ALGUNAS
CONSIDERACIONES A CERCA DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENSIONARIA
Revista VOX JURIS (2004).
Francisco
Javier Romero Montes
Profesor Principal en las Secciones de Pregrado y post-grado de las
Facultades de Derecho de las Universidades Nacional Mayor de San Marcos y
Particular San Martín de Porres.
Premisa
El 13 de abril del presente
año, el Presidente de la República y el Presidente del Consejo de Ministros,
Carlos Ferrero Costa, remitieron al Congreso de la República un Proyecto de Ley
para que se tramite con el carácter de urgencia, de conformidad con el Art. 105
de la Constitución.
El asunto sobre el que versa
el citado Proyecto de Ley tiene que ver con enmiendas en el texto
constitucional relativas al tema pensionario. Para el efecto se plantea la
modificación de los artículos 11°, 13° y la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución de 1993. El propósito del Poder Ejecutivo es que
la modificación de estas disposiciones se concrete mediante una aprobación en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. De esa manera se
evitaría pasar por el referéndum dispuesto por el artículo 206° del precepto
constitucional.
Efectivamente, el citado
proyecto ya fue aprobado en la primera legislatura del presente año. Para ser
sometido a la segunda legislatura, el propio congreso requiere de los proyectos
de ley que deben dictarse como consecuencia de la enmienda constitucional. Lo
que se pretende es reducir el monto de las pensiones del Decreto Ley 20530,
abolir su nivelación con los sueldos de los servidores activos y cerrar
constitucionalmente tal régimen pensionario.
En el presente trabajo nos
proponemos analizar la enmienda constitucional, desde el punto de vista
jurídico, así como de sus consecuencias.
I.
Consideraciones básicas a cerca de las
pensiones
Las pensiones de jubilación se
introducen en el Perú con la Ley del 22 de enero de 1850 concernientes a la
cesantía y jubilación, el mismo que se amplía el 04 de noviembre de 1851 a la
prestación de montepío, que en la actualidad se denomina pensión de
sobrevivientes. Desde entonces, existió en el Perú la denominada Ley de Goces o
Ley de Cesantía, Jubilación y Montepío, elaborada por el Régimen de gobierno de
don Ramón Castilla.
La población comprendida era
la de los servidores públicos, en razón que el esquema se sustenta dentro de lo
que es el seguro social que tiene como finalidad el interés público y que por
esa razón adquiere el carácter de obligatorio[1]. Se trata por esta vía, de
proteger a los trabajadores frente a aquellos riesgos como son la cesantía y la
vejez.
En otras palabras, estamos
frente a un sistema contributivo sobre la base de normas elaboradas por el
Estado para el propósito. Esto significa, que las fuentes de financiamiento
corresponden a los propios trabajadores, para cuyo efecto su gestión las
asumieron las entidades públicas. De manera que el dinero con el cual debían
pagarse las pensiones no provienen del Estado, sino de los propios usuarios.
Cuando el Estado asume esta
responsabilidad está obligado a utilizar sistemas financieros de gestión,
propios de los seguros sociales para lograr el correspondiente equilibrio que
debe existir entre el rendimiento del dinero que se les descuenta,
obligatoriamente a los trabajadores, y las prestaciones que debe otorgárseles y
que están ya propuestas tan luego se inicia el funcionamiento del modelo
pensionario.
El financiamiento de este
régimen pensionario desde sus inicios estuvo a cargo de los propios servidores
públicos, tal como aparece en el Decreto Supremo del 04 de noviembre de 1851.
Lamentablemente, el Estado
peruano no cumplió con crear el Fondo de Pensiones con el dinero que descontaba
a sus servidores. Lejos de constituir las reservas pertinentes provenientes de
más de ciento cincuenta años de contribuciones, el dinero que fue utilizado
para fines distintos a los de su creación, que era el pago de las pensiones.
Los recursos eran de un
volumen considerable en la medida que el régimen sólo otorga prestaciones a los
servidores que cumplan con el número de años de servicios para el Estado, tarea
muy difícil, si se tiene en cuenta la politización existente en la
administración pública. Cuando esto no sucedía el dinero descontado a los
servidores se quedaba en poder del Estado, sin la obligación del otorgamiento
de prestación alguna. Así por ejemplo, existen diferentes resoluciones supremas
en las que se estableció que el Fondo de Pensiones es de carácter social y no
pueden devolverse los descuentos efectuados a los servidores que no alcanzaron
su derecho a pensión, por no cumplir el número de años necesarios.
Las primas que los
trabajadores abonaban a este régimen eran cuantiosas. Así, el año 1974, cuando
se promulga el Decreto Ley 20530, las tasas de descuento eran las siguientes:
Por los primeros diez mil soles se abonaban el ocho por ciento (8%). Por el
exceso y hasta veinte mil soles el doce por ciento (12%) y, si los sueldos
superaban esta cantidad, por la diferencia se pagaba el quince por ciento
(15%).
Desde el punto de vista del
cálculo actuarial, con este dinero se podría haber logrado una capitalización
suficiente para abonar las pensiones, ya sea recurriendo a una prima media o
una prima colectiva[2].
En resumen, debemos señalar
que el régimen pensionario de la Ley de Goces, hoy, Decreto Ley 20530, reúne
las siguientes características:
- Se trata de un seguro obligatorio que cubre
las contingencias de cesantía, jubilación y sobrevivientes.
- Desde el punto de vista
financiero, se trata de un seguro contributivo en base a los aportes de sus
asegurados.
- Es un seguro en base a
tiempo de servicios dejando de lado la edad del asegurado.
- Hasta el año 1980, la
nivelación de la pensión estuvo supeditada al cumplimiento de 25 años de
servicios para las mujeres y 30 para los varones, además de cumplir la edad de
55 años para las primeras y 60 para los últimos. Posteriormente, por mandato de la
Constitución de 1979, la nivelación se produce al cumplir 20 años de servicios
sin la exigencia de la edad.
En cuanto a las pensiones
reguladas en la actualidad por el Decreto Ley 19990, éstas tienen como
antecedente el Fondo de Jubilación Obrera creado por Ley 13640 del 22 de marzo
de 1961 y, la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado creada por la
Ley 13724 que entró en vigencia el 12 de julio de 1962.
La idea de esta última ley fue
que a todos los empleados, tanto privados como públicos entrarían dentro del
seguro social del empleado, quedando cerrado definitivamente el régimen de la
denominada Ley de Goces. En el fondo de lo que se trataba era de hacer un solo
colectivo pensionario que cumpliera con los principios de la seguridad social
como la universalidad y la integración, que buscan hacer menos onerosa, para
cada trabajador, el costo de las pensiones. Siguiendo esa línea, el 01 de mayo
de 1973 entra en vigencia el Decreto Ley 19990 que integra a la totalidad de
asegurados en lo que es el Sistema Nacional de Pensiones.
Los líneamientos del esquema
del Decreto Ley 19990 son similares a los del Decreto Ley 20530, con la
diferencia que la jubilación, en el primero debe otorgarse tiendo en cuenta no
solo los años de servicios, sino también la edad. Por otro lado el colectivo
permite la acumulación de servicios para varios empleadores, lo que no permite
el Decreto Ley 20530.
En efecto, se trata de un seguro
obligatorio, contributivo, con pensión nivelable en el caso del Decreto Ley
20530, en tanto que en el Sistema Nacional de Pensiones, el monto de la pensión
podía llegar al 80% del monto del sueldo sobre el que se cotiza.
Este último porcentaje tiene
que ver con la reciprocidad que debe existir entre el monto de los sueldos
sobre los que se aporta o cotiza y el monto de la prestación. Lamentablemente,
este propósito no se cumple, en razón que el 7 de diciembre de 1992 se dictó el
Decreto Ley 25967 por el que se ha fijado un tope máximo de 600 soles, no
obstante que al trabajador se le descuenta sobre la totalidad de un sueldo, con
lo cual se ha destruido la reciprocidad antes señalada.
En lo que concierne a la
nivelación del Decreto Ley 20530, tampoco se cumple. En algunos casos en que se
otorga esta nivelación, la medida está basada en pronunciamientos judiciales
que los servidores públicos han tenido que seguir, para que se cumpla con un
precepto legal.
II.
Distorsión del Decreto Ley 20530
La denominada Ley de Goces de
1850 estaba destinada a proteger solo a los servidores públicos sujetos a la
denominada carrera administrativa, que posteriormente se plasmó en la Ley
11377. Pero además existen otros servidores al servicio del Estado, que no
formaban parte de la citada carrera administrativa, como son los servidores de
las empresas públicas, tales como PetroPerú, Banco de La Nación, Sedapal, etc.
Estos están dentro del régimen laboral de la actividad privada, cuyas
remuneraciones no están fijadas por ley, sino que se regulan en base a la
negociación colectiva.
El Decreto Ley 20530, en su
artículo 14° dispone que no pueden acumularse para los efectos de las
pensiones, en el Sector Público, los servicios prestado bajo el régimen laboral
de la actividad pública, con los prestados al mismo sector, bajo el régimen
laboral de la actividad privada.
No obstante esta prohibición,
interpretando erróneamente la Ley 24366 del 20 de noviembre de 1985, algunos
directorios de empresas públicas acordaron otorgar pensiones del régimen del
Decreto Ley 20530 a sus trabajadores, contraviniendo dispositivos legales y
atribuyéndose facultades legislativas que no lo tenían.
Realmente, lo que hizo
la Ley 24366 es correr la fecha de cierre de la entonces Ley de Goces, del 11
de julio de 1962 al 26 de febrero de 1974, para comprenderlos también a los que
contaran con siete o más años ininterrumpidos de servicios dentro de la carrera
de la Ley 11377, pero de ninguna manera se extendió a los servidores que no
estuvieron dentro de la misma.
La distorsión llegó a
extremos, tales como la contemplada en la Ley 25219 de mayo de 1990, que
consistió en otorgar pensiones de este régimen a los trabajadores de una
entidad privada como la International Petroleum Company.
Además de otras leyes que iban
comprendiendo a servidores que ya no debían estar en el régimen jubilatorio de
la 20530, en la década de los años noventa, se destruyó la escala de
remuneraciones de los servidores públicos. Se fijaron sueldos, en muchos casos
excesivos, que ha imposibilitado la nivelación. Realmente, en la actualidad no
se cumple con este requisito, salvo los casos en que los pensionistas han
logrado tal propósito mediante sentencias judiciales.
III.
Aspecto Constitucional
El artículo 20° de la
Constitución de 1979 dispuso que las pensiones de los trabajadores públicos y
privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo son reajustadas
periódicamente teniendo en cuenta el costo de vida y las posibilidades de la
economía nacional, de acuerdo a Ley.
Para dar cumplimiento a este
precepto, es que la Octava Disposición General y Transitoria de la misma
Constitución ordenó que las pensiones de los cesantes con más de veinte años de
servicios y de los jubilados de la administración pública, no sometidos al
Régimen del Seguro Social del Perú, o a otros regímenes especiales se nivelan
progresivamente con los haberes de los servidores públicos en actividad de las
respectivas categorías, durante el término de diez ejercicios, a partir del 1°
de enero de 1980.
De esta manera, el
cumplimiento del artículo 20° de la Constitución de 1979 se inicia con una
nivelación equivalente a las remuneraciones de los trabajadores activos, que
está muy lejos del costo de vida que era lo que ordenaba este dispositivo. Para
el encausamiento de esta nivelación, el 19 de noviembre de 1982 se dictó la Ley
23495 y su correspondiente Reglamento aprobado por Decreto Supremo N°
0015-83-PCM del 18 de marzo de 1983.
En cuanto a las pensiones del
Decreto Ley 19990 a cargo del entonces Instituto Peruano de Seguridad Social, a
los que también se refería el artículo 20° de la Constitución de 1979, el 3 de
Setiembre de 1984 se dictó la Ley 23908 por la que se ordena el incremento
automático de las pensiones, en forma trimestral, teniéndose en cuenta las variaciones
en el costo de vida que registre el índice de precios al consumidor
correspondiente a Lima Metropolitana.
En esta ocasión el Instituto
Peruano de Seguridad Social, ante el mandato constitucional, recurrió al
criterio técnico previsto por la seguridad social y procedió a efectuar el
correspondiente cálculo actuarial que permitió el financiamiento del incremento
de las pensiones.
Este perfil pensionario
garantizado por la Constitución de 1979 fue recogido por la Constitución de
1993. En efecto, la Primera Disposición Final y Transitoria dispone que “Los
nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los
trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente
obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos
Leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias.
De manera que, quienes hayan
obtenido sus pensiones dentro de la normatividad antes señalada, gozan de la
seguridad jurídica y por lo tanto son intangibles frente a cualquier norma que
pretenda afectar su seguridad. En otras palabras, la enmienda constitucional no
podría afectar los derechos que fueron consumados con las Constituciones del
año 1979 y la del año 1993, ante la modificación que se pretende. De lo
contrario, se incurriría en una retroactividad de la enmienda, que está
prohibida por el artículo 103° de la actual Constitución. La situación es de
retroactividad si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma
posterior.
El gobierno, para el efecto de
derogar, sobre todo la aplicación ultractiva contenida en la Primera
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 a la que ya nos
hemos referido, que crea un marco de protección a los regímenes pensionarios de
los Decretos Leyes 19990 y 20530, ha planteado incorporar dentro del texto
constitucional, el artículo III del Título Preliminar del Código Civil. Este
dispositivo ordena que “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitución.
Con esta enmienda
constitucional, la que se pretende es no solamente cerrar el régimen del
Decreto Ley 20530 o evitar que en el futuro se continúe con la nivelación de
las pensiones, sino rebajar las pensiones ya otorgadas, aspectos que
analizaremos más adelante.
IV.
Texto de la Enmienda aprobada por el
Congreso a propuesta del Gobierno
Artículo 1°. De la
modificación del artículo 11°
Agréguese al artículo 11° de
la Constitución como segundo párrafo al texto siguiente:
“La Ley establece la entidad
del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del
Estado”.
Artículo 2°. De la
modificación del artículo 103°
Sustitúyase el texto del
artículo 103° de la Constitución por el siguiente: “Pueden expedirse leyes
especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de
la diferencia de personas. La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efecto retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo.
La Ley se deroga sólo por otra
Ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el
abuso de derecho”.
Artículo 3°. De la
modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria
Sustitúyase el texto de la
Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución por el siguiente:
“Declárese cerrado
definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. En
consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional:
1. No están permitidas las
nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto
Ley N° 20530.
2. Los trabajadores que,
perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para
obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de
Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Por razones de interés social,
las nuevas reglas pensionarias establecidas por Ley se aplicarán inmediatamente
a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del
Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las
pensiones con las remuneraciones.
Las modificaciones que se
introduzcan en los regímenes pensionarios actuales así como los nuevos
regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán de regirse por
los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.
Autorícese a la entidad
competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales
correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas
ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa
juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que
las respectivas acciones hubieran prescrito”.
Este proyecto de Ley, en su
exposición de motivos incurre en una interpretación sesgada.
El propósito es crear una
corriente de opinión, recurriendo a los medios de comunicación, para sostener
que el régimen del Decreto Ley 20530, su financiamiento, es de cargo del tesoro
público y que la pensión se otorga a un grupo de funcionarios del Estado como
recompensa por los servicios prestados. Que en el fondo los recursos de este
sistema son pagados por toda la población, creando de esta manera una
contradicción entre la comunidad y los pensionistas. Igualmente, se afirma que
las pensiones no tienen topes.
La realidad es distinta. Como
ya lo señalamos, este es un régimen contributivo al que los servidores hicieron
fuertes aportes destinados a la formación de un fondo capaz de financiar las
prestaciones. Contrariamente, el Estado dispuso de este dinero sin cumplir con
los fines establecidos. De manera que, no se trata del dinero de la población,
sino de los recursos de los propios servidores. De tal modo que no se trata
tampoco de una recompensa del Estado. Por el contrario, estamos frente a una
obligación que el Estado debe asumir por haberse apropiado indebidamente de recursos
que no le correspondía. En cuanto a la ausencia de topes en las pensiones
tampoco es exacto en la medida que los topes los fija los sueldos de la carrera
administrativa que hoy abona mil soles a quien fue Director General.
A continuación analizaremos los
aspectos que consideramos importantes y que tiene que ver con la aplicación de
la ley en el tiempo.
V.
La aplicación de la Ley en el tiempo
El artículo 2° del Proyecto
modifica el artículo 103° de la Constitución. En la actualidad este dispositivo
establece lo siguiente:
“Pueden expedirse leyes
especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de
la diferencia de las personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
La ley se deroga sólo por otra
ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el
abuso del derecho”.
De acuerdo a la enmienda, el
artículo 103° tendría el siguiente texto:
“Puede expedirse leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la
diferencia de personas. La Ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efecto retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo”. (El resto del texto es igual al vigente)
En el presente caso, es
necesario dilucidar el tránsito de la Constitución sin la enmienda a la
Constitución con la enmienda que se pretende. Se trata pues de precisar el pase
de la norma antigua a la nueva. Para el efecto existen, en la doctrina, los
criterios siguientes:
a) Aplicación inmediata de la
nueva ley a todos los hechos y consecuencias que se produzcan durante su
vigencia, debiendo la norma antigua gobernar los cumplidos cuando estaba
vigente. Este es el criterio recogido por el artículo II del Título Preliminar
del Código Civil vigente. Se trata de lo que los abogados denominan la teoría
de los hechos cumplidos.
b) La aplicación retroactiva
de la norma, que consiste en permitir que la nueva norma gobierne hechos y
consecuencias que se produjeron durante la vigencia de la ley antigua. Esto
sucede en los casos del derecho penal cuando la antigua norma favorezca al reo.
c) La aplicación ultractiva de
la norma antigua. Es decir, no se permite la aplicación inmediata ni
retroactiva de la nueva ley, a las que hemos hecho referencia en los puntos a)
y b). En este caso, la norma derogada sigue vigente para proteger derechos
expectaticios, que muchos tratadistas, erróneamente denominan derechos
adquiridos.
La aplicación de estos
criterios, han sido recogidas por la exposición de motivos de la enmienda, bajo
la denominación de teorías de los hechos cumplidos y de los derechos
adquiridos. Lamentablemente, dicha exposición acepta que jurídicamente, no se
puede recortar las pensiones otorgadas, ni siquiera aplicando la teoría de los
hechos cumplidos.
La razón que se esgrime es
justamente, antijurídica, al sostenerse en la citada exposición de motivos que
“cualquier modificación legislativa no tendría en la práctica ningún ámbito de
aplicación dado que la abrumadora mayoría de trabajadores pertenecientes al
régimen del Decreto Ley 20530 ya ha cumplido los requisitos”.
Ante esta imposibilidad, la
exposición de motivos opta por un criterio económico para justificar el recorte
de las pensiones, alejándose del criterio jurídico.
A esto hay que añadir, que el
propio Tribunal Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha sostenido
que el derecho a una pensión originaria se adquiere cuando se cumplen los
requisitos previstos por la norma antigua, aunque no se haya ejercido todavía.
VI.
Teoría de los hechos cumplidos
El artículo III del Título
Preliminar del Código Civil dispone que “La Ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Como es sabido, el
Código Civil es del año 1984 y la Constitución del año de 1993. Sin embargo,
ésta última no recogió el precepto del Código Civil, al permitir, en muchas
circunstancias, la aplicación ultractiva de la Ley.
En esta oportunidad, como ya
lo hemos visto, la enmienda al modificar el artículo 103° de la Constitución,
pretende aplicar el criterio de los hechos cumplidos al tema de las pensiones
de los Decretos Leyes 19990 y 20530.
De acuerdo a esta teoría, la
irretroactividad no es posible cuando la nueva norma pasa a regir
inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir
de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. En cambio, la situación es
de retroactividad si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la
norma posterior. Lo correcto es que se le apliquen las disposiciones de la
norma derogada.
En conclusión, si la nueva
norma se aplica sobre hechos no cumplidos de las relaciones existentes, habrá
irretroactividad; pero si recae sobre los hechos ya cumplidos habrá
retroactividad.
Tanto la irretroactividad como
la retroactividad de la norma lo que buscan es brindar seguridad jurídica que
es la esencia de la vida del hombre en su comunidad. Ambos criterios deben
depender de cómo se quiera ordenar una comunidad para lograr una sociedad justa
y equitativa.
Como sostiene Borda[3] en el cambio de la
legislación, “se enfrentan dos principios que, en abstracto, son dignos de
respeto: por un lado la seguridad jurídica, interesada en conferir a la vieja
ley el máximo de vigencia posible; por otro lado, la justicia y el progreso,
interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación. Es
imposible, agrega dicho autor, hacer prevalecer siempre la seguridad porque
ello implicaría la paralización del derecho; es igualmente imposible llevar
todo por delante a nombre de la justicia y el progreso, porque éstos están
condicionados por la idea de seguridad y, porque sin ésta no puede concebirse
un orden justo, que por ser orden la implica”.
Lo que veremos a continuación
es cuando las consecuencias y relaciones son objeto de la nueva ley y cuando
son de la ley derogada. Esto significa entrar a ver lo que la doctrina nos dice
a cerca de la teoría de los hechos consumados o la teoría de los hechos
cumplidos. Para esta concepción, la nueva ley sólo alcanza a los hechos
futuros, pues los ya cumplidos se rigen por la ley antigua. En consecuencia, lo
que interesa ver, no es si un derecho se adquiere bajo el régimen de la ley
antigua, sino, si un hecho jurídico se cumplió totalmente estando vigente la
norma derogada.
Messineo[4], por ejemplo, nos dice que
el juez no puede aplicar la nueva norma a los hechos pasados, es decir,
consumados. En tal sentido, una aplicación semejante realizaría el juez si
desconociese las consecuencias ya verificadas del hecho pasado, o bien si
quitase eficacia (o atribuyese una eficacia diversa) a las consecuencias de
aquel hecho, cuando tales consecuencias se verifiquen bajo el imperio de la
forma nueva; y solo porque el hecho del cual dependen aquellas consecuencias no
es conforme a la norma nueva.
Sobre este mismo tema, Salvat[5] expresa que la distinción
entre derechos ya ejercidos y aptitudes realizadas y derechos no ejercidos o
aptitudes no realizadas, equivale con bastante aproximación a la distinción
entre efectos ya producidos, en efecto, no son sino el resultado del ejercicio
de los derechos o de la realización de aptitudes.
Como se sabe, en toda norma
jurídica existe un presupuesto de hecho al que la ley le enlaza una
consecuencia de derecho, que es el efecto jurídico[6]. De manera que la nueva
norma puede modificar el presupuesto de la ley antigua, así como la
consecuencia jurídica.
De acuerdo a la teoría de los
hechos consumados, en cualquiera de los casos la retroactividad o
irretroactividad de la ley tiene que determinarse según que el acontecimiento
señalado como supuesto de hecho de la antigua norma no se haya realizado o se
encuentre en proceso de realización. No puede haber retroactividad si el
presupuesto de hecho previsto en una norma todavía no se ha realizado
totalmente al dictarse la nueva norma.
La consecuencia jurídica se
opera en el instante en que se han verificado todos los hechos que constituyen
el presupuesto de la norma. De acuerdo a la teoría de los hechos consumados o
cumplidos, si el presupuesto de hecho establecido por la ley anterior se ha
verificado totalmente, la nueva ley no puede afectar los derechos y
obligaciones que de él se derivan porque la consecuencia jurídica ya se
configuró. Los hechos verificados son ya pasados y no pueden ser afectados por
la nueva ley. Si lo hiciera se le estaría dando un efecto retroactivo.
VII. Las
Pensiones en el Tránsito de la Enmienda Constitucional
La pensión de jubilación es
una prestación económica que perciben los trabajadores cuando han cumplido los
requisitos señalados en los estatutos o reglamento del correspondiente Fondo
Jubilatorio. Su financiamiento está a cargo de los propios trabajadores, a
quienes se les descuenta de su sueldo una cantidad de dinero que se denomina
contribución o aporte.
Realmente, se trata de una
renta vitalicia que reciben los trabajadores cuando ya no pueden laborar debido
a la edad avanzada.
El régimen del Decreto Ley
20530 otorga sus pensiones teniendo en cuenta sólo el tiempo de servicios
prestados al Estado, a los 30 años los hombres y a los 25 años las mujeres. En
cambio, el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley 19990, requiere que se
cumpla una edad de 65 años y un mínimo de 20 años de servicios que pueden ser
para varios empleadores en forma sucesiva.
Si nos concretamos al régimen
del Decreto Ley 20530 encontramos los siguientes elementos que configuran su
perfil:
a) Tiempo de servicios al
mismo empleador que es el Estado y siempre que se haya laborado bajo el régimen
laboral público.
b) Que haya ingresado a
laborar hasta el 26 de febrero del año 1974, salvo otros casos excepcionales.
c) El reajuste de la pensión
debe ser automático, existiendo para el efecto el derecho a la nivelación con
la remuneración de los trabajadores activos.
Establecidas estas premisas,
se trata de precisar si estas pensiones pueden ser objeto de las modificaciones
que se pretende con la enmienda constitucional. Para el efecto, bastará saber
cuándo se puede considerar que una pensión es un hecho consumado o cumplido, y
que en consecuencia, la nueva norma que es la enmienda constitucional no se
puede aplicar, so pena de incurrir en una retroactividad que prohíbe el
artículo 103° de la Constitución.
De acuerdo a los criterios
expuestos, la pensión es un hecho consumado a partir del momento en que el
pensionista cumple con los requisitos, que el Decreto Ley 20530, establece para
tener derecho a su pensión. Esto es, cuando se ha cumplido con el tiempo de
servicios. Nace a partir de ese momento el derecho a percibir la prestación
vitalicia y la nueva norma ya no la puede tocar. Lo contrario sería una
arbitrariedad que sacrificaría la seguridad jurídica que es uno de los fines
del derecho.
En cambio, si el trabajador
está comprendido en el Decreto Ley 20530, pero aún no ha cumplido con los
requisitos legales para jubilarse, lo que tiene es una simple expectativa y no
un derecho consumado o cumplido. En este caso, la nueva norma si le es
aplicable sin que se incurra en una retroactividad.
Este es, también, el parecer
del Tribunal Constitucional, expuesto en los expedientes números 007-96-I/TC y
008-96-I/TC y que aparecen en los fundamentos 11 y 19, respectivamente. En
efecto, en estos precedentes dicho Tribunal ha señalado que el derecho a
obtener una pensión se adquiere cuando se produce el supuesto de hecho
prescrito en la norma, esto es, cuando se cumplan los requisitos para la
obtención de la pensión.
Ahora bien, jurídicamente
hablando, la nivelación es un elemento accesorio del derecho a la pensión que
subsistirá en la medida que el derecho a la pensión siga vigente. La otra
posibilidad sería que este atributo no constituiría un hecho consumado y por lo
tanto la nueva ley la podría abolir.
Realmente, la propuesta de
enmienda se aparta de los criterios jurídicos para la aplicación del propósito
y opta, en ese sentido, por dar “una patada al tablero” al establecer en el
artículo 3° que por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias
establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y
pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según
corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las
remuneraciones.
Otro de los aspectos que comprende
la enmienda constitucional tiene que ver con el cierre del régimen del Decreto
Ley 20530, aspecto que legalmente ya se habría producido. Sin embargo, no vemos
inconvenientes para un cierre en la Constitución.
Aspecto con el que no estamos
de acuerdo es el relativo al establecimiento de una entidad del Gobierno
Nacional que administre los regímenes de pensiones a cargo del Estado.
En efecto, como ya lo hemos
afirmando, estos recursos no corresponden al Estado sino a los trabajadores.
Consecuentemente, su administración corresponde a los propios asegurados, en
razón que el dinero tiene su causa en la obligación del aporte obligatorio. En
el peor de los casos, la ONP debería ser administrado por un Consejo Directivo,
similar al de ESSALUD.
[1]
Coppini, Mario Alberto (1999)
Técnica de los Seguros Sociales. Ginebra, Asociación Internacional de la
Seguridad Social. Vol. I, p. 3.
[2]
Coppini. Op.cit, p. 9.
[4]
Messineo, Francisco (1979) Manual
de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Tomo I. Editorial EJEA, p. 91.
