ENTRE LA PROTECCION DEL TRABAJADOR
Y LA FLEXIBILIDAD
Y LA FLEXIBILIDAD
Quo Vadis Jus. Estudios Jurídicos (1994)
Jorge Rendón Vásquez[1]
1. Introducción
La noción de Derecho del Trabajo tomó algo más de un
siglo para construirse, desde los
albores de la revolución industrial en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa hasta
comienzos del siglo XX. Desde entonces, esta rama del derecho ha evolucionado casi
ininterrumpidamente abarcando un conjunto cada vez más numeroso de importantes derechos de los trabajadores.
Ya antes de la segunda guerra
mundial, el Derecho del Trabajo había alcanzado una autonomía casi total y luego se le
reconoció como un cuerpo normativo fundamental de la sociedad. Sin embargo, en la década del ochenta, la acumulación ascendente de
derechos laborales, habida cuenta de la conflictualidad de las relaciones sociales de las que
esas normas surgen, se
hizo más lenta en numerosos países. La evolución de esta rama del derecho no se paralizó, es cierto, pero cambiaba de
sentido, pues comenzaba una desregulación y, en algunos países
latinoamericanos, entre ellos el Perú, una
desactivación total de ciertos derechos sociales muy importantes que habían
alcanzado el rango de derechos socialmente adquiridos y, por lo tanto, de realizaciones inatacables.
No es posible explicar por qué el
Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social toman una dirección determinada si no se examina sus antecedentes y factores, y si no se
indaga sobre la razón de ser de los cambios sociales que les dan origen. Las normas laborales surgen históricamente como disposiciones limitativas de la
libertad de contratación. Son normas con un
contenido esencialmente económico.
Desde la aparición de la empresa industrial capitalista, la normatividad de las relaciones laborales ha pasado por dos etapas: una de libertad contractual total y otra de libertad contractual limitada. La ola de flexibilización ha hecho ver a sus propulsores una tercera etapa de neoliberalismo contractual.
I. ETAPA DE LIBERTAD CONTRACTUAL TOTAL
2.
El surgimiento de la relación de
trabajo asalariado
El punto de partida de
la relación de trabajo subordinado actual es el nacimiento de la empresa
manufacturera, en los siglos XVII y XVIII, en la cual fueron reunidos
los artesanos independientes, en gran parte compañeros que no habían podido
acceder a la maestría, para trabajar obedeciendo al empleador a cambio de
un salario. Para ser incorporado a la empresa, el trabajador debía dar su
consentimiento. Por lo tanto, la relación así establecida era
contractual, si bien en ciertos casos y países, la dependencia feudal del trabajador,
caracterizada por el poder personal del patrón y su facultad de castigarlo
físicamente, acompañaron a la nueva relación durante muchas décadas.
Si la contratación del
trabajador tenía por objeto una obra o un resultado, se apelaba al contrato
de locación de obra; pero si se requería sólo su capacidad laboral, se
utilizaba el contrato de locación de servicios. La cesión temporal de los
esclavos y, en muchos casos de los siervos, siguió siendo objeto del contrato
de locación de cosas.
Lo que va a
caracterizar a esta economía emergente es la masiva contratación de fuerza
de trabajo libre, salida del campo y no aceptada por los talleres
artesanales, pero reclamada por las crecientes y cada vez más numerosas empresas
capitalistas.
Con la revolución
industrial, que fue el proceso de creación e incorporación de
máquinas a la producción y de utilización de nuevas fuentes de energía, la relación
de trabajo asalariado se consolidó y generalizó.
3.
El mercado y la libertad de
contratación
Ya como compradores de
insumos ya como vendedores de su producción, los empresarios
constituían una parte fundamental del mercado y contribuían a la fijación. de los
precios: a más oferta de un bien en relación a su demanda, su precio
tendía a bajar, y a la inversa.
En situación semejante se hallaron
los trabajadores libres, es decir no poseedores de medios de producción ni sujetos a la dependencia
feudal ni a esclavitud, quienes
para subsistir tenían que alquilarse a sí mismos, o vender su capacidad laboral. Corno ocurría
con los demás compradores y vendedores de mercancías, los trabajadores tenían que aceptar los
precios del mercado del que ellos mismos formaban parte.
A la libertad de mercado en el plano
económico correspondía así la libertad de contratación en el plano jurídico,
sin más limitaciones que las reclamadas por un genérico interés público vacío
de intencionalidad social, como habría de precisarlo luego el Código Civil
napoleónico de 1804.
4.
La acción del mercado sobre el precio
de la fuerza de trabajo
En el lado de las empresas, el
mercado regulaba automáticamente, la cantidad de puestos de trabajo en función
de la demanda de los bienes producidos y del costo de los factores de la
producción.
Pero, asimismo, el mercado actuaba
como una técnica de distribución del producto social: el costo de la fuerza de
trabajo, vale decir la cantidad que del producto social correspondía a los
trabajadores por su participación en la producción, se fijaba automáticamente
por la oferta y la demanda; a mayor oferta de fuerza de trabajo su precio
bajaba, con lo que disminuía la cantidad de bienes y servicios susceptibles de
adquirirse con esos salarios; y a la inversa, si su oferta disminuía, los
salarios podían aumentar.
Sin embargo, en el lado de los
trabajadores, la oferta de fuerza de trabajo no podía regularse por el
funcionamiento del mercado. Teóricamente, una oferta excesiva de fuerza de
trabajo en relación a su demanda debía disminuir hasta alcanzar el precio
socialmente necesario para reproducirse, aunque en el límite, ello hubiera
podido dar lugar a la extinción física de los trabajadores excedentes y sus
familias. Pero, la oferta de fuerza de trabajo no se comportaba en esta forma,
pues no es una función del mercado, sino de factores propios de cada grupo
social. Al aumentar la población, aumentaba también la oferta de mano de obra,
de manera que había siempre trabajadores excedentes, que el desarrollo de la
economía no llegaba jamás a absorber totalmente. La evolución de la población
en la sociedad capitalista no se dio como habían previsto Malthus y Say, y
otros autores de la escuela clásica de la economía.
El crecimiento de la población
neutralizó la enorme mortalidad infantil y de trabajadores desempleados adultos
y niños, pero impidió también el aumento del precio de la mano de obra. En
función de la libertad económica total, el Estado se abstuvo de intervenir en
el mercado observando el dogma de Adam Smith.
En la primera mitad del siglo XIX, comenzaron a escucharse las voces de algunos estudiosos, políticos y filántropos llamando la atención sobre la condición desastroza de los trabajadores y, particularmente de los niños. Para algunos el móvil fue la conmiseración (Owen en Inglaterra), para otros la preocupación por el pésimo estado de salud de los reclutas del ejército (Villermé en Francia), para otros la competencia encarnizada de los productores de los diferentes países favorecida por la posibilidad de adquirir fuerza de trabajo cada vez más barata (Daniel Leblanc, en Francia, cuyas ideas para regular el precio de la fuerza de trabajo con normas internacionales le convierten en el precursor de la OIT). De uno y otro modo, todos ellos coincidían en la necesidad de la intervención del Estado para atenuar la libre contratación de la fuerza de trabajo.
En este panorama surgieron las ideologías anarquista y socialista con sus diversos matices, cuyo rasgo común fue la postulación de una transferencia de las empresas, más o menos vasta, a la comunidad o a los trabajadores, puesto que la miseria y la desocupación obreras eran, según ellos, el resultado de una organización económica y social basada en la propiedad privada de los medios de producción. Sobrepasando a las corrientes socialistas utópicas, el marxismo desde 1848 planteó la expropiación casi total de los medios de producción y una intervención decisiva del Estado en la economía como productor y regulador. Combatiendo la prédica favorable al estatismo, pero igualmente radical en la idea de una expropiación de los capitalistas, el anarquismo, le disputó al marxismo palmo a palmo su influencia en la clase obrera y en la intelectualidad sensibilizada por la llamada cuestión social.
II. ETAPA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL LIMITADA
6. Las primeras normas de protección social
Tuvieron por finalidad la protección de los menores y las mujeres en el trabajo, y fueron, en gran parte, la consecuencia de esa acción ideológica y pragmática que obligó a los gobernantes a ceder.
La segunda mitad del siglo pasado estuvo dominada cada vez más por la contestación obrera del capitalismo, inspirada o dirigida por las ideologías marxista y anarquista, cuyos frutos en el campo social fueron la expedición de algunas medidas muy importantes, como el reconocimiento en Francia de las coaliciones obreras en 1864 y del derecho de sindicalización en 1884, y la jornada de ocho horas en diversos países luego de la histórica huelga de Chicago de 1876, disposiciones con las cuales los legisladores, más que atender una necesidad social, entendían calmar la protesta obrera y evitar una radicalización de las clases trabajadoras que podía derivar en el desconocimiento del sistema económico.
La creación de los seguros sociales por Von Bismarck en Alemania, de 1883 a 1889, recogiendo varias realizaciones dispersas en los Estados alemanes, tuvo por motivación política la intención de arrebatarle el liderazgo de la clase obrera alemana al Partido Social Demócrata Alemán que había surgido como una fuerza importante en las elecciones de 1877 (obtuvo 77 diputados). En 1878 este partido fue puesto fuera de la ley.
Con mayor o menor extensión, en casi todos los países más altamente industrializados, había ya hacia fines del siglo pasado un conjunto de normas laborales modificatorias del mercado de fuerza de trabajo, en cuanto establecían, por una parte, condiciones de contratación mínimas que los empresarios no podían modificar, como la jornada máxima de trabajo, la obligación del empleador de responder por los accidentes de trabajo, condiciones especiales para el trabajo de las mujeres, la prohibición del trabajo nocturno de los niños; y, por otra parte, permitían la utilización de técnicas de fijación de las remuneraciones y condiciones de trabajo, como la organización sindical, la negociación colectiva y, con más o menos tolerancia, la huelga.
7. Nacimiento del Derecho del Trabajo
La agrupación de este conjunto de normas en una nueva rama del derecho sobrevino por su propio peso, en una sociedad y una economía, que habían evolucionado del capitalismo competitivo hacia formas de capitalismo oligopólico, igualmente inescrupuloso pero más fuerte y amenazador de otros grupos sociales. A partir de cierto momento, las leyes laborales tuvieron como causa la acción legal de estos grupos afectados que buscaban limitar la concentración del capital por los grupos económicos más grandes.
Con la noción de la autonomía del Derecho del Trabajo, se hizo más nítido un incipiente carácter protector del trabajador de esta rama del derecho a cuyo señalamiento concurrieron las corrientes social demócrata (Phillip Lotmar), social católica (Papa León XIII) y solidarista (León Duguit).[2]
Como sucede hasta hoy, el Derecho del Trabajo surgía como la expresión de una conciliación institucionalizada entre los actores de las relaciones de producción: empleadores y trabajadores, quienes vigilarían que el status quo, alcanzado a través de la intermediación estatal, no se modificara para desfavorecerlos, aunque presionando, los primeros para desvirtuar colectiva o individualmente los derechos sociales establecidos, y los segundos para extenderlos y mejorarlos.
Tal procedimiento de negociación social venía a ser la formalización de la lucha de las dos clases protagonistas de la producción, y dio comienzo a un desplazamiento progresivo de la idea de cambio estructural radical y violento postulada por el marxismo y el anarquismo, cuya acción acentuaría, sin embargo, esa formalización.
8.
El carácter protector del trabajador del Derecho del Trabajo
La noción del Derecho del Trabajo
como una entidad normativa protectora del trabajador se afirmó luego en la
opinión de grupos cada vez más extensos de la población convirtiéndose en una
ideología a la cual se acudiría para retroalimentar la acción del Estado con
nuevas normas protectoras de los asalariados. Ella sería mitificada por algunos
como una causa preponderante de la evolución social, y daría lugar a una
mística laboralista, cultivada incluso por sus más acérrimos detractores en los
tribunales de justicia y ante la administración pública, puesto que quedaría
bien hablar a favor de las clases desheredadas, más aún si el peso de éstas en
la población electoral se hacía más importante.
En el plano económico, el carácter
protector del Derecho del Trabajo sería nada más que el modo de
comercialización de la fuerza de trabajo; los empleadores sólo podrían
adquirirla en las condiciones fijadas por las normas estatales o las
convenciones colectivas, siendo sancionado con la nulidad el acuerdo
infractorio de las reglas laborales. Por el carácter de orden público atribuido
a éstas, sólo serán válidos los pactos que se ajusten a ellas o establezcan
mejores derechos para los trabajadores. La expansión horizontal (hacia nuevos
grupos de trabajadores) y vertical (añadiendo derechos o mejorando los
existentes) limitó más aún el mercado de mano de obra. Gracias a estas
condiciones, la adquisición de fuerza de trabajo se formalizó como un contrato
de trabajo.
9.
El rol de la social democracia
Luego de superar al anarquismo en
la opinión de los trabajadores politizados hacia fines del siglo pasado, el
movimiento marxista se escindió en dos corrientes por los criterios diferentes
sobre la manera de cambiar la sociedad y de tratar con los capitalistas: la
social democracia que preconizaba en el campo político la vía electoral para
llegar al control del Estado y, en el campo laboral, la negociación con los
empleadores para ampliar y mejorar los derechos sociales; y la comunista que
postulaba la toma del poder político por una revolución y consideraba la lucha
sindical como un procedimiento auxiliar subordinado a la lucha política. Esta
división será determinante en la evolución política y jurídica de la sociedad
desde entonces. Instalada la segunda de las tendencias indicadas en el control
del Estado en Rusia, en noviembre de 1917, los empresarios de los otros países
europeos y los partidos políticos que los representaban, buscando impedir la
difusión del ejemplo bolchevique, se inclinaron a pactar con la social
democracia los trazos de un modelo de organización estatal y laboral regulado
por el derecho y la democracia política, cuya primera gran expresión fue la
Constitución alemana de 1919, de Weimar. En la misma línea de estrategia política,
se inscribe la Constitución mexicana de 1917, puesto que es también la
expresión de una transacción entre los grupos participantes en la revolución de
1910, y sirvió como fuente de inspiración de otras cartas constitucionales,
incluida la de Weimar.
La creación de la Organización
Internacional del Trabajo por el Tratado de Paz de Versalles de 1919 fue otra
manifestación del pacto entre la social democracia, y los empleadores y
gobiernos de los países capitalistas más desarrollados industrialmente, con la
cual se buscaba evitar el descenso del precio de la mano de obra por la
competencia mediante la aprobación de normas internacionales de trabajo.
El rechazo del modelo liberal
social demócrata, pero sobretodo la presencia inquietante de la Unión Soviética,
llevarían a los grupos capitalistas más intransigentes y a los políticos
ultranacionalistas de los países europeos a patrocinar el establecimiento de
regímenes de gobierno autoritarios respaldados por movimientos populistas. Así
llegaron al poder político los partidos fascista y nazi en Europa y Japón, los
que desencadenaron en 1939 la segunda guerra mundial y practicaron las peores
atrocidades de la historia en los países que cayeron bajo su férula.
10.
El pacto social de la postguerra de 1945
Abatidos los regímenes nazi y
fascista tras seis años de una guerra cruenta, los países asolados por ésta
comenzaron su reconstrucción, que no fue sólo económica sino también política y
social. Los empresarios, los trabajadores y otros grupos sociales, y sus diferentes
agrupaciones políticas y profesionales comprendieron que la única manera de
echar las bases de una sociedad democrática fundada en el derecho era
celebrando un pacto social al que deberían ajustar su conducta lealmente, como
había acontecido ya en Alemania con la Constitución de Weimar. A la promoción
de este pacto se sumaron los partidos comunistas y otros grupos de izquierda
que hasta antes de la guerra habían venido predicando la revolución contra el
sistema capitalista, participación que le daría al acuerdo la estabilidad
necesaria. Por el pacto social, los trabajadores se comprometían básicamente a
respetar la estructura capitalista, esto es la propiedad privada de las
empresas y la permanencia del mercado, y los empleadores a reconocer los derechos
de sindicalización y huelga de los trabajadores como procedimientos legales de
adquisición de los derechos sociales; se acordaba la creación y generalización
de la seguridad social como un sistema de protección integral contra los
riesgos sociales, incluido el desempleo; se le atribuía al Estado un rol promotor
de la actividad económica y protector de los grupos sociales más débiles; se
reconocía como forma de constitución de los poderes Legislativo y Ejecutivo la
elección universal por los ciudadanos y como principio rector del derecho la
jerarquía normativa; y se reafirmaba la existencia de un Poder Judicial
profesional y autónomo, y en algunos países de una magistratura administrativa
independiente, para la solución de los conflictos. El pacto fue formalizado
como carta constitucional (Francia, 1946; Italia, 1948, Alemania Federal,
1949). A este proceso de constitucionalización se unieron España (1978) y
Portugal (1979), luego de la superación de las dictaduras de Franco y Salazar.
En Gran Bretaña, donde no existe una constitución escrita, las realizaciones
del pacto se tradujeron en leyes fundamentales, como la de seguridad social, y
en un reforzamiento de la negociación colectiva.
El acceso de los partidos de la
socialdemocracia a los poderes Legislativo y Ejecutivo, en algunos casos con la
presencia de ministros comunistas, permitió la expedición más rápida de las
leyes de aplicación de los derechos constitucionales.
La justicia jugó, asimismo, un rol
transcendental en la aplicación directa de las normas constitucionales. La
estabilidad de las democracias europeas, establecidas luego de la segunda
guerra mundial, tiene por fundamento la adhesión mayoritaria de la población y
de sus instituciones representativas a este modelo de existencia económica y
política. Ni aún en Mayo de 1968, cuando la rebelión estudiantil contra los
viejos esquemas de organización y enseñanza universitaria en Francia se propagó
a las clases trabajadores y este país se paralizó, el pacto social fue
desconocido. La CGT, principal central sindical francesa, pese a la presión de
los grupos estudiantiles anarquistas más radicales, solucionó el conflicto
suscribiendo con las organizaciones de empresarios un conjunto de convenciones
colectivas de alcance nacional (los Acuerdos de Grenelle) por las cuales se
decidió promover la formación profesional, convertir el salario mínimo
interprofesional en un salario mínimo basado en el alza del costo de vida y el
crecimiento de la economía, y un principio de reconocimiento de la sección sindical
en la empresa.
Tampoco, los gobiernos
conservadores europeos han pretendido valerse de su control del poder del
Estado para tratar de desconocer el orden constitucional. Su poder de
normación, como ha sucedido con los gobiernos de otro signo político, ha
discurrido dentro de las normas de la carta constitucional. En todo caso, el
Poder Judicial, al que se asimilan los consejos constitucionales, han mantenido
la dirección y el espíritu de las normas constitucionales.
Esta economía de propiedad privada
de los medios de producción y del mercado con ciertos derechos sociales muy
importantes, y una seguridad social en expansión y eficaz fue denominada
economía social de mercado.
Al Estado se le confirió un rol
definido pero limitado: en el marco de las normas constitucionales dictar las
leyes de aplicación de éstas sobre cuyos alcances y contenido debían decidir
los legisladores elegidos, la fijación de la remuneración mínima en ciertos
países, y la solución de los conflictos jurídicos laborales por los jueces, lo
que generó una jurisprudencia que es tan importante como la ley.
Les correspondió a las
organizaciones de empleadores y trabajadores negociar el precio de la fuerza de
trabajo libremente, para lo cual la libertad sindical debía ser celosamente
salvaguardada y la huelga desenvolverse sin que el Estado pudiese prohibirla.
En el plano internacional, la
libertad sindical alcanzó también, por ello, el rango de un derecho fundamental
de los trabajadores sin el cual no era posible concebir la democracia.
Como una proyección de los pactos
sociales nacionales, se suscribió así en 1948, en la OIT, el convenio 87 sobre
la libertad sindical, y en 1949 el Convenio 98 de protección de la libertad
sindical; y en las Naciones Unidas se aprobó en 1948 la Declaración de los
Derechos Humanos, entre los que figuran los derechos al trabajo, a la
sindicalización y a la seguridad social. Tal es la razón por la cual en la OIT
existe un comité permanente de libertad sindical y su conferencia anual examina
las casos de violación de esta libertad, que han sido frecuentes en los países
donde el pacto social no existe.
11.
La expansión económica de la postguerra de 1945
Gracias a la seguridad jurídica
ofrecida por el pacto social, los países europeos occidentales pudieron
acelerar su desarrollo económico. La reconstrucción material generó un gran
impulso al que se añadió la enorme demanda de bienes para la reconversión
industrial y la adopción de nuevas formas materiales de vida de todas las
clases sociales, caracterizadas por la incorporación a su uso cotidiano de
bienes y servicios recién inventados con un precio menos elevado que antes de
la guerra, "boom" que estimuló el crecimiento de la producción.
También sobre la base de esa
seguridad jurídica, los principales países de Europa occidental decidieron
asociarse en un gran mercado que les permitiese producir en mayor cantidad, con
mejor calidad y a precios más reducidos. Dando el primer paso en esta
dirección, Francia, Bélgica, Alemania, Holanda, Italia y Luxemburgo crearon, por
el Tratado de París de 1951, la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Le
siguió la Comunidad Económica Europea, constituida por el Tratado de Roma de
1957, que es, en el plano económico, un mercado en el que circulan libremente
las mercancías, los capitales y los trabajadores, y, en el plano político, una
asociación de Estados.
Desde el punto de vista social, el
Tratado de Roma sólo contiene las normas mínimas para facilitar el
funcionamiento del mercado común, de cumplimiento obligatorio por los Estados.
Actualmente, esta Comunidad se halla integrada por doce Estados: además de los
seis fundadores, Gran Bretaña, Dinamarca e Irlanda, incorporados en 1973,
Grecia en 1980, y España y Portugal en 1986.
Hubiera sido impensable que Grecia
bajo el dominio de los coroneles, España del franquismo y Portugal del
salazarismo hubiesen sido admitidos en la Comunidad Económica Europea.
También fue adoptado en otros
países altamente industrializados el modelo de economía social de mercado con
democracia política, o si ya existía se le modernizó.
El enorme y casi ininterrumpido
desarrollo logrado por todos los países altamente industrializados después de
la segunda guerra mundial tuvo por marco ese modelo.
No hubo, sin embargo, un
apaciguamiento político en el plano mundial, pues la presencia de los Estados
socialistas y su gran crecimiento económico en relación a su situación
anterior, movió a Estados Unidos a promover el aislamiento económico y político
de esos países y una acción de prevención militar con tratados como la NATO en Europa
y la SEATO en el Asia, actitud respondida con una enorme organización militar
por los gobiernos de aquellos países y una campaña por la paz mundial,
emprendida con la participación de innumerables grupos de opinión y
personalidades de los países occidentales. En todo caso, la guerra fría con sus
crecientes preparativos bélicos fue otro factor de impulsión de la economía.
Entre 1945 y 1975, la expansión de
la riqueza económica en los países capitalistas más altamente industrializados
constituyó la base sobre la cual se ampliaron los derechos sociales. Aunque en
términos relativos, no creció el porcentaje de participación de las
remuneraciones en el conjunto del producto bruto interno, el aumento de éste
implicó un mayor poder de la compra de los trabajadores, a lo que se añadió la
importancia cada vez mayor alcanzada por la seguridad social, que sobrepasó el
20% del producto bruto interno.
La masiva incorporación de la
mujer al trabajo, el rol cada vez mayor de la organización sindical, el
ejercicio permanente del sufragio popular para constituir los órganos
Legislativo y Ejecutivo, y la libertad de expresión se afirmaron como los
rasgos sustanciales de la sociedad capitalista contemporánea.
12.
El rol de la enseñanza del derecho
Contribuyendo a la consolidación
de tal manera de ser de las sociedades europeas occidentales y de otras
latitudes del planeta, la enseñanza universitaria del derecho se encargó de
profundizar su conocimiento y de reproducir en los juristas y otros
profesionales los esquemas de la Constitución y las leyes, de manera que todos
ellos las resguardasen en su quehacer profesional.
En atención a la importancia de
los derechos sociales, las ciencias de los Derechos del Trabajo y de la
Seguridad Social fueron incluidas como asignaturas fundamentales en los planes
de estudio y currícula de las facultades de derecho y otras. Su importancia
creció gracias a la organización cada vez más frecuente de certámenes locales,
regionales y mundiales para debatir el contenido y alcance de los derechos sociales.
13.
La tesis dualista sobre el Derecho del Trabajo
A partir de 1951, la tipificación
casi absoluta del Derecho del Trabajo como un conjunto normativo de protección
del trabajador fue puesta en duda, al reconocérsele dos roles esenciales: [3] por una
parte, se verá su rol tutelar del trabajador para equilibrar la fuerza del
empleador; y, por otro, su rol formalizador de las relaciones laborales
capitalistas, cualesquiera que sea el sentido y extensión de sus normas. Se
pondrá en evidencia que esta rama del derecho se integra tanto de normas
protectoras de los trabajadores, de fijación de una jornada máxima o de
señalamiento de una remuneración mínima, como de normas protectoras de los
empleadores por ejemplo, como las de ilegalización de las huelgas y de
atribución al empleador del jus variandi, constituyendo todas ellas el marco
legal de la contratación de la fuerza de trabajo asalariada. En un juego
dialéctico permanente, la correlación de fuerzas de los dos grupos sociales
participantes en la producción determina el sentido y contenido de esas normas.
La interpretación dualista del
Derecho del Trabajo relanzada en 1978,[4] no ha
sido puesta en duda.
14.
La crisis de 1974
La decisión de los países árabes
productores de petróleo de elevar los precios de éste en 1974 lanzó al mundo
capitalista a una crisis económica y a un proceso inflacionario que significó
el comienzo del fin del período de los "treinta gloriosos" años desde
el fin de la segunda guerra mundial.
Aunque esa crisis dio lugar a la
búsqueda y localización de nuevas fuentes de hidrocarburos en otras partes del
mundo y al desarrollo de la energía atómica en Europa, la economía de los
países europeos altamente industrializados y otros no pudo recuperarse
completamente. Su inflación se trasladó hacia los países de la periferia,
habituados a vivir de la exportación de sus materias primas y de la importación
de bienes industriales, donde la crisis se manifestó en términos más profundos,
devastadores de sus ingresos como países y de los ingresos de sus trabajadores.
III.
HACIA LA FLEXIBILIDAD
15.
El retorno al liberalismo económico
En 1943, el profesor inglés de
origen austriaco, Friedrich von Hayek, publicó su libro "Camino de la
servidumbre", en el cual, pese a hallarse Inglaterra en guerra,
denunciaba, como una amenaza, el crecimiento de la estatización de la sociedad.
Para difundir sus ideas sobre el relanzamiento del liberalismo, en 1974 constituyó,
en la pequeña población de Suiza, Monte Peregrino, una asociación, que tomó
este nombre, con la misión de restablecer las ideas de Adam Smith en la
economía y la sociedad. Llegó a agrupar unas 400 personalidades, en su mayor
parte prominentes miembros de los partidos conservadores de los países más
altamente industrializados.
Otro gran impulsor ideológico del
liberalismo fue el profesor de economía de la Universidad de Chicago, Milton
Friedman, cuyas ideas fueron expuestas inicialmente en su libro "Capitalism
and Freedom" (Capitalismo y Libertad) publicado en 1962. En 1977, una
cadena de televisión de los Estados Unidos lo contrató para exponer
personalmente sus puntos de vista en una suerte de telenovela de quince
capítulos, que fueron publicados luego en un libro con el título de "Free
to choose" (Libre de elegir, 1979).
Por su campaña a favor del
liberalismo, Hayek y Friedman recibieron el premio Nobel.
Aplicando a las relaciones
laborales sus ideas sobre la libertad de vender y comprar, Friedman propuso la
eliminación de la mayor cantidad posible de normas reguladoras de la
contratación laboral y particularmente de los salarios mínimos legales y
convencionales. "Ha sido siempre un misterio para nosotros -dijo- por qué
un joven está mejor desempleado sin poder acceder a un empleo en el cual
debería ganar $ 2.90 (el salario mínimo por hora) en lugar de estar empleado en
un puesto en el cual ganaría $ 2.00 por hora." (p.
280)[5]. A su
criterio, "Los sindicatos han sido capaces de mantener bajo el número de
puestos de trabajo haciendo cumplir una tasa alta de salarios generalmente con
la ayuda del gobierno. [...] en primer lugar con la exigencia de títulos
profesionales [...] Ocasionalmente, coludiéndose con los empleadores ganaron
poder para llevar a la práctica un monopolio del producto que sus miembros
ayudaban a producir" (p. 278). Y concluía: "cuando los trabajadores
obtienen salarios más altos y mejores condiciones de trabajo en el mercado
libre, cuando perciben aumentos de firmas que compiten unas con otras por
contratar a los mejores trabajadores, por trabajadores que compiten unos con
otros por mejores trabajos, sus salarios más altos no son a expensas de nadie.
Ello sólo puede venir de una productividad más alta, la inversión de más
capitales y una más vasta difusión de habilidades. La torta entera es más
grande; hay más para el trabajador, pero también hay más para el inversor, el
consumidor e incluso para el perceptor de impuestos." (p. 290).
16.
La flexibilidad laboral
Del plano teórico, estas ideas
bajaron al de las preferencias electorales de una parte de la población
disconforme con la gestión social demócrata en varios países europeos y
demócrata de los Estados Unidos. En Inglaterra, los conservadores asumieron el
poder en 1979 e hicieron primera ministra a Margaret Thatcher, y, en los
Estados Unidos, los republicanos ganaron la Presidencia con Ronald Reagan en
1980.
Ambos gobiernos llevaron a la
práctica un proyecto liberal que, en los Estados Unidos, se tradujo en un
recorte drástico de los programas de ayuda a los necesitados, y en Gran Bretaña
dio lugar a la privatización de la mayor parte de empresas creadas o asumidas
por el Estado, bajo los gobiernos laboristas.
No obstante ello, tanto en uno
como en otro país, no se modificó en lo fundamental las leyes rectoras de las
relaciones individuales de trabajo, por la resistencia de las organizaciones
sindicales y porque muchas de esas normas están contenidas en convenios
colectivos y en decisiones jurisprudenciales (la common law) que, en ambos países,
tienen tanta importancia como la ley y es difícil que ésta pueda modificarlas.
Aplicando el credo liberal, el
gobierno conservador de Thatcher en Gran Bretaña emprendió una cruzada
destinada a anular la fuerza de los sindicatos haciendo aprobar varias leyes
desde 1979... para someter al control estatal a los sindicatos y la huelga.
Pero, ni en un país ni en otro,
los sindicatos pudieron ser puestos fuera del campo de juego. Las cláusulas
convencionales de "mercado de trabajo cerrado" (closed shop), por las
cuales los sindicatos ejercen el derecho de presentar a los trabajadores para
cubrir las vacantes en los puestos de trabajo de las empresas vinculadas por la
convención colectiva y de hacer que el empleador despida a los trabajadores
retirados del sindicato (entre ellos los expulsados por desacatar las órdenes
de huelga) siguieron operando, como en la práctica sucede hasta ahora.
En 1980 se dio en España el
Estatuto de los Trabajadores, siguiendo la dirección protectora de los
trabajadores del Estatuto de los Trabajadores de Italia de 1970. En 1981, en
Francia, los socialistas obtuvieron la Presidencia de la República y la mayoría
en el Poder Legislativo, desde donde reforzaron las disposiciones garantes de
la estabilidad en el empleo y de la acción sindical en la empresa, y crearon
fórmulas de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa.
En 1982, en la Conferencia de la
O[T se debatió y se aprobó, en segunda lectura, el Convenio 158 sobre la
protección contra el despido, el que, no obstante su reducido alcance protector
del trabajador, va en sentido opuesto al de la flexibilidad.
A pesar de la intensa publicidad
conferida por algunos grupos de opinión entre los empresarios a la
liberalización de la economía y a la desregulación, o flexibilidad como empezó
a llamarse al liberalismo frente a la pretendida rigidez de la regulación
estatal, no se desregulaba en todas partes ni había una misma noción de desregulación.
Un escenario en el que se lanzó
finalmente la idea de la flexibilidad en el Derecho del Trabajo fue el Congreso
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en
Caracas en setiembre de 1985, para tratar sobre las formas atípicas de la
contratación individual de trabajo y la negociación colectiva por empresa antes
que por rama profesional. No fue éste, sin embargo, un certamen monocorde como
suele acontecer en este tipo de reuniones, con intervenciones encuadradas por
códigos infranqueables, porque la idea de flexibilidad, que en ese momento no
se había difundido aún en América Latina, fue objetada por algunos
participantes[6].
17.
Efectos de la flexibilidad en los países altamente industrializados
La flexibilidad del Derecho del
Trabajo no ha alcanzado finalmente la fortuna que sus mentores querían. Con un
fondo económico de desempleo creciente e incontrolable, y un producto bruto, a
pesar de ello, en aumento, los países altamente industrializados han
flexibilizado, en realidad, poco y con mesura, muy lejos de las recetas de
Hayek y Friedman[7].
Así, en cuanto concierne a la
jornada laboral, la legislación ha sido modificada en casi todos los países
europeos para permitir a las partes sociales adecuar su duración a las
necesidades de la empresa permanente o temporalmente variando proporcionalmente
la remuneración. Los primeros pasos en esta dirección fueron dados en Bélgica, país
con una estructura de negociación colectiva a nivel nacional, de rama
profesional y de empresa que es parte de la estructura del Estado. Se evita así
el despido por motivos económicos o el cierre temporal de la empresa cuando las
ventas decaen.
Los contratos de trabajo a tiempo
determinado nunca estuvieron prohibidos en ningún país europeo; pero en todos
ellos se le sujeta a ciertas condiciones, como la escrituralidad del contrato,
una causa necesaria para la empresa y plazos de duración que no pueden ser muy
largos, condiciones que no han desaparecido.
Hay mayor tolerancia con los
contratos de trabajo a tiempo parcial que convienen a las empresas y pueden
convenir también a los trabajadores, y existen preferencias para acceder a una
contratación a tiempo completo, y a la inversa.
La legislación sobre los contratos
de alquiler de trabajadores es muy variada: Francia y Gran Bretaña los admiten
hace mucho; Bélgica sólo en determinadas condiciones y con un objeto preciso;
Italia y España los han prohibido.
La terminación del contrato de
trabajo, pese a su importancia para la relación laboral, no ha sido casi tocada
por la ofensiva de la flexibilidad. En materia de despido por motivos
personales, la legislación de casi todos los países europeos sigue siendo la
misma; y, al contrario, se observa una profundización de la limitación del
despido, incluso en Bélgica, país cuya legislación permite el despido de los
empleados particulares ad-nutum, aunque con un preaviso, y donde, no obstante,
la jurisprudencia ha incorporado la noción de causa justa para el despido de
estos trabajadores.
Para los obreros, la ley establece
el despido sólo por causa justa.
La ley italiana de 1990 ha
extendido el derecho a la reincorporación en el empleo de los trabajadores
despedidos injusta o ilegalmente de las empresas con menos de 15 trabajadores.
Todas las legislaciones europeas
permiten el despido controlado por causa económica, previa negociación con la
organización sindical o en los comités de empresa, si los hay, con la opinión
de la inspección del trabajo, y previa indemnización a los trabajadores
afectados. Este tipo de ruptura del contrato de trabajo es mucho más importante
que el despido por motivos personales, debido a que concierne directamente a la
marcha de la empresa y afecta el empleo global, para cuya defensa se ha
instituido y ampliado la participación consultiva de los trabajadores en la
empresa a través de sus representantes elegidos o sindicales.
En los Estados Unidos, la
legislación y la jurisprudencia sobre el despido no ha sido modificada. Y en el
Japón, donde existe una gran estabilidad en el trabajo, tampoco se le ha
desvirtuado. En cuanto concierne a las relaciones colectivas, en ningún país
altamente industrializado, se ha afectado la libertad sindical, ni se ha
restringido legalmente la huelga, salvo en Gran Bretaña con las leyes de 1984 y
1988 que la sujetan a condiciones, y, en casi todos los países europeos, si se
trata de huelgas en los servicios públicos para las que se impone un preaviso y
la rotación de equipos que aseguren un servicio mínimo. La convención colectiva
continúa siendo el procedimiento normal de mejoramiento y adecuación de las
condiciones de trabajo, y de fijación de las remuneraciones.
18.
Las bases de la normatividad laboral
Observando el panorama de la
normatividad laboral y el funcionamiento de las sociedades europeas, y de otras
con regímenes económicos, políticos y sociales semejantes, se aprecia que ellos
se levantan sobre dos realidades fundamentales: el pacto social y una seguridad
social firmemente establecida.
En efecto, estas sociedades
continúan gravitando en torno del respeto de sus miembros a los términos del
pacto social, expresado por sus constituciones políticas, que son para todos un
presupuesto inatacable. De allí surge la seguridad jurídica que retroalimenta
la confianza de los ciudadanos en el sistema. Los cambios en la legislación son
posibles dentro del marco de la Constitución. Vale decir que el consenso sobre
la estructura, tipificada como una economía social de mercado, y las
instituciones básicas de la sociedad sigue operando como el modo de ser de
ésta.
No sería admisible, por ello, una
desregulación de los derechos sociales que degrade los términos del pacto
social. Al Estado no se le toleraría que lo haga, ni éste, hasta ahora, lo ha
intentado, pese a que una gran parte del electorado se halla conformada por las
numerosas clases medias y otros grupos sociales bajo un fuerte control
ideológico.
Muy pocos en los países con
democracias estables dudan del rol necesario del Estado como una fuerza garante
de los derechos de los ciudadanos, pero también casi todos son plenamente
consientes de que el Estado y su burocracia, de no controlárseles
permanentemente, podrían degenerar en fuerzas represivas aniquiladoras de sus
derechos cualquiera que sea la política que intenten llevar a cabo[8].
La seguridad social es parte de la
existencia de todas las personas. En todos los países altamente
industrializados cubre, con más o menos amplitud, los riesgos de enfermedad y
accidente comunes y profesionales, de invalidez, de vejez, muerte y desempleo.
Por consiguiente, el impacto de la crisis económica es absorbido, en gran
parte, por el sistema de seguridad social, que es independiente financiera y administrativamente
del Estado.
A pesar de la disminución de los
ingresos de la seguridad social por efecto de las elevadas cifras de desempleo,
ella sigue operando, en casi todas partes eficientemente, con reajustes en las
tasas de cotización.
Con un crecimiento continuo del
producto bruto interno: hasta ahora no menos del 1.5 % anual, a pesar del
desempleo creciente, ello quiere decir que estas sociedades pueden existir
creando riqueza con una fuerza de trabajo menos numerosa.
19.
Los cambios económicos y tecnológicos
La estructura económica de los
países altamente industrializados no ha cambiado básicamente desde que se
formó, pues los empresarios capitalistas siguen detentando la propiedad de los
medios de producción y los trabajadores, libres y desprovistos de estos medios,
siguen vendiendo su fuerza de trabajo por una remuneración. La evolución social
ha aportado los derechos laborales y la seguridad social. Una innovación en el
campo de los titulares de la propiedad de los medios de producción ha sido la
difusión del capital accionario, a consecuencia del ahorro permitido por el
crecimiento de los ingresos de las clases medias y trabajadoras.
En el terreno de la actividad
económica, el sector primario, o agropecuario se ha reducido hasta llegar a ser
no más del 5 % de la población económicamente activa (PEA), pese a lo cual su
productividad ha aumentado. El sector industrial, que parecía crecer
ininterrumpidamente, se ha detenido, sobre todo después de 1945, para colocarse
en menos del 40% de la PEA. Y el sector terciario o de servicios, que es un
conjunto heterogéneo de grupos de actividad, ha absorbido el resto de la PEA.
La concentración del capital no ha
sido lineal para dejar sólo unas pocas empresas y en ellas grandes masas de
trabajadores. Sobre todo luego de la segunda guerra mundial, las medianas y las
pequeñas empresas se han multiplicado como subcontratistas y distribuidoras de
las grandes.
Con la difusión del uso de nuevas
tecnologías, también las grandes empresas ha debido reestructurarse y
redimensionarse. "Sería preciso ser ciego -escribe Alvin Toffler- para no
ver que nuestra forma de vida está experimentando un cambio extraordinario. La
generalización acelerada de microordenadores electrónicos..., la
biotecnología..., la electronización del dinero..., la creación de materiales
sorprendentes e inéditos, el movimiento en el espacio exterior..., la
inteligencia artificial..., todos estos adelantos tecnológicos van escoltados
por unos cambios sociales, demográficos y políticos no menos importantes, que
van desde la transformación de la vida familiar, hasta el 'encanecimiento' de
la población en los países opulentos -mientras la edad media impera en el
tercer mundo-, desde el conflicto sobre la afluencia de datos de 'trasbordo',
hasta la difusión de un armamento letal por todo el mundo",[9] "Las
compañías centralizadas -prosigue- se apresuran a descentralizarse".
Refiriéndose a la American Telephone and Telegraph Company, cuya desmembración
recomendó, señala: "Ninguna empresa en toda la historia, sea
estadounidense o mundial, ha experimentado un proceso tan complejo y descomunal
de reconstitución... "[10] El
mensaje del cambio' es diáfano: las compañías tendrán que revisar sin
misericordia sus premisas básicas y mostrarse dispuestas a desecharlas; de lo
contrario, terminarán siendo piezas escogidas en el museo de los dinosaurios
corporativos[11].
La reestructuración seguirá desplazando,
no obstante, trabajadores. Por mucho tiempo ya no será posible pensar en las
tasas de desempleo, relativamente modestas, de la postguerra de 1945. El
profesor de la London Business School, Charles Handy, se pregunta: "¿Puede
el 'trabajo', por consiguiente, significar algo más que un 'empleo"? ¿O
hemos de empezar a racionar el trabajo como si fuese una mercancía
escasa?". Luego constata que, al lado de una economía "negra",
más o menos fuera del control estatal, hay una economía "malva" de
unidades productivas autónomas pequeñas, en crecimiento, y una economía
"gris" constituida por el trabajo en casa para uso personal que
sustituye la compra de numerosos bienes y servicios finales, pero que genera la
necesidad de bienes de producción para esa elaboración casera. Y se pregunta
¿qué hemos de hacer? No hay otra solución, al parecer, que redistribuir el
tiempo de empleo; "nuestro tiempo puede ser lo que Beveridge llamó 'un
momento revolucionario en la historia de la humanidad', y ese momento habrá de
ser 'un tiempo para revoluciones no para remiendos'. Por otra parte, las
democracias sobreviven gracias al compromiso, a base de mezclar los intereses
de todas las partes, todos los partidos, el 20% junto con el 80%. Si no
consiguen que las necesidades y las exigencias del 20% se infiltren en el 80%,
se exponen al derrocamiento, pues el 20% se convierte en un 30%, que luego
llega a ser un 40%. El peligro en la actualidad son los intereses personales
del 80% en ese primer panorama del 'desempleo necesario', que puede llegar a
crear, si dura demasiado tiempo, una nueva clase minoritaria en la sociedad,
ampliamente excluida de la sociedad, que se niegue a cualquier compromiso en
beneficio, de una revolución real[12].
Uno de los efectos más importantes
del desempleo en el campo de las relaciones laborales ha sido una reducción de
la tasa de sindicalización, lo que no ha llegado a amenguar mucho, sin embargo,
la importancia de las organizaciones sindicales como fuerzas de autoregulación
laboral.
Algunas personas piensan que a
partir del año 2000 habrán grandes cambios y que debemos prepararnos para
adaptarnos a ellos. No hay evidencia de que esos cambios puedan producirse en
esa fecha, ni es posible afirmar como serán esos cambios. Cuando la humanidad
se aproximaba al año 1000 algunos videntes vaticinaron también grandes cambios
y desgracias. Nada de ello ocurrió. La evolución del mundo feudal de entonces
en Europa no se trabó ni desvió un ápice de su ruta por haber pasado del 31 de
diciembre del 999 al 1° de enero del 1000.
Los únicos cambios realmente
importantes, con los cuales parece terminar históricamente el presente siglo,
ha sido: 1) la destrucción del sistema socialista, por sus contradicciones
internas, su agotamiento para continuar aumentando la productividad, la amenaza
permanente de una guerra y la acción de sus propios burócratas, quienes en
cierto momento decidieron que había llegado la hora de desembarazarse de otros
burócratas, más encumbrados en el control del Estado, para acceder a la
propiedad personal de los medios de producción. Concluyó así en otra
frustración, una experiencia que desde 1917 llenó de esperanzas a muchos
trabajadores de todo el mundo y por cuya realización fue derramada tanta sangre
y tanta libertad personal le fue ofrendada. Empujados por el desprestigio del
proyecto socialista, también hicieron crisis otros proyectos basados en la
intervención estatal, creando un enorme vacío ideológico y político en las
clases trabajadoras; y 2) el fracaso del liberalismo para superar la crisis
económica mundial, y su desprestigio político por su evolución hacia la
corrupción, proyección nefasta del individualismo (Japón, Italia y otros países).
El fin de la guerra fría no ha
significado, sin embargo, una victoria económica y social para las potencias
occidentales que la ganaron, sino, por el contrario, el comienzo de nuevos
problemas económicos y sociales, y un replanteamiento y redistribución del
poder económico y político mundial entre las principales fuerzas en presencia,
sobre cuyas proyecciones es aún prematuro emitir juicios definitivos. Para
competir, si no les es ya posible bajar el costo de los otros factores de la
producción, a las empresas, según el neoliberalismo, no les quedará más
alternativa que bajar el precio real de la mano de obra a niveles que
probablemente los trabajadores no esten dispuestos a aceptar[13].
IV.
LA EVOLUCION RECIENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERU
20.
La afirmación del proteccionismo laboral
Es evidente que el Derecho del
Trabajo en el Perú, cuya evolución había seguido una línea ascendente orientada
hacia la protección del trabajador, alcanzó su período de mayor creatividad y
cambio entre 1970 y 1975. A pesar de la limitación de la estabilidad en el
trabajo por el Decreto Ley 22126 de marzo de 1978, tales cambios fueron
plasmados en la Constitución de 1979, la que, por la manera en que fue
aprobada, constituyó la expresión de un efímero pacto social.
Los integrantes de la Asamblea
Constituyente de 1978, ungidos por el voto popular, tenían la representatividad
de las principales fuerzas sociales del país en ese momento, y los acuerdos que
adoptaron fueron postulados luego de haber consultado la opinión de sus grupos
mandantes. A la economía se le reconoció como social de mercado y, por lo
tanto, los capítulos relativos al trabajo y a la seguridad social contienen un
conjunto de importantes derechos sociales con una significación precisa para su
aplicación directa.
21.
La imagen del Leviatán
Sin embargo, el articulado
constitucional de 1979 trasunta el enorme poder conferido al Estado para actuar
en materia económica y social sobreponiendose a las posibilidades de acción de
las partes. Y ello porque todos los grupos políticos y profesionales
intervinientes en ese momento en la vida económica, política y social no podían
concebir que la sociedad pudiese existir sin un rol conductor y supremo
atribuido al Estado. Más aún, a su modo, todos ellos abrigaban la esperanza de
controlarlo o de influirlo-decisivamente y, por lo tanto, de servirse de él. En
gran parte, por ello, la acción del Estado, definida doctrinariamente como
intervencionismo estatal, al ser llevada a la práctica, ha tendido a
convertirse en autoritarismo estatal.
En América Latina, antes que por
convicciones filosóficas, el Estado constituye una constante social en nuestro
modo de pensar, cuyas raíces históricas vienen desde los viejos imperios
prehispánicos, se robustecen con la dependencia de las coronas española y portuguesa,
continúan con el caudillismo del siglo. XIX y encuentran un nueva forma de
expresión en el populismo autoritario del siglo XX. Muchos, para agredir o para
protegerse, tienen que hacerlo desde el Estado, pues de otro modo pareciera que
sus actos carecen de legitimidad. Con este basamento ideológico es muy difícil
asimilar la noción de pacto social que, por ello, resulta totalmente
circunstancial e inestable.
El acto de sufragar para elegir al
titular del Poder Ejecutivo y a los representantes del pueblo ante el Poder
Legislativo o los concejos municipales, o para aprobar una constitución, no
tiene, para la mayor parte de la ciudadanía, la significación de una delegación
de facultades. Es más una obligación legal. Emitido el voto, al ciudadano ya no
le interesa lo que pueda pasar con las cifras de la elección ni cuando el
órgano electoral las dé a conocer, ni, por supuesto, la suerte que puedan
correr después los órganos del Estado, así conformados.
Un astuto político decía
"conversar no es pactar" porque, en el ámbito político, no interesa
realmente comprometerse; se puede violar un pacto y luego conversar sobre el
hecho consumado, o simplemente no hacerlo si se dispone de la fuerza del Estado
o del apoyo de alguno de sus funcionarios con poder.
Mucha más honestidad y eficacia
reina en el mercado informal donde millones de transacciones se practican
diariamente sin acudir a la escrituralidad y donde las deudas se pagan
indefectiblemente según lo pactado. En este nivel de la sociedad civil, la
noción de Estado parece tener sólo el significado de un poder arbitrario y
amenazador del que hay que mantenerse alejado.
Por consiguiente, al no existir en
el panorama conceptual de la mayor parte de ciudadanos la idea de que el Estado
es el resultado de un pacto social y de que los gobernantes son simplemente
mandatarios de la ciudadanía y no sus mandantes, la norma legal pierde
eficacia; tiende a valer sólo si se puede desprender de ella alguna ventaja y
si alguien en el Estado puede hacerla aplicar con tal sentido. Como una
consecuencia de esta manera de ser políticamente, no llama la atención que las
decisiones fundamentales sobre la marcha del Estado salgan frecuentemente de
las oficinas de grupos económicos muy fuertes o de los comandos militares, y no
de los órganos en los cuales la ciudadanía ha delegado un parte de su poder
para adoptarlas. Ello trae consigo, sobre todo en materia social, por la
debilidad de las organizaciones sindicales y la dispersión de los trabajadores,
que las disposiciones sobre los derechos sociales no se apliquen normalmente a
las relaciones de trabajo, pese a tener su fuente principal en la Constitución.
Una cosa es la norma y otra su aplicación. Las organizaciones profesionales de
empleadores y trabajadores han colaborado, cada cual a su manera y según sus
medios de presión, para darle permanencia a este cuadro. A partir de cierto
momento, una gran parte del movimiento sindical, por su orientación
extremadamente radical, se fue quedando sin una perspectiva para el país y para
sí mismo y se fue aislando, de grupos cada vez más vastos de trabajadores a los
que poco a poco cesó de representar.
22.
La suerte de la concertación social
Los tres gobiernos que se han
sucedido en el Perú desde que la Constitución de 1979 fue puesta en vigencia en
julio de 1980, se han articulado en torno del intervencionismo estatal y
prescindiendo del consenso con los actores sociales. En el campo laboral todos
ellos han sobrepuesto la autoridad del Estado a los derechos e intereses de las
partes, sobre todo de los trabajadores. La negociación colectiva fue
frecuentemente intervenida por las decisiones de las autoridades
administrativas de trabajo, y las huelgas declaradas ilegales sistemáticamente
y sin fundamentos válidos.
Ante la concertación social, que
hubiese podido ser una vía para la solución de los más importantes y graves
problemas económicos y sociales, los gobiernos adoptaron actitudes diferentes,
pero todas ellas negativas.
En 1981, el Ministro de Trabajo en
ese momento, aprovechando la conformación de una comisión tripartita creada por
una ley de amnistía laboral para la reintegración de los trabajadores
despedidos por participar en huelgas bajo el gobierno anterior, quiso llevar a
la práctica una concertación social para que las centrales sindicales aceptasen
las medidas económicas ejecutadas por el Ministerio de' Economía y Finanzas.
Las reuniones con este objeto concluyeron cuando la CGTP dio término a su
participación, en vista del acuerdo previo de los delegados del gobierno y los
empresarios para votar en un sentido determinado.
La ocasión de concertar volvió a
presentarse en 1985 cuando ganó las elecciones el Partido Aprista. Con el apoyo
de la OIT, fueron invitadas al Perú una delegación española y otra italiana
integradas cada una por representantes de los empleadores y trabajadores, y por
profesores de Derecho del Trabajo[14] para
que dieran a conocer sus experiencias de concertación llevadas a cabo en sus
países. Pero el Partido Aprista, que había obtenido la mayoría de
representantes al Congreso y la Presidencia de la República, no deseaba ningún
tipo de concertación, sino gobernar imponiendo sus decisiones, y sus ministros
de trabajo recusaron la consulta con las organizaciones sindicales.
Otra tentativa de concertación fue
promovida en 1990, luego que el ingeniero Alberto Fujimori ganara la elección
presidencial con los votos de los partidos Aprista, de izquierda y de su
pequeño movimiento, todos en desacuerdo con el programa neoliberal de Mario
Vargas Llosa. Se gestó en el seno de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social, la que emitió una declaración llamando a las organizaciones
empresariales y sindicales, y al gobierno a adoptar el procedimiento de la
negociación y el acuerdo bipartito o tripartito para buscar una solución a los
problemas económicos y sociales del país. Por la calidad de asesores empresariales,
sindicales y profesores de Derecho del Trabajo de los firmantes se podía haber
esperado que este llamado daría comienzo a un proceso de debates y acuerdos por
las fuerzas sociales. No sucedió así. Luego de algún tiempo, la mayor parte de
empresarios decidió apoyar corporativamente al gobierno y varios de sus
abogados accedieron a puestos ministeriales claves desde donde influyeron
decisivamente para modificar la legislación laboral en un sentido desfavorable
a los trabajadores[15].
23.
El intervencionismo liberal del Estado
Desde agosto de 1990, la
normatividad del trabajo ha sido cambiada en gran parte por decretos supremos y
por decretos legislativos. Luego del 5 de abril de 1992, fecha de la disolución
del Congreso por un acto de fuerza del Presidente de la República, y hasta el
31 de diciembre, el cambio prosiguió por decretos leyes, los que en algunos
casos llenan vacíos técnicos, pero cuya finalidad es la reducción del alcance
de los derechos laborales, incluso infringiendo la Constitución de 1979 en
vigencia en ese momento. La fuente ideológica inmediata de la carrera hacia la
flexibilización del Derecho del Trabajo en nuestro país no se encuentra en los
manifiestos del candidato a la Presidencia de la República ganador de las
elecciones de 1990, sino en los planteamientos relativos a la economía y la
normatividad laboral del candidato oponente, Mario Vargas Llosa, cuya franqueza
le hizo perder el apoyo de una parte del electorado. Por su importancia, creo
necesario transcribir in extenso una parte de su libro dedicado a reflexionar
sobre su vida y su campaña electoral[16].
En la Conferencia Anual de
Ejecutivos, CADE, de diciembre de 1989 dice: "Expliqué todas las reformas,
empezando por las más controvertidas. Desde la privatización de las empresas
públicas -se iniciaría con unas setenta firmas...- hasta la reducción de los
ministerios a la mitad de los existentes." (p. 353); "pondríamos fin
a la gratuidad indiscriminada de la enseñanza. A partir del tercer año de
secundaria, la sustituiría un sistema de becas y créditos, a fin de que quienes
estuvieran en condiciones de hacerlo, financiaran en parte o en todo su
educación." (p. 354)."
Como la gratuidad de la enseñanza,
la estabilidad laboral es una conquista social falaz, que, en vez de proteger
al buen trabajador contra el despido arbitrario, se ha convertido en un
mecanismo de protección al trabajador ineficiente, y en un obstáculo a la
creación de empleos para quienes necesitan trabajar (en el Perú de 1989, siete
de cada diez adultos). La estabilidad laboral favorecía al once por ciento de
la población económicamente activa. Era, pues, una renta de una pequeña
minoría, que estabilizaba en el desempleo a los desocupados." (p. 358).
"Explicando que respetaría
los derechos adquiridos -las reformas sólo afectarían a los nuevos
contratados-, enumeré en el CADE las principales acciones para atenuar los
efectos negativos de la estabilidad laboral: la falta de productividad sería
incluida entre las 'causas justas' de despido, se ampliaría el período de
prueba para evaluar la capacidad del trabajador, se ofrecería a las empresas un
amplio esquema de contratación temporal que les permitiera adecuar su mano de
obra a las variaciones del mercado, y, para combatir el desempleo juvenil, se
diseñarían unos contratos de formación y aprendizaje; trabajo a tiempo parcial
y contratos de relevo y jubilación anticipada. Asimismo, se permitiría que el
trabajador se constituya en empresa individual y autónoma y contratase con el
empleador la prestación de sus servicios. Dentro de este paquete de medidas
figuraba la democratización del derecho de huelga, hasta entonces monopolio de
las cúpulas sindicales, que, en muchos casos, la imponían al resto de los
trabajadores mediante la extorsión. Las huelgas serían decididas por votación
secreta, directa y universal y se prohibirían las huelgas que afectaban
servicios públicos vitales, las huelgas en apoyo de otros gremios o empresas y
se penalizaría la práctica de toma de rehenes y de locales, como complemento de
los paros sindicales.
"(En marzo de 1990, durante
nuestro congreso 'La revolución en libertad', sir Alan Walters, que había sido
asesor de Margaret Thatcher, me aseguró que estas medidas tendrían un efecto
favorable sobre la creación del empleo. Me reprochó, eso sí, no haber sido tan
radical con el salario mínimo, que íbamos a mantener. 'Parece que es un acto de
justicia', me dijo. 'Pero lo es sólo con aquellos que trabajan. En cambio, el
salario mínimo es una injusticia con quienes han perdido su trabajo o ingresan
al mercado laboral y encuentran las puertas cerradas. Para beneficiar a éstos,
los más necesitados de justicia social, el salario mínimo es una injusticia, un
obstáculo que les cierra el camino del empleo. Los países donde hay más trabajo
son aquellos donde el mercado es más libre.')" (p. 359).
"Que los trabajadores
enajenados por la prédica populista se mostraran hostiles, porque no entendían
estas reformas, o porque las entendían y las temían, lo comprendo. Pero que el
grueso de los desocupados, en favor de quienes ellas se concibieron, votaran
masivamente contra estos cambios, dice mucho sobre el formidable peso muerto de
la cultura populista, que lleva a los más discriminados y explotados a votar en
favor del sistema que los mantiene en esa condición." (p. 359).
En el discurso de Vargas Llosa se
reconoce, casi textualmente, a Hayek y a Friedman, se diría que sin ninguna
concesión; si el mercado acepta cualquier cosa que el ser humano produzca, el
producto y el sistema son, en principio, buenos. El que luego el gobierno haya
puesto en ejecución casi todo el proyecto económico y laboral propuesto por
Vargas Llosa no indica que él haya sido su inspirador. Como sucede con muchos
otros países, proyectos de esa clase vienen como enlatados de ciertos
organismos de crédito internacional para los cuales no cuentan los efectos
sociales.[17]
Luego de varios tanteos
normativos, una gran parte de la legislación flexibilizadora ha sido reunida en
el D. Legislativo 728: reglas sobre contratos modales que constituyen una serie
de posibilidades de contratación a tiempo determinado que no dejan casi campo
para el contrato a tiempo indeterminado; un período de prueba alargado de tres
meses a un año a voluntad del empleador; la eliminación de la reintegración a
la empresa en los casos de despido injustificado o improcedente, por decisión
del juez y en las empresas con menos de veinte trabajadores; el arrendamiento
de trabajadores, como si fueran cosas, por las empresas autorizadas para practicar
este comercio. A lo que se añade la congelación de la remuneración mínima hace
ya más dos años, con lo que, en la práctica, este derecho desaparece; y la
flexibilización de las relaciones colectivas por el D. Ley 25593.
Como la firmeza de la expresión de
los derechos laborales de la Constitución de 1979 se erigía como una barrera
infranqueable para operar una precarización más radical del Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, se hizo necesario, para los gestores de la
flexibilidad, una nueva carta constitucional en la que los aspectos relativos
al trabajo y a la seguridad social se compatibilizacen plenamente con el
liberalismo económico.[18]
Sin embargo, en la nueva
Constitución, el rol del Estado como una fuerza capaz de intervenir en la
economía y las relaciones laborales no ha sido desvirtuado sino
superficialmente. Las empresas estatales que subsistan luego de su acelerada y
no siempre necesaria privatización seguirán dependiendo del Poder Ejecutivo
para el nombramiento de sus directores y personal, y continuarán siendo parte
del presupuesto estatal, con lo cual se anula su competitividad. El Estado no
dejará de intermediar la captación de los recursos monetarios y el crédito por
la vía de un control riguroso del sistema financiero, incluso de las AFP, a las
que ha obligado a tomar sus empréstitos. La economía de la seguridad social y
otras entidades financiadas con las cotizaciones de las empresas y los
trabajadores, seguirán siendo una parte del presupuesto estatal. Las
organizaciones sindicales seguirán amenazadas por el Estado con el
procedimiento del registro sindical en el Ministerio de Trabajo, que es una
neta autorización estatal, y la ilegalización administrativa de las huelgas;
simbiosis de liberalismo e intervencionismo. estatal, muy propia de América
Latina.
24.
En busca de una alternativa
De la exposición que antecede se
puede ver las enormes diferencias entre las realidades económicas, sociales y
políticas europea y peruana. Un examen más acucioso de la marcha de la economía
peruana demuestra que la flexibilización del Derecho del Trabajo; no ha traído
consigo un aumento del número de puestos de trabajo; antes bien ha generado, como
un efecto perverso, una reducción de las posibilidades de empleo, pues una vez
que los empresarios reducen su personal no contratan a otros trabajadores,
incluso si las expectativas de venta de su producción mejoran. De modo general,
los cambios en la legislación laboral nada pueden contra la recesión. Por
efecto de las nuevas disposiciones sobre la libertad de contratar trabajadores
a tiempo determinado, la composición del personal de las empresas tiende a
cambiar; los trabajadores estables son reemplazados por trabajadores
temporales.
Por otro lado, la difusión de
medios y procedimientos de producción más competitivos, que es posible adquirir
a precios relativamente reducidos, no favorece el empleo, y no hay una forma
legal de evitarlo.
El gran desempleo ha hecho
aumentar el número de personas en el subempleo y la informalidad, que van más
allá del 70% de la PEA, el único seguro de desempleo existente en el Perú.
La remuneración mínima vital,
bloqueada desde enero de 1992 en 72 soles, ahora equivale sólo a 33 dólares. Si
a esta suma se le añade las cargas del empleador: por seguridad social, 12%;
por compensación por tiempo de servicios; 8.33%; por vacaciones, 8.33%; y por
el FONAVI, 6%, ella aumenta en 34.66 %, o sea que el salario mínimo vital más los
otros derechos a cargo del empleador hacen 44.44 dólares por mes.
En los países más altamente
industrializados, por ejemplo Estados Unidos y varios de Europa, el salario
mínimo es de más de 1000 dólares al mes, suma a la que se le debe añadir las
cargas sociales que pueden llegar a más del 40%. Es decir, que en el Perú, el
salario mínimo es 31 veces menor que en esos países.
En punto a ventajas comparativas,
esta proporción demuestra que carece absolutamente de razón de ser reducir el
costo de los derechos sociales, pues su peso es insignificante en la promoción
de las exportaciones, incluso si se considera remuneraciones del orden de los
300 o 400 soles mensuales que son igualmente bajísimas respecto de las pagadas
a trabajadores de niveles equivalentes en esos países.
Resulta evidente que la clave para
promover la producción y el empleo no está en la desregulación o precarización
de la normatividad social, sino, al contrario, en una profundización de ésta,
pero con una orientación que contemple tanto la protección del trabajador como
el aumento de la productividad. El procedimiento para poner en marcha un
proyecto económico y social de largo alcance debería basarse en el acuerdo de
los empleadores y trabajadores y otros grandes grupos interesados.
No será posible competir, tanto en
el mercado interno como en el mercado internacional, si no se ofrece bienes con
una mejor calidad, para lo cual todo el personal debe hallarse suficientemente
capacitado e integrado conceptualmente a la empresa.
Tener una fuerza de trabajo
capacitada implica profundizar y generalizar la formación profesional en todas
sus manifestaciones y desde la escuela, repensar el rol de las universidades y
hacerlas más prácticas, promover la creación de instituciones o escuelas de
formación profesional que preparen trabajadores de diversas categorías y
especialidades.
El empresario debería cambiar su
óptica y actitud hacia el trabajador para retenerlo en la empresa sabiendo que
en la medida en que él sepa hacer su trabajo, se capacite o sea capacitado,
conozca profundamente lo que hace la empresa y tenga la expectativa de elevar
sus salarios será mucho más productivo. Pero, asimismo, el trabajador debería
observar una conducta compatible con las necesidades de la empresa y una gran
disciplina, como las condiciones de su permanencia en el empleo.
La negociación colectiva tendría
que jugar un rol más importante y articularse, según las necesidades, en los
niveles de la empresa, profesional y nacional, evitando, en cuanto sea posible,
la intervención estatal.
Este replanteamiento de las
relaciones laborales debería ser complementado con la separación total de la
seguridad social y de otras entidades financiadas con cotizaciones de las
empresas y los trabajadores (SENATI, SENCICO, FONAVI, etc.) de la dirección del
Estado, lo que quiere decir que los ingresos y egresos de esas instituciones no
deberían estar integrados en el presupuesto estatal. Para asegurar su
autonomía, se les debería reconocer legalmente como entidades privadas con
fines sociales, y disponer el registro de sus ingresos y egresos como un
presupuesto social normado por ley, tal como sucede en casi todos los países
europeos. El Estado debería ejercer sólo su control a posteriori. Su
administración debería estar confiada a representantes elegidos por sus
asegurados, por voto universal, directo y secreto, para ejercer una gestión
descentralizada, con una representación de los empleadores, salvo en el caso
del SENATI, el SENCICO y otras entidades que puedan crearse por convención
colectiva, en las que la representación de ambos grupos debería ser paritaria
por cuanto la formación profesional interesa tanto a los empleadores como a los
trabajadores.
[1]Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[2] Cfm. del Autor, Derecho del Trabajo Introducción, Lima, Tárpuy, 1988, N° 30.
[3] Fue Gérard LYON-CAEN el autor de esta tesis expuesta en el artículo Fondéments historiques et rationnels du droit du travail, publicado en la revista Droit Ouvrier, janv, 1951, p. 1.
[4] Por Antoine JEAMMAUND, en la revista Droit Social, nov. 1978.
[5] Milton FRIEDMAN y Rose FRIEDMAN, Free to choose, Penguin Books, 1981.
[6] Hice una reseña en este debate en mi libro de Derecho del Trabajo, Introducción, Lima, Tárpuy, 1987.
[7] Véase, por ejemplo, La flexibilité du travail en Europe, Paris, Editions La Découverte, 1987. Reúne estudios; bajo la dirección de Robert BOYER, sobre la relación de trabajo, desde el punto de vista económico en Alemania, España, Francia, Gran Bretaña, Bélgica, Italia e Irlanda.
[8] La literatura advertía, en este sentido, contra los peligros para la libertad personal y de mercado no únicamente de los modelos autoritarios de países distintos de los autores, sino implícitamente contra esta posibilidad en sus propios países, por ejemplo Aldous Huxley y George Orwel. El profesor de sociología de la Universidad de Berkeley, Alvin TOFFLER, dice en un reciente libro: "Un sobreorden es ún orden excesivo impuesto no en beneficio de la sociedad, sino exclusivamente en beneficio de aquellos que controlan el Estado. El sobreorden es la antítesis dé un orden necesario. El régimen que le impone a sus ciudadanos atribulados se despoja de la justificación russoniana de su existencia (...). El elemento revolucionario nuevo -un cambio aportado por el nuevo sistema de creación de la riqueza- es un cambio en el nivel del orden socialmente necesario. Lo nuevo es que, cuando las naciones cumplen la transición hacia la avanzada y supersimbólica economía, necesitan más autoregulación horizontal y menos control vertical. Más simplemente, el control totalitario choca con el avance económico (...). Hoy, como las crisis de la Unión Soviética y otros países lo demuestran, el Estado que intenta sobrecontrolar al pueblo y la economía, en definitiva destruye el orden que busca", Power Shift, Bantam, 1992, p. 468.
[9] La empresa flexible, Barcelona, Plaza & Janes Editores, 1985, p. 13.
[10] Ob. cit. p. 17.
[11] Ob. cit., p. 33.
[12] El futuro del trabajo humano, Barcelona, Ariel, 1986, ps. 65, 249.
[13] El fin de la guerra fría golpea a las economías industrializadas de otro modo. Ahora que el 'imperio de la maldad' ya no existe la carísima carrera armamentista mundial ha terminado y la desmovilización militar es una corriente. 'El dividendo de la paz, por lo menos en el corto plazo, es el desempleo', -dice Michael D. Intrilagator, economista de la Universidad de California en los Angeles (...) En todas las naciones industriales, la combinación de competencia y cambio tecnológico elimina empleos y hace bajar los salarios. Cada vez más personas se sienten amenazadas por el trabajo barato en los países capitalistas emergentes" What 's Wrong, Why the industrialized nations are stalled, en plain text Busines Week, August, 2, 1993.
[14] Alfredo Montoya Melgar, de la Universidad de Murcia en ese momento, y Tiziano Treu de la Universidad de Turín.
[15]El llamado a la concertación de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social fue aprobado por unanimidad. Cuando estuvo concluido, Alfonso de los Heros propuso que fuera firmado por todos los presentes, y así se hizo. Fue publicado por la revista Análisis Laboral, agosto de 1990. Poco tiempo después, Pedro Morales Corrales, uno de los firmantes de ese documento, fue nombrado asesor del Ministro de Trabajo, y luego el mismo De los Heros se convirtió en Ministro de Trabajo. Ambos prescindieron de toda idea de concertación.
[16] El pez en el agua, Barcelona, Seix Barral, 1993.
[17] Guy SORMAN, el periodista francés especializado en la difusión del neoliberalismo económico, dice de los funcionarios de estos organismos en los países del Tercer Mundo: "El representante del Banco Mundial no es un hombre, sino una raza, como el enarca (ex-alumno de la Ecole Nationale de Administration de Francia, ENA, aclaración de J.R.V), el civil servant (funcionario del Estado, aclaración de J.R.V) británico. Su nacionalidad es indeterminada. Si habla inglés, lo hará con acento francés, y a la inversa. Hoy está en Abidjan, ayer en la India, mañana estará en el Brasil. Su rol le obliga a fingir la más grande modestia, él no hace sino 'esclarecer las decisiones de los gobiernos del Tercer Mundo' y se atrinchera detrás de su soberanía. El sólo es un consejero y un banquero. Pero, ¿cómo no seguir su opinión cuando se sabe que nada en esos países en quiebra puede ser financiado sin su acuerdo?" La nouvelle richesse des nations. París, Ed. Fayard, 1987, p. 135.
[18] Fui invitado a participar en dos debates por Radio Antena 1, en setiembre y octubre de 1993 con varios de los autores o inspiradores del proyecto de Constitución en los aspectos indicados, todos ellos abogados empresariales. Advertí que en su discurso trataban de demostrar las conveniencias para los trabajadores de su proyecto, pero que no les agradaba ser identificados ante el público como abogados de empresarios; asimismo, ponían un énfasis especial en afirmar que ese proyecto había nacido de un consenso de abogados de diferentes tendencias en unas reuniones llevadas a cabo en febrero de 1993. Indagué sobre esta mencionada participación plural y pude establecer, por las declaraciones de esos mismos abogados y de otros consultados, que el proyecto había sido traído ya elaborado por varios abogados empresariales para presentarlo como un fruto de un acuerdo.
