura
|
Promedio mensual
|
D. Leg. 276
|
506,800
|
83.3 %
|
729`400,000
|
78.9%
|
1,439.23
|
D. Leg. 728
|
49,500
|
8.0 %
|
88`900,000
|
9.6%
|
1,745.96
|
Ser. No pers.
|
59,900
|
9.7 %
|
106`300,000
|
11.5%
|
1,774.62
|
Total
|
616,200
|
100.0 %
|
924`600,000
|
100.0%
|
|
El total de remuneraciones
mensuales percibidas por el personal contratado por servicios no personales
equivale al 11.50% del total de las remuneraciones pagadas a todo el personal de la
administración pública.
Es de suponer que la mayor parte
del personal reclutado por servicios no personales percibe una o dos pensiones del Régimen del D.
Ley 20530 o una pensión
de la Caja Pensiones Militar y Policial. No hay estadísticas sobre este aspecto, salvo la constatación
personal del Autor confrontada con las de otras personas conocedoras de la
administración pública. Se agrava esta situación por el hecho de que bajo la cubierta de
servicios no personales, el trabajo es prestado, en realidad, en relación de dependencia, con
horario fijo y remuneraciones mensuales. Para los funcionarios que permiten
tales contrataciones
no existe, desde luego, el principio de primacía de la realidad, ni importan la legalidad, la moral y
los intereses de nuestro país.
Sólo en la Ley de Presupuesto para 1990, Ley 25015 del
21/3/1989, se dispuso que "No podrán
prestar servicios no personales, directa ni indirectamente, quienes
reciben sueldos o pensiones del sector público, incluidas las empresas del Estado." (art. 16°). Pero, esta
disposición no fue incluida en las
siguientes leyes de presupuesto ni en una disposición permanente.
Entendemos que
en un país con muchísimos profesionales, sobre todo jóvenes, y otras personas sin
empleo, no se justifica que tantos empleos en la administración pública se encuentren
ocupados por personas que ya perciben una pensión, y más aún si es posible que éstas tengan pensiones muy
elevadas.
Nada obstaría para que por una ley
permanente, o incluso por un decreto supremo, se prohíba la prestación de servicios no
personales por quien goza una pensión cualquiera que sea la entidad que la pague, y
con mayor razón si es el Estado.
La prescripción de diez años de la
Ley 26835
Con la Ley 26835 del 3/7/1997, el
grupo político a cargo de la mayoría en el Congreso y del Poder Ejecutivo
entendió poner punto final a la incorporaciones ilegales al Régimen del D. Ley
20530 creando al plazo de prescripción para la interposición de las acciones judiciales por la ONP en la
forma siguiente: "La acción de nulidad de actos de incorporación o
reincorporación irregular en el régimen del
Decreto Ley N° 20530 no comprendidos en los alcances del Decreto Legislativo N° 763 prescribe a los diez
años contados desde la fecha en que el acto o resolución quedó
consentido."
Como esta disposición comenzó su
vigencia el 5/7/1967 y la mayor parte de incorporaciones al Régimen del D. Ley
20530 anteponiendo los cuatro años de formación profesional al tiempo real de
servicios habían comenzado luego del 21/6/1989, fecha de la Ley 25066, la ONP debió interponer
las demandas de nulidad
de esas incorporaciones irregulares de inmediato. Pero, en la mayor parte de casos no lo hizo y esperó
el último momento para demandar con el resultado de que las excepciones de prescripción
deducidas fueron declaradas fundadas.
Pero el art. 4° de la Ley 26835 sobre
esa prescripción ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional por su
resolución del 15/6/2001 (Exp. 001-98-AI/TC) por cuanto, a su criterio,
"atenta contra la garantía reconocida en el artículo 139° inc. 3 de la Constitución,
pues establece un plazo prescriptorio
más amplio que el señalado por la ley, vale decir, en el Artículo 2001° del Código Civil, con el añadido de
aplicarse, como ya se ha precisado, de modo
retroactivo." En otros términos, este plazo prescriptorio no podía comenzar a transcurrir antes de la fecha en que la
Ley 26835 entró en vigencia, y que la prescripción debía ser la de diez años
señalada en el inciso 1) del art. 2001 del Código Civil relativo a la
nulidad del acto jurídico y que debe contarse a partir del momento en que éste
se ejecutó. Según el inc. 8) del art. 219° del Código Civil que se remite al art. V del Título Preliminar de este
Código, "Es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres." El acto administrativo es asimilado así al acto jurídico.
También aquí el
Tribunal Constitucional se equivocó, porque la fijación de un plazo de prescripción por la ley
no atenta contra la garantía del debido proceso al que se refiere el inc. 3) del art. 139° de la
Constitución que cita en esa parte de su sentencia, y porque el Código Civil puede ser
modificado por otra ley. Además, art. 4° de la Ley 26835 no decía que el plazo de prescripción por él fijado debía ser aplicado
retroactivamente. El Tribunal Constitucional no debía haber supuesto una aplicación retroactiva, pues tal
no es materia sobre la que debe pronunciarse ante una acción de
inconstitucionalidad.
La caducidad de las acciones de
nulidad
Según el art. 240° de la Constitución de 1979 "Las
acciones contencioso-administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que
causa Estado.", disposición de un sentido similar al del art. 148° de la
Constitución de 1993. En aplicación de estas disposiciones, si un particular o una entidad estatal quieren demandar
la nulidad de un acto administrativo
deben interponer la acción contencioso administrativa, que es igual para ambos como una manifestación de la
igualdad ante la ley.
A partir del 28/7/1990 tuvo vigencia
el D. Leg. 612, Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya 3' disposición transitoria del Título II,
Capítulo I establecía que la
acción contencioso administrativa debía ser interpuesta a los tres meses de notificada o publicada la resolución impugnada.
Esta disposición fue sustituida por el art. 541° del actual Código Procesal
Civil, en vigencia a partir del 28 de julio
de 1993 (D. Leg. 768), que establece un plazo igual para demandar en la vía contencioso
administrativa.
De manera que, según estas dos
disposiciones, el Estado, sólo disponía de un plazo de tres meses, luego de
vencido el plazo para declarar en sede administrativa la nulidad de la incorporación al Régimen
del D. Ley 20530. Si no lo hizo y en la acción judicial promovida con tal objeto
se hubiere deducido la excepción de caducidad, ésta tendría que haber sido declarada fundada.
Sin embargo, éste no ha sido el criterio de los jueces
encargados de resolver tales acciones,
aunque sin dar un fundamento legal.
Representatividad de la ONP
Por el art. 6° de la Ley 26835 del
3/7/1997, la ONP recibió autorización para representar al Estado en los
procesos judiciales sobre el régimen pensionario del D. Ley 20530. Este artículo ha sido
declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional del
15/6/2001 (Exp. 00] -98-AI/TC; El
Peruano, 27-6-2001, pág. 205195),
aunque sin fundamentar esta decisión.
La inconstitucionalidad del artículo indicado se
configura por infringir el art. 47° de la
Constitución que atribuye la representación del Estado a los procuradores
públicos. La ONP es una entidad del Estado; pero no autónoma. Hasta ahora, los jueces han prescindido de aplicar
el control difuso para sancionar esta
inconstitucionalidad irrita (arts. 51° y 138° de la Constitución) y cuando se les ha exigido hacerlo han desestimado
la petición. Declarada la inconstitucionalidad
de la facultad de la ONP de intervenir en los litigios relativos al D. Ley 20530, las acciones
interpuestas por ella son improcedentes y es nulo todo lo actuado. No obstante; prescindiendo de fundamentar su decisión, la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema ha dispuesto la suspensión
de los procesos que tramita sobre este Régimen hasta que se determine la
entidad que deberá asumir la representación del Estado, lo que constituye una
decisión legal general para lo que no está facultada.
Financiación
No sería ya posible dar vida a un
fondo de pensiones del Régimen del D. Ley 20530 con las cotizaciones de los
trabajadores pertenecientes a él, porque tal fondo nunca llegó a existir y porque el número de
aportantes tiende a disminuir por el carácter cerrado de este Régimen.
El pago de las
pensiones debería hacerse a través dejas entidades que las otorgaron. Sin embargo, la ONP o
alguna otra entidad debería tener a su cargo el control de la liquidación de las pensiones y de la
incorporación a este Régimen.
Los funcionarios públicos con sueldos superiores al tope
máximo equivalente al sueldo de un parlamentario y los pensionistas que percibieron
sueldos similares no llegan probablemente a
2000, es decir, respecto del total de pensionistas del Régimen del D. Ley 20530
(261,525) serían el 0.76%. Por lo tanto, no es éste un aspecto que interese a
los demás pensionistas cuyas pensiones, en promedio, están muy por
debajo del tope máximo.
