LA IDEA MODERNA DEL DERECHO DEL TRABAJO*
Luis Aparicio Valdez
Director de la Revista Análisis Laboral
(*) Conferencia dictada en el IV
Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo celebrado en Noviembre de 1990 en
la ciudad de Puebla, México.
1.
LA NUEVA IDEA DEL DERECHO DEL TRABAJO
Moderno es lo que existe hace poco tiempo y
por tanto se encuentra, contrapuesto a lo clásico. Moderno es lo que marca el
cambio, como la moda. Hace varios decenios se estimaba que el derecho del
trabajo se encontraba en la «extrema juventud» por la circunstancia de tener
menos de un siglo de existencia y como todos los derechos jóvenes presentaba un
campo de aplicación incierto (1). Por aquel entonces, se le suponía
unidireccional, progresista, paternalista, con una fuerte presencia de la ley y
supuestamente capaz de beneficiar cada vez más, por no decir ilimitadamente a
los trabajadores. Un conjunto de circunstancias ha variado substancialmente
este cuadro. El empleo de nuevas tecnologías y métodos de organización del
trabajo, el incremento del desempleo, las dimensiones óptimas de la producción
y la desconcentración, así como la «articulación de empresas» (2) son algunos
de estos factores extrínsecos e intrínsecos. La crisis sin duda, ha cumplido
también un papel preponderante. La modernización no es general y simultánea en
todos los países. Algunos de éstos ya ingresaron en la era post industrial,
mientas para otros constituye una meta aproximarse al proceso de la
industrialización. Esto implica a su vez que la idea de la modernidad es un
concepto que evoluciona. Como dice Domijan, los cambios sociales excluyen la
posibilidad de un Derecho del Trabajo ideal, intocable y permanente (3). Para
Von Potobsky se ha roto la unidad de lugar, tiempo y relación en el contrato de
trabajo. Esta fractura ha dado lugar a árduas polémicas en torno a la crisis
del derecho del trabajo o la fórmula invertida del derecho del trabajo en
tiempo de crisis (4). La apreciación es correcta, pero el término crisis -del
griego Kp’lsis (momento de decisión)- no parece muy adecuado para definir lo
que ocurre actualmente. La crisis siempre se ha supuesto momentánea, luego de
lo cual, tratándose de un paciente, éste recupera la salud o se agrava. Las
dificultades económicas a que nos referimos se prolongan ya casi veinte años,
por lo que dentro de poco, deberemos emplear otro término, salvo que la Real
Academia de la Lengua Española introduzca una nueva acepción admitiendo que
también se llame crisis a los períodos dilatados. Lo que está ocurriendo en el
mundo es un fenómeno extendido que implica cambios profundos. ¿Cabría
preguntamos si nos encontramos ante el fin del derecho laboral? Mario Pinto
considera que parecería mucho más apropiado hablar de una modificación del
modelo tradicional de este derecho, en aquellos países donde el Estado ha
desempeñado un papel significativo de intervención legal directa, que desde un
punto de vista estructural, apunta a un fortalecimiento del papel de las
negociaciones colectivas. Cabría hablar por eso de un modelo neocorporativo, en
la medida que existe una articulación a la vez estructural (jurídica) y social
(de concertación) entre el papel de la ley estatal y el de los interlocutores
sociales (5). Mario de la Cueva decía, a mediados del siglo, que no era posible
buscar épocas en la historia del derecho del trabajo de América Latina, porque
su ritmo de crecimiento había sido demasiado rápido y porque sus distintas
instituciones nacieron conjuntamente (6). Hoy sería imposible no establecer al
menos dos etapas nítidamente diferentes: una, antes de la crisis, sin más
límite que la voluntad de los legisladores; y otra, la de la crisis, en que el
derecho del trabajo se encuentra jaqueado. La legislación laboral es acusada
ahora de ser culpable de muchos males. Refiriéndose a su país, el Presidente de
Argentina, Carlos Menem, ha dicho que «una legislación vetusta y anacrónica en
el campo laboral ha llevado al país a tener una economía informal de más del 40
por ciento» (7). Uno de los cargos más graves es, ser causante de la poca
generación de empleos y de convertir, por lo tanto, en permanente el drama de
los desocupados. Otro, es enfrentar a los trabajadores formales contra los
informales, favoreciendo a aquéllos en perjuicio y a costa de estos últimos. Lo
que resulta evidente es que el derecho protector, como se ha llamado al derecho
del Trabajo, poco protege cuando la economía no marcha (8). Un conjunto de
factores de orden político y socio económico pesan sobre él y lo hacen
dependiente.
Sin embargo, por
más deseable que sea desde el punto de vista social una protección del
trabajador lo más intensa posible, así como la mejoría de su situación, todo
ello tiene como límite la capacidad de resistencia de la economía (9). Lo
cierto es que quienes culpan al derecho del trabajo de tantos males, no tienen
todos los argumentos para probarlo, pero sí está claro que quienes creyeron
posible el desarrollo de los trabajadores, solamente a través del derecho
laboral, se equivocaron. En no pocos casos, la norma específica es dictada como
parte del cálculo político, con considerandos y supuestos que protegen más de
lo que en la práctica representan. A esto Deveali se refería cuando aludía a
las leyes insinceras que prometen algo que en realidad no otorgan (10). En otros
casos, los enunciados son grandilocuentes pues se estima que el beneficio que
otorga la norma jurídica constituye un logro muy importante, pero en verdad,
sólo aparente. Generalmente los críticos más agudos de la legislación laboral
son los economistas, quienes precisamente han llegado a alcanzar una gran
influencia en la administración del Estado. Mario Pasco estima que «los
laboralistas son más tímidos y respetuosos respecto de la economía, de lo que
son los economistas respecto del derecho laboral». En no pocos países la
política salarial del gobierno se encuentra en manos de los Ministros de
Economía con marginación parcial o incluso total de los Ministros de Trabajo.
El gran problema del derecho del trabajo, dice Efrén Córdova, es su
subordinación a los avatares de la política económica (11). Pero a su vez
constituiría serio error confundirla gestión de la economía con el derecho del
trabajo y también sería un error negar la vinculación que debe existir entre
economía y nivel de protección social, corno también proclamar principios
generales teóricos, al margen de la realidad, sin relación con el nivel
económico y la situación del hombre en el lugar del trabajo. No hay protección
social en la práctica sin desarrollo económico (12). La solución de los problemas
del derecho del trabajo pasa por circunstancias que se encuentran fuera de él.
El desarrollo de la economía, y factores sociales como el poblacional influyen
de una manera apreciable y no están en absoluto bajo su control, como tampoco
lo están las ideologías utópicas o las promesas que a priori se conoce no se
podrán cumplir.
II. EL ENTORNO
SOCIO ECONOMICO DEL DERECHO LABORAL
Prácticamente
todos los congresos que reúnen a los laboralistas tienen un punto que desemboca
en la vinculación entre el derecho del trabajo y la economía. (*) Esta relación
siempre fue evidente entre derecho del trabajo y economía. Poco puede aquél si
ésta no prevé la posibilidad de hacer efectivos los beneficios nominales.
Escapar a esta realidad es andar a la búsqueda de un imposible. Se afirma que
los ordenamientos positivos laborales han alcanzado su actual configuración en
épocas de expansión o, al menos, de economía saneada, y que por tanto han
quedado desfasados y requieren profundas reformas (13) lo cual demuestra el papel
significativo de la economía respecto del derecho del trabajo. El fenómeno
económico no impacta a todos los países de la misma manera y al mismo tiempo. A
unos por tener una economía sólida. A otros, por sobrellevar el problema de la
deuda externa. En este último caso, hay países que han sufrido el impacto de la
crisis más que otros y por lo tanto la incidencia en el campo de la legislación
laboral no es igual, como tampoco es similar la pérdida del nivel de vida de
los trabajadores. El jurista es consciente, sin embargo, que no es al derecho
del trabajo que le corresponde solucionar problemas como el del empleo. Para
Montoya Melgar, la finalidad de este derecho es la ordenación del trabajo
asalariado o, si se prefiere, la ordenación protectora en pro de los
trabajadores dependientes. Si además, el derecho del trabajo sirve
ocasionalmente a la obtención de finalidades propias de la política de empleo,
será éste un designio alcanzado por añadidura: un servicio lateral o
extraordinario del ordenamiento laboral. Pero en todo caso será un servicio de
cuyos limitados efectos se debe ser consciente al que no cabrá pedir milagros
(14). El análisis de la relación de la economía con lo laboral suele hacerse en
términos generales. Sin embargo, las opiniones genéricas pueden involucrar
inexactitudes.
Así, se dice
que «el desempleo es una cuestión crítica en todo el mundo» (15) lo cual sólo
dentro de una perspectiva amplia es exacto, pues hay países que atraviesan por
un proceso diferente. El Japón mantiene en la actualidad el mismo porcentaje de
desempleo de hace muchos años. Solamente un 2% el cual constituye lo que se
conoce como desempleo friccional, y está compuesto por ese mínimo de la
población que decide cambiar de empleo y por lo tanto las estadísticas no lo
registran como trabajadores ocupados. Así, como el caso del Japón, tenemos el
de Taiwan, Corea y de los países del sudeste asiático donde el empleo crece aun
ritmo mayor que el de la población. El desarrollo de la economía implica
mayores posibilidades de ocupación y si ésta se da dentro de un proceso de
pleno empleo, temas como el de la estabilidad laboral pasan a segundo plano
entre las preferencias de los trabajadores. Recientemente un dirigente sindical
peruano expresaba que lo fundamental para los trabajadores era que se
multiplicaran las opciones de empleo. Si hubiera empleos regalaríamos la
estabilidad laboral, afirmaba. Pero no es solamente el económico el único
factor importante. También el factor poblacional cuenta. Los países
latinoamericanos que tienen un gran incremento de población tendrán más
dificultad para reducir el desempleo que aquellos países donde la población
decrece. Italia, que tiene un desarrollo económico impresionante verá reducir
su población de los actuales 57.29 millones a 56.21 millones en el 2007 para
después caer a 45.26 millones en el año 2037. Por lo tanto, dentro de medio
siglo, Italia se encontrará en valores absolutos con una población igual a
aquella de los años cuarenta (16). Mientras tanto, según el Banco Mundial, la población
de toda América incluyendo Estados Unidos y Canadá aumenta anualmente en más de
10 millones; Asia en 55.4 millones y Africa entre 18.2 y 20.5 millones. De otro
lado, el uso cada vez más frecuente que en la actualidad se hace de la
tecnología en reemplazo de mano de obra es una amenaza perenne para el empleo,
tanto calificado como no calificado (17). La innovación tecnológica, aparte de
abaratar los costos de mano de obra para el productor, causa cambios notables
en la decisión del trabajo, obliga a la reestructuración ocupacional en ciertas
carreras y profesiones (18) y distancia más los ingresos bajos aumentando la
desigualdad social, entre otros efectos.
La
intensificación de los procesos tecnológicos es un factor que presiona la
flexibilización del contrato de trabajo influyendo así en la evolución del
derecho del trabajo. Por lo tanto, las apreciaciones sobre el futuro del
trabajo tienen no solamente que ahondar ahora y siempre en el aspecto
económico, sino también comprender como parte del análisis los factores
socioeconómicos y el tecnológico. Predecir el futuro es de por sí complejo,
pero hacerlo sin tomar en cuenta todos los factores involucrados, es una manera
de hacer imposible el acierto.
III.
FLEXIBILIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Pocos conceptos
se encuentran tan asociados a la idea moderna del derecho del trabajo como el
de la flexibilización. Se encuentran en el origen del tema el acelerado
desarrollo tecnológico, el cambio de la gran unidad de producción y de la
expectativa de empleo estable, así como los nuevos procesos de trabajo llevados
a cabo en diferentes lugares, dentro de una política de articulación de
empresas en que el trabajo eventual se torna frecuente. El concepto de
flexibilidad es una derivación de la terminología económica respecto al
funcionamiento óptimo del mercado laboral en las condiciones ideales de la
terminología liberal, que viene cobrando vigencia en estos momentos, como
consecuencia del proceso de la crisis económica mundial. Mucho de lo positivo
que pudiera tener, depende por lo tanto, de la existencia de relaciones
económicas de mercado (19). El análisis del tema ha venido ocupando la atención
de los laboralistas durante los últimos años con diferentes grados de
intensidad. En algunos lugares la discusión recién empieza, en otros se
encuentra en pleno desarrollo y en algunos más muestra signos de haber
concluido. Se considera que éste es el caso de Europa. La «flexibilización»
laboral consiste, en la posibilidad de la empresa de contar con mecanismos
jurídicos que le permitan ajustar su producción, empleo y condiciones de
trabajo ante las fluctuaciones rápidas y continuas del sistema económico
(demanda efectiva y diversificación de la misma, tasa de cambio, intereses
bancarios, competencia internacional), las innovaciones tecnológicas y otros
factores que demandan ajustes con celeridad (20).
FLEXIBILIZACION
EN LA CONTRATACION
El contrato
clásico o típico de trabajo siempre fue aquél por el cual un trabajador
prestaba sus servicios aun empleador, realizando sus labores en un lugar
determinado, sin precisar al momento de la contratación un fin en el tiempo.
Plá Rodríguez se refiere al principio de continuidad, explicando que para
comprenderlo se debe partir de la base que el contrato de trabajo es de tracto
sucesivo. La relación laboral no se agota mediante la realización instantánea
de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera
sino continuada. (21) La realidad actual es diferente: se multiplican los
contratos a plazo fijo o eventuales partiendo del criterio que la contratación
solamente es requerida por un tiempo o para una tarea específica. A esto se le
llama empleo precario o eventual. Efrén Córdova consideraba en 1985 que habían
más de treinta relaciones de trabajo atípicas. (22) El debate al respecto es
amplísimo y conoce adversarios y partidarios. Para unos, se trata de recortar
derechos de los trabajadores exponiéndoles al riesgo de la inseguridad. Para
otros, es una forma de incrementar los empleos, por exigirlo así la economía y
porque la rigidez en la contratación perjudica a muchos trabajadores,
especialmente a los jóvenes y no pocas veces a los mayores de 45 años. Para
otros más, no todos los trabajadores se sienten perjudicados con la realización
de tareas eventuales, pues muchos prefieren trabajar dentro de estas
condiciones y hay además quienes recusan el término precario, pues tiene una
carga que induce a pensar que esta clase de forma de trabajo es por fuerza
perjudicial para quienes lo realizan. Es conocido el temperamento de la
legislación española al respecto, que ha multiplicado las formas de trabajo
temporal, señalando condiciones y fijando plazos para su realización, como por
ejemplo los siguientes: a) contrato temporal de fomento de empleo, b) a tiempo
parcial, c) de relevo, d) en prácticas, e) de formación, f) para mayores de 45
años, g) de obra o servicios determinados, h) eventual por circunstancias de la
producción, i) interinidad, j) lanzamiento de nueva actividad, k) de
trabajadores fijos y periódicos de carácter discontinuo, 1) de sustitución por
anticipación de la edad de jubilación, m) de mujeres con profesiones y opción
en que estén en inferioridad numérica, n) para minusválidos. Geraldo Von
Potobsky ensaya la siguiente clasificación de los contratos que no lo son por
tiempo indeterminado: a) contratos por tiempo determinado, b) a tiempo parcial,
c) de empleo-formación, d) para categorías especiales, e) de trabajo temporario.
En su opinión, existen causas diversas que influyen en el derecho del trabajo
que lo empujan a adaptarse a las nuevas circunstancias. Para el autor, no se
trata solamente de los últimos acontecimientos, tanto de las tendencias
recesivas de la economía norteamericana como de los sucesos en el Medio Oriente
y sus consecuencias. La crisis económica se consideraba ya superada en los
países desarrollados de economía de mercado. Son los otros factores los que
perduran. Y entre éstos, menciona a los empresarios, «quienes han pasado a la
ofensiva» para hacer frente a las circunstancias cambiantes, así como su
estrategia de reducir costos y a los gobiernos que se embarcan fácilmente en
esta corriente, en su lucha contra el desempleo» (23).
MODIFICACIÓN
DE LAS CONDICIONES TRABAJO
Mientras
tanto, en el tiempo se ha producido una evolución en materia de modificación de
las condiciones de trabajo. Armando Caro ha distinguido tres etapas. Una
primera que llama de «flexibilidad discrecional», caracterizada por una
supremacía absoluta del empleador. Se efectúa esta etapa en el capitalismo
primitivo. Viene un segundo período al que llama de rigidización creciente, en
que la estabilidad laboral aparece como reacción frente a los abusos del
período anterior. Luego una tercera etapa que se produce con la llegada de los
profundos cambios políticos, económicos y sociales que llama de «flexibilidad
limitada». El mercado cada vez se internacionaliza más y se torna competitivo,
lo que sumado a las nuevas técnicas de organización del trabajo, explica el
desarrollo del proceso de movilidad interna (24).
FLEXIBILIDAD EN
LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
La idea de la flexibilidad en «la salida» se
contrapone a la de la estabilidad en el trabajo. Así como la flexibilidad
encuentra apasionados detractores que la acusan de perjudicar seriamente a los
trabajadores, la estabilidad laboral tiene decididos adversarios. El debate
internacional es complejo y puede llevar a errores sino se toman en cuenta los
diversos factores involucrados. No es lo mismo, por ejemplo, un debate nacional
sobre estabilidad laboral en momentos de pleno empleo, que hacerlo cuando son
reducidas las posibilidades de encontrar un puesto luego que grandes masas de
trabajadores han perdido el que tenían. No es lo mismo perder el empleo y tener
derecho a un seguro de desempleo que permite atender las necesidades básicas
mientras se encuentra una nueva ocupación que quedar sin él y no tener ninguna
fuente de sustento. Es asimismo diferente la actitud del empleador respecto de
la estabilidad laboral cuando hay exceso de mano de obra o carencia de ésta, o
cuando la labor que realizan los trabajadores es de alta tecnología y por lo
tanto de difícil sustitución. Sin embargo, a partir del momento en que los
efectos de la crisis económica sobre el nivel de empleo comienzan a ser
tangibles resulta más evidente la imposibilidad de vigencia del principio de
estabilidad (25). En América Latina el debate se encuentra lejos de haber
concluido. La crisis económica y las dificultades para el pago de la deuda
externa juegan un papel importante en su desarrollo. Y es que como dice Mario
Pinto, es importante preguntarse, y no perder de vista si nos encontramos
frente a una oscilación coyuntural del «modelo regulador» del derecho del
trabajo en general o más bien frente a una transición de modelo. Con el tiempo,
para Von Potobsky dentro de una perspectiva mundial, las polémicas apasionadas
en relación con el conjunto de la flexibilidad se han ido serenando, pero no se
han apagado en su totalidad (26).
IV. EL NUEVO
SINDICALISMO Y LAS RELACIONES LABORALES
Se está
produciendo en el campo sindical un profundo cambio que obliga a los sindicatos
a pasar de la tutela del trabajador a la tutela preferente del trabajo (27).
Sin embargo, el sindicato tradicional no ha comprendido esta terrible realidad
o cuando menos no ha adecuado todavía sus estrategias en tal sentido. El
desafío del nuevo sindicato es administrar y distribuir ese bien escaso que es
hoy el trabajo. Un sindicalismo que sólo privilegiara a sus afiliados,
consiguiendo para ellos las mayores ventajas, a expensas de un mercado cada vez
más extenso de desocupados e informa-les, seguiría paradójicamente
debilitándose como consecuencia de la mayor expansión del desempleo (28). La
mayor parte de los movimientos sindicales de la región no han podido o no han
sabido renovar su estrategia revolucionaria inicial y mantienen casi incólumes
las tácticas de lucha de clases y confrontación que caracterizaban las etapas
iniciales del sindicalismo de orientación marxista ortodoxa o anarquista (29).
Frente a esta
situación el movimiento sindical debería hacer frente a varios desafíos
(empleo, nuevas tecnologías, salario y gestión, dimensión post-industrial,
organización y marco político y económico) combinando propuestas
reivindicativas y alternativas, que acepten la modernidad y la compatibilidad
con una nueva política de clase que incluya los intereses de los trabajadores y
de los consumidores (30). En los países industrializados el sindicalismo ha
sufrido retrocesos de importancia, habiendo decaído en los dos últimos
decenios, quedando limitado en los Estados Unidos a grupos pequeños y
especiales de trabajadores. Si la tendencia continúa, en el futuro el
porcentaje de sindicalización en ese país podría caer debajo del 5% en el
sector privado. Para crecer el sindicalismo tendría que introducir
modificaciones y ofrecer mayores ventajas a sus representados. Si esto
ocurriera, se revertiría la tendencia (31). En los EE.UU. las relaciones
directas entre trabajador y empleador han ganado fuerza y empiezan a tener
predominio en algunas industrias. Esta pérdida de peso de los sindicatos no
significa que caminan hacia la obsolescencia, sino que se encuentran en un
período de cambio estructural (32). En algunos países industriales ha caído
también el número de sindicalizados, debido a los cambios políticos en Europa
del Este los cuales sin duda influenciarán el desarrollo futuro de los
sindicatos de ese continente. En América Latina, tradicionalmente las
relaciones laborales se han caracterizado por la presencia del autoritarismo
estatal, manifestado en una permanente intervención, en una profusa, y no pocas
veces contradictoria legislación y en la permanente conflictividad. Todo ello
en un marco social heterogéneo, en que las relaciones de trabajo de varios
países recién van dejando de estar atomizadas y pasan a centralizarse en ramas
industriales. En general el mayor intervencionismo estatal y el reglamentarismo
limitan irracionalmente el movimiento autónomo de las relaciones laborales. Sin
embargo, tanto empleadores como trabajadores han ejercido en los últimos años
una fuerza extraordinaria tendente a cambiar el esquema y las reglas que
gobiernan las relaciones laborales, a su favor. Ambos actores han influenciado
el proceso político a fin de limitar el determinismo estatal en ambos sectores
de propiedad, público y privado, y para reforzar el reacomodo del actor
contrincante de acuerdo a la lógica de sus propios intereses (33). La pesada
ley estatal cuyas modificaciones son lentas y sufren de los avatares
parlamentarios no es un instrumento idóneo para el manejo de las relaciones
laborales en continuo cambio. En un mundo de acelerada mutación, el instrumento
jurídico por excelencia que deberá regir las relaciones laborales será el
contrato colectivo de trabajo (34).
V. HUELGA:
SERVICIOS ESENCIALES, SECTOR PUBLICO Y ECONOMIA
La huelga es probablemente uno de los pocos
casos excepcionales en el derecho, en la medida que ha evolucionado en unos
cuantos años, pasando de ser considerada un delito a convertirse en un derecho
reconocido por la legislación y en no pocos casos por las constituciones
políticas de algunos países (35). Acertadamente lo sostiene así el profesor
brasileño Martinis Catarinho. Es también un derecho sui géneris, en tanto que
no ha sido objeto de ningún convenio o recomendación por la 0IT, a diferencia
de todos los demás, que sí han sido discutidos a nivel tripartito y dado lugar
a la aprobación de uno o más instrumentos internacionales. Sin embargo, asÍ
como en los países que no tienen una legislación establecida, es el Poder
Judicial que con sus fallos va modelando el derecho de huelga, de la misma
manera el Comité de Libertad Sindical de la OIT, mediante sus pronunciamientos
periódicos, ha ido sentando doctrina. De manera similar a lo que se dice
respecto de la libertad de prensa, algunos sostienen que no hay mejor ley de
huelgas que aquella que no existe. Incluso, la Constitución portuguesa prohibe
que se legisle al respecto. Sin embargo, cierta clase de huelgas, como las que
afectan servicios esenciales vienen siendo objeto de atención por los
legisladores y más recientemente por los propios trabajadores, quienes ante el
riesgo que el Estado recorte este derecho, toman la iniciativa y autorregulan
su ejercicio.
LA OPINION PÚBLICA
La opinión
pública, en algunos países, está jugando un rol más activo frente a las
huelgas, especialmente respecto de aquellas que pueden afectar la economía del
país, como las que por el accionar de los huelguistas resultan perjudicando al
conjunto de la sociedad. Vale como ejemplo, la huelga de los ferroviarios
brasileños, que al paralizar a la hora en que los trabajadores regresaban a sus
hogares, provocó que éstos no solamente rompieran algunas instalaciones, sino
que además condenaran a los huelguistas y hasta los agredieran. En otros casos
sucede precisamente lo contrario. La opinión pública es ganada por los
huelguistas, como cuando los padres de familia de los educandos han salido en
defensa de los profesores, justificando su actitud. En Italia, además, desde el
año 1983, los trabajadores del sector público están obligados a
autorreglamentar su derecho a la huelga como un prerrequisito para ser
admitidos a la negociación colectiva por el empleador. Conscientes que la
fuerza grande que les depara la huelga, puede volver a la opinión pública en su
contra como un indeseado boomerang, algunos trabajadores de ciertos países
-España, Italia, Suecia y Alemania, entre otros- autorregulan su derecho, en
forma individual o consensual -en este último caso, con intervención de los
empleadores- reduciendo así las resistencias que su acción pudiera generar. Un
asesor jurídico de la Unión General de Trabajadores (UGT) de España comentaba
que, ante movimientos generalizados de protesta y, sobre todo, cuando se
afectan a servicios públicos, pocas veces los gobiernos resisten la tentación
de influir en la opinión pública, asumiendo el rol de exclusivos defensores de
los usuarios, a quienes se intenta contraponer frontalmente con los sindicatos.
La discusión respecto a que «la huelga no va contra la empresa, sino contra el
ciudadano» reemplaza con frecuencia el análisis de los motivos de la misma
(36). A raíz de la cantidad de quejas presentadas por las organizaciones
sindicales de gran cantidad de países, el Comité de Libertad Sindical y la
Comisión de Expertos de la OIT han determinado cuales servicios son esenciales,
y por lo tanto sujetos a algún tipo de restricción en el derecho de huelga de
sus trabajadores.
SECTOR PÚBLICO
Y LOS SERVICIOS ESENCIALES
El ajuste
fiscal ha tenido un impacto muy importante en las relaciones de trabajo
colectivas de los países que lo han sufrido. Algunos de estos efectos se
aplican directamente sobre la población -es el caso de la disminución de los
gastos sociales-otros se reflejan indirectamente en el campo laboral, por
ejemplo, elevando las demandas salariales y ampliando los temas invocados en la
negociación colectiva. Pero en otro aspecto, el ajuste del déficit fiscal ha
ido creando una nueva situación en el derecho: es la referente a las relaciones
colectivas entre el Estado y sus propios trabajadores. Allí, las continuas
restricciones del nivel de las remune raciones y la relativización de las
condiciones de empleo, en un marco de constante masificación de la burocracia,
generan un conflicto permanente. Esta situación desvirtúa cl contrato de
trabajo administrativo, en que los servidores públicos tenían un estatuto
privilegiado. En su reemplazo la estructura clásica del derecho colectivo del
trabajo, el trípode: sindicalización, huelga y negociación colectiva, es
incorporado a la escena. Aparece así una nueva imagen de la clase medía que se
va proletarizando paulatinamente en algunos países de América Latina. El
proceso de frustración continúa. La contradicción se agudiza en los países que
aceptan obligaciones laborales, que en la práctica incumplen. En opinión de la
OIT, son esenciales aquellos servicios cuya interrupción podría poner en
peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la
población. También admite la OIT la limitación o prohibición de la huelga en la
función pública, en el caso de aquellos funcionarios que actúan como «órganos
del sector público». Oscar Ermida señala el hecho que el Comité de Libertad
Sindical y la Comisión de Expertos, han admitido una limitación análoga, «una
suerte de extensión de aquel concepto particularmente estricto del servicio
esencial, al considerar legítima la exigencia que se mantenga un servicio» en
el caso de huelgas cuya extensión y derivación pudieran provocar una situación
de crisis aguda tal, que las condiciones normales de vida de la población
pudieran estar en peligro (37). Esto último tiene que ver concretamente con los
conflictos que están ocurriendo en América Latina, como consecuencia de la
crisis y de la aplicación de programas de «ajuste económico» con la finalidad
de alcanzar la estabilidad económica y social. Panckert ya había señalado al
respecto en 1981 que «en algunos países en vías de desarrollo se ha planteado
la «esencialidad» de las actividades económicas en general o de algunas de
ellas, a partir del argumento que la fragilidad de sus respectivas economías,
tanto como de la necesidad de imponer el crecimiento, las hace particularmente
vulnerables a las interrupciones de la actividad productiva. En su opinión, en
los países en vías de desarrollo existe una preferencia por limitar o prohibir
la huelga en los servicios esenciales, mientras que en los países
industrializados se busca la autorregulación de la huelga o el acuerdo
consensual (38). No son esenciales para efectos de la restricción del derecho
de huelga según la OIT, la educación, las actividades agrícolas, la banca, las
entidades petroleras, el sector minero, el abastecimiento de agua, entre otros.
LIMITACIONES Y
PROHIBICIONES EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
El Comité de
Libertad Sindical de la OIT y la Comisión de Expertos de dicho organismo han
admitido como restricciones que pueden ser impuestas por las legislaciones
nacionales las siguientes: Prohibición de realizar huelgas en los servicios de
salud, agua potable y electricidad o alternativamente, la necesaria existencia
de un mecanismo que permita garantizar un funcionamiento mínimo cuando se
llevan a cabo paralizaciones en los servicios antes mencionados. Hay sectores
que se encuentran excluidos del derecho de huelga como los militares y los policías,
si así lo señala la legislación nacional. Y como ya se dijo, cabe también la
prohibición en el caso de los funcionarios públicos que actúan como órganos del
Estado y en los servicios realmente esenciales admitidos por el Comité de
Libertad Sindical y la Comisión de Expertos. Sin embargo, mientras la mayor
parte de los ordenamientos jurídicos de Amé- rica Latina prohiben o restringen
el ejercicio de la huelga en el sector público, ésta es una realidad para los
trabajadores del Estado en casi toda la región. Sea como fuere, una tendencia
probable a mediano plazo puede ser marchar hacia el reconocimiento del derecho
de huelga de los trabajadores al servicio del Estado (exceptuando aquellos que
desempeñan cargos de gobierno) (39). En octubre de 1990 el Gobierno Argentino
reglamentó las huelgas en los servicios esenciales. De acuerdo con tal
disposición las partes deben convenir las modalidades de la prestación de los
servicios mínimos y a falta de acuerdo lo determinará el Ministerio de Trabajo.
En el Perú, el gobierno también se encuentra insistiendo ante el Congreso en la
necesidad de contar con una reglamentación del derecho de huelga que, según la
Constitución debe ser reglamentado por ley.
VI. LA
PARTICIPACION LABORAL EN LAS DECISIONES EMPRESARIALES
Este tema es
muy complejo y está ligado a la idea moderna del derecho del trabajo, sobre el
mismo se hacen diferentes propuestas. No es posible simplificar los criterios
respecto de ella pues incluso evolucionan con gran rapidez (40).
Casi no existe
un sistema de participación que no tropiece con problemas, y se reconoce
unánimemente que en esta esfera, como en muchas otras, no hay receta universal
ni «modelos» aplicables sin adaptación en todas partes: los mecanismos de
participación, que son instituciones complejas, surgen y se desarrollan siempre
en un marco histórico, político, económico, social y cultural determinado, que
no se puede hallar con idénticas características en ningún otro lugar. Es una
institución que conoce entusiastas partidarios y escépticos adversarios
declarados, pero respecto de la cual otros observan profunda indiferencia. En
unos casos el nivel educativo de los trabajadores reduce los inconvenientes,
pues pueden participar de una manera muy positiva. En otros se precisa un largo
proceso de formación, especialmente cuando el complejo manejo de la empresa así
lo requiere. En oportunidades, los propios trabajadores sindicalizados
consideran que su intervención les puede restar independencia. Existen diversos
niveles de participación, siendo básico y constituyéndose como requisito de
todos los demás, el acceso a la información. No hay participación posible de
los trabajadores, sin acceso a la información. La negociación colectiva,
institución propia del derecho del trabajo, es también una de las formas de
participación, donde ésta se llega a dar muchas veces de una manera natural.
Respecto a la negociación colectiva y su papel en el desarrollo de la
participación de los trabajadores en las empresas, pueden citarse dos
instrumentos de la OIT: La Recomendación número 94 del año 1952, sobre
colaboración en el ámbito de la empresa y el Convenio número 154 del año 1981,
sobre Fomento de la Negociación Colectiva. Otras formas, evidentemente más
complejas de participación son la autogestión y aquellas que tienen lugar en
las decisiones de los consejos de vigilancia o de administración, u otros
órganos directivos de las empresas. Una forma más reciente de participación y
que ha despertado el mayor interés a nivel mundial es aquella que se aplica en
las empresas japonesas, en que el proceso de operación de cada sección o
departamento se encuentra a cargo de los propios trabajadores que lo integran.
Sus remuneraciones están ligadas a los resultados de su labor en consideración
de la cantidad y calidad de su trabajo. Actualmente, en diversos países se
ensayan métodos para aplicar esta fórmula japonesa, la cual encuentra
dificultades de ser extendida a todo el orbe, por considerarse que su éxito en
el Japón depende de indudables factores culturales propios de dicho país.
Las
posibilidades de éxito de la participación se reducen enormemente si se trata
de hacerla efectiva en profundidad a vastos sectores de los trabajadores, sin
antes mediar un proceso de capacitación. Además, a largo plazo, ninguna fórmula
de participación de los trabajadores en las decisiones de las empresas puede
funcionar y dar los resultados previstos, ninguna es viable, en una palabra, si
se hace caso omiso de las necesidades de la empresa o si es perjudicial para el
sindicalismo, trata de eliminarlo, suscita la desconfianza o la oposición de
los sindicatos o infringe en alguna forma los principios de la libertad
sindical (41).
VII. LA
INELUDIBLE CONCERTACION SOCIAL
La
concertación social ha representado en América Latina esperanzas y frustraciones.
Cuenta asimismo con entusiastas partidarios y decididos adversarios. Se presta,
igualmente, para los estudios serios, como también para la retórica. Néstor De
Buen advertía a los lectores de Análisis Laboral hace un tiempo, cuanta
dificultad veía en materializarla, pero concluía diciendo, elocuentemente, que
«sin embargo, no hay otra salida» (42). Trabajadores y empresarios, al margen
de sus problemas más inmediatos de empresa o de industria están inmersos en la
problemática socioeconómica de sus países y en la de su región. Es a un nivel
macroeconómico que tienen que ser analizadas las expectativas de desarrollo de
los trabajadores a mediano y a largo plazo. Sin embargo, el ámbito frecuente de
la estrategia laboral siempre ha sido la negociación colectiva, y el cambio de
lo particular a lo general no es fácil, pues implica toda una evolución en la
manera de apreciar las cosas. No se han dado en América Latina muchas
condiciones para la concertación. Sin embargo, se notan avances en esa
dirección, y así cabe considerar los intentos frustrados como experiencias. Se
notan más avances que retrocesos y es posible citar algunos acuerdos recientes:
a) El Pacto de Solidaridad Económica suscrito en México el aflo 1987 por los
trabajadores, empleadores y gobierno que luego fue seguido en diciembre de 1988
por el Pacto para la Estabilidad y el Crecimiento Económico. Los pactos han
permitido abatir la inflación inercial y mantener un seguimiento de los precios
y salarios. b) El Acuerdo Nacional para la Concertación, suscrito en Venezuela
en 1987 y cuyo logro más importante es la creación de un seguro de desempleo.
c) El Acuerdo Marco Nacional de abril de 1990, suscrito en Chile por el cual se
fijó el Salario Mínimo y se hicieron varias declaraciones de interés para las
partes. La Concertación Social ha tenido que enfrentar muchas dificultades en
América Latina, derivadas de la manera de razonar de los actores sociales. No
obstante, la nueva actitud de diálogo predominante en el mundo y la llegada de
algunas ondas de la perestroika a las costas de América Latina, comienzan a
provocar algunos cambios como el que se acaba de producir en el Perú. No es que
se haya suscrito un acuerdo entre empresarios y trabajadores, sino de un «envío
de mensajes» de un lado al otro. En Análisis Laboral hemos definido la nueva
actitud como empatía, esto es, la capacidad de ver con simpatía la posición del
interlocutor. Definitivamente, luego de una inflación de más de dos millones
por ciento en cinco años, sólo puede venir a la mente un pensamiento: algo hay
que hacer. La crisis ha tenido sin duda una importante consecuencia entre los
trabajadores peruanos: el descubrimiento que el peor de los enemigos es la
inflación y que se logra poco al luchar por mejores salarios, si dentro de unos
días, o quizás en unas pocas horas, éstos pierden su valor. Los empresarios
latinoamericanos, por su lado, siempre tuvieron acceso a los gobiernos y hasta
ahora no se había pensado mucho en la necesidad de expandir el mercado interno;
ni en que dentro de un proceso de desarrollo la economía puede pasar por una
etapa de diálogo con los trabajadores. A estos últimos también les ha llegado
el mensaje que frente a la crisis es necesaria una respuesta que involucre
sectores más amplios. Los gobiernos, por su parte, conocen que tienen que
concertar sus políticas económicas con los actores sociales pero cuando se
acercan a la mesa de negociación su interés principal es comprometer a todos en
el desarrollo de sus planes antes que negociar, mostrándose poco permeables a
la idea de mejorar los salarios aduciendo su interés en no incrementar la
inflación. Pero como el mejoramiento de las remuneraciones es el objetivo que
impulsa a los trabajadores, éstos pronto pierden interés en la concertación y
sus dirigentes se ven obligados a alejarse lanzando, si es necesario,
acusaciones para no perder credibilidad ante sus representados (43). Durante
los últimos años se han realizado numerosos estudios sobre la concertación, y
sería larga la lista de logros, así como de fracasos, que la han rodeado. Y es
que la concertación social no puede ser vista jamás como una definitiva
conquista, incluso en aquellas sociedades en que viene siendo practicada
durante un tiempo considerable y con éxito. Son varios los acuerdos adoptados
que están caracterizados por su gran fragilidad y vulnerabilidad (44). Pero
como «no hay otra salida», la concertación social forma parte de la idea
moderna del derecho del trabajo, pudiendo ser considerada como una forma
superior de negociación colectiva.
VIII LA
SEGURIDAD SOCIAL
Desde hace
decenios la seguridad social inició su proceso de separación del derecho del
trabajo y aún no concluye, pues son muchas las prestaciones que puede asumir.
Todavía en Argentina, por ejemplo, la indemnización por accidentes de trabajo
está a cargo del empleador y no de la seguridad social, y en el Perú las
asignaciones familiares se encuentran sustancialmente atendidas por las
empresas a través de convenios colectivos y no por aquélla. Es evidente que
entre el derecho de la seguridad social y el derecho del trabajo se ha
producido una independización pero siempre ha habido un vínculo íntimo que
nunca ha desaparecido. Es el caso del derecho de los accidentes de trabajo, que
fue donde nació la seguridad social, y esa conexión entre riesgo y trabajo
sigue existiendo (45). La idea moderna del derecho del trabajo comprende una
coordinación entre esta disciplina y la seguridad social. Actualmente esta
relación tiende a ser cada vez más amplia. La crisis también ha alcanzado a la
seguridad social y aún sin ella, ciertos beneficios como el seguro de
desempleo, no ha sido posible ponerlos en marcha en América Latina, salvo
excepciones. Recientemente se ha establecido cl seguro de desempleo en
Venezuela, y los empresarios chilenos son partidarios de crear uno similar en
su país. Hay quienes creen, sin embargo, que el momento no parece adecuado para
la introducción del seguro de desempleo en América Latina. Su costo hace
difícil establecerlo. Pero hay campos en que el derecho del trabajo y la
seguridad social pueden y deben llevar a cabo una labor de complementación.
Tomemos, por ejemplo, el caso de los convenios colectivos en los que se
incluyen tantas cláusulas propias de la seguridad social.
En un
principio, estas cláusulas surgen porque hay una carencia que debe ser atendida
por el empleador. Pero en un segundo momento, con una adecuada coordinación, el
beneficio de los trabajadores nacido de la negociación colectiva, conforme se
va generalizando, debería ser asumido por la seguridad social. Me refiero a las
indemnizaciones especiales a cargo del empleador, por deceso o invalidez del
trabajador, las asignaciones por muerte de familiares, la asignación por madre
viuda, por matrimonio, nacimiento de hijos, permisos pagados por fallecimiento
de familiares, exámenes médicos anuales. Esta clase de condiciones de trabajo
se plantean y existen en todos los países donde está reconocido el derecho de
los trabajadores a la negociación colectiva. ¿Cual será la evolución que
alcanzará este tipo de cláusulas y en que medida deberían ser encauzadas con un
criterio técnico? ¿Se guían los actores sociales por criterios técnicos y
coordinan con las entidades a cargo de la seguridad social la evolución de
estas cláusulas? Sin duda estamos presenciando una proliferación desordenada,
de cláusulas propias de la seguridad social a cargo de las empresas públicas y
privadas. Parece que ha llegado el momento de desarrollar nuevos estudios
serios (46) respecto de los alcances de estas cláusulas, su actual incidencia económica
y su grado de extensión, así como de sus repercusiones, de tal modo que sea
posible orientar esta realidad por el camino más adecuado. ¿En qué medida los
costos de estas prestaciones pueden armonizar con los aportes de los
contribuyentes? Esta es una cuestión que exige detenido análisis, en busca de
la respuesta correcta. ¿De qué manera se vincula la seguridad social a la idea
moderna del derecho del trabajo? En efecto algunas de las consecuencias
económicas derivadas del término de la relación laboral pueden ser atendidas
por la seguridad social con mayor garantía para los trabajadores que por las
empresas que pudieran estar obligadas a abonarlas. Como ya hemos visto, otros
beneficios (vacaciones, asignaciones, etc.), pueden también ser asumidos por la
seguridad social. Lo mismo sucede en el caso de diversas obligaciones que
surgen de la negociación colectiva cuando dejan de constituirse en casos
particulares y se generalizan. La idea de la complementariedad de la seguridad
social pública con la privada es un tema que también interesa al derecho del
trabajo, de una manera general o en casos concretos a través de la negociación
colectiva.
La jubilación
progresiva que hay en algunos países como España, donde la seguridad social y
las empresas comparten la responsabilidad de abonar su ingreso ordinario al
servidor que ha decidido jubilarse en forma progresiva hasta que deje de ser
trabajador en forma total es un ejemplo de como pueden darse la mano la
seguridad social y el derecho del trabajo, en un momento de crisis. Esto
permite que se disponga parcialmente de un puesto de trabajo. Otro ejemplo de
esta relación positiva se da cuando la seguridad social contribuye a la
readaptación de los desempleados. En muchos países de América Latina la
seguridad social se encuentra frente a una encrucijada. Algunos piensan que
debería seguir beneficiando a todos por igual, sin hacer diferencias y que la
solidaridad social debe ser organizada por el Estado, el único que está en
situación de hacerlo. Otros, en cambio, sostienen que la seguridad social debe
dirigirse sola y exclusivamente hacia las necesidades sociales de los pobres y
de los indigentes. Las otras prestaciones deberían gravitar en una esfera de
previsión y de protección social regida por las leyes del mercado (47). Si esta
es la polémica, está fuera de duda que una verdadera y profunda reforma de la
seguridad social no se logra sin que evolucionen dentro de la sociedad,
actitudes, comportamientos, patrones políticos y realidades económicas,
consideradas en un plano mucho más general. Querer reformar la seguridad social
cuando el contexto socioeconómico y político queda inmóvil y estancado sería
una empresa destinada inevitablemente al fracaso (48).
IX.
CONCLUSIONES
¿Ha perdido
significación el derecho del trabajo? ¿Su aparente retroceso no conoce
precedentes? No diría nada de esto. Los progresos del derecho del trabajo no
han sido continuos. Ha habido pausas más o menos largas. Ha sido muy sensible a
los sobresaltos de la política (49). Lejos de haberse edificado en un día, ha
tenido un crecimiento tormentoso: inicios tímidos, empujes brutales, retrocesos
y nuevos avances (50). En opinión de Jean Emmanuel Ray ha surgido un nuevo
derecho laboral, hijo de la crisis, pero que ha cobrado su propia dinámica. El mismo
se pregunta si es una regresión o por el contrario, un signo de madurez social
(51). Se trata evidentemente de su ingreso a una etapa de la cual, dentro de
poco, saldrá fortalecido. Más maduro, más acorde con las necesidades actuales
de los trabajadores y con posibilidades como medio de apoyo. Menos expuesto a
las promesas fuera de la realidad y a la fantasía de los políticos en busca de
clientela electoral. En ese sentido el actual tiene posibilidades de ser un
derecho más real y posible y por lo tanto, más auténtico. De poco vale además
un derecho del trabajo que otorga una gran cantidad de beneficios, si al mismo
tiempo crece el porcentaje de los trabajadores informales que se encuentran
fuera de su ámbito. En otras palabras, Juan A. Sagardoy considera que se trata
de un nuevo derecho del trabajo, un derecho de la emergencia o de la crisis que
se caracteriza por su adaptabilidad al mercado laboral y a las nuevas
realidades sociales, políticas y económicas (52). Es ahora y debe ser siempre
un derecho consciente de su necesaria relación con la economía, del que no se
puede llegar al absurdo de pensar que basta confiar en él como único medio
protector de los trabajadores, para que éstos avancen en su desarrollo. El
ideal de justicia que le caracteriza debe siempre ubicarse dentro de lo posible
en términos económicos. Pero no solamente son cada vez más y deben siempre ser
coordinadas las normas laborales con la economía, sino además con una amplia
gama de materias socioeconómicas, entre las cuales el tema poblacional es un
factor muy importante respecto de materias como el empleo y el término de la
relación laboral. Es un derecho con tendencias participativas que tiene
relaciones cada vez más estrechas en la formación profesional. Antes, a un
trabajador le bastaba tener determinados conocimientos para lograr una
ocupación. Ahora que los conocimientos evolucionan a un ritmo acelerado y que
la tecnología conviene rápidamente en obsoleto lo que ayer era novedad, la
formación profesional es el mayor apoyo que puede darse a los trabajadores para
que mejoren sus calificaciones y puedan no solamente asegurar el empleo sino, y
sobre todo, sus ingresos. Aún más, la crisis plantea al derecho laboral retos
que pertenecen al mundo de la moralidad: el reforzamiento del espíritu
solidario, el respeto al fuero individual, la permanente condición ética del
trabajo y su vinculación con los derechos humanos, son temas que no resultan ni
se consideran tácitos, sino que ocupan el centro de las preocupaciones de los
laboralistas. La concertación social, como fórmula superior de la negociación
colectiva, tiene su propio impulso, aun cuando a veces no alcanza éxitos
tangibles, como expresión del papel representativo de los sindicatos a nivel de
la empresa y de la Industria y como manifestación del papel más significativo
aún de los trabajadores y empresarios organizados en la toma de decisiones a
nivel nacional. Son temas de gran actualidad en la mayor cantidad de países
latinoamericanos, la regulación de la huelga en los servicios esenciales, en
especial aquellos que tienen que ver con la vida y la salud, el papel creciente
y atento de la opinión pública en el desarrollo de los conflictos laborales y
la política de autorregulación de la huelga por los propios trabajadores, como
una manera destinada a impedir la intromisión estatal. Y como otro tema
novísimo, el debate en torno a los mecanismos de intervención de los gobiernos
para impedir que las huelgas afecten sus planes económicos o persigan elevar
los salarios más allá de lo que consideran permisibles en esos momentos, sin
impulsar la inflación, cuando están de por medio medidas de ajuste económico.
La seguridad social, que hace unos decenios iniciará un proceso de separación
del derecho del trabajo, mantiene coordinación con éste y la incrementa
especialmente a través de la negociación colectiva, donde más del 50% de los
puntos convenidos tienen que ver con ella. Cuando estos acuerdos colectivos
generalicen determinados beneficios propios de la seguridad social, que se
encuentran a cargo de las empresas, bien podrían las propias entidades de la
seguridad social asumirlos. En algunos países este proceso ya se ha iniciado
(con las asignaciones familiares) y seguramente se incrementará. La idea que la
seguridad social pública y la privada sean interrelacionadas es positiva y
tiene un campo muy grande de desarrollo.
Las relaciones
sociales no sólo avanzan hacia su modificación, sino que lo hacen cada vez más
aceleradamente. Los vínculos entre naciones distintas y hasta opuestas en su concepción
de justicia, se estrechan e influyen entre sí. El ahorro del esfuerzo humano es
la preocupación principal de la ciencia en los últimos años y lo será todavía
en el futuro. En nuevas sociedades continentales o sub-regionales, con
aproximaciones más realistas hacia la justicia, no podemos sorprendernos de la
natural evolución del derecho laboral y de su adecuación a las nuevas
situaciones derivadas de los procesos económicos y tecnológicos.
Lima, octubre
- noviembre de 1990
NOTAS
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(24) CARO
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(25) MARTÍNEZ
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(26) VON
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(33) APARICIO
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(41)
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(42) DE BUEN,
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(43) CORDOVA,
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(47) TAMBURI,
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(48) TAMBURI,
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