INTRODUCCIÓN
CONCLUSIONES
1.- Desde
el punto de vista político, económico y social, e incluso normativo, la reunión
de la legislación laboral en un código o en una ley general no es absolutamente
imprescindible. Actualmente en nuestro país, la mayor parte de esta legislación
se halla en un grupo de cuerpos normativos cuya aplicación, desde el punto de
vista técnico, no causa problemas ni presenta interferencias: T.U.O. del Decreto
Legislativo 728 para el encuadramiento del contrato de trabajo; T.U.O. del Decreto
Legislativo 854 para la duración del trabajo diario y semanal; Decreto
Legislativo 713 para los descansos semanales, en días feriados y anual; Ley
27735 para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Fin de Año; Decreto
Legislativo 677 y Decreto Legislativo 892 para la participación en las
utilidades de las empresas; T.U.O. del Decreto Legislativo 650 para la
compensación por tiempo de servicios; T.U.O. del Decreto Ley 25593 para la
organización sindical, la negociación y la convención colectivas y la huelga;
Ley 28518 para los contratos de formación laboral; y algunos otros cuerpos
normativos. Su clasificación, exposición y análisis, conjuntamente con el
aporte de la jurisprudencia, han sido objeto de la actividad de los
especialistas, y no hay por ello dificultades en la identificación de las
normas aplicables a cada caso en concreto. Ésta es la manera como la
sistematización de la normativa laboral ha sido modelada por nuestra evolución
política, económica y social, y nada obsta para que esa manera de ser continúe.
Básicamente, su inclusión total en un solo cuerpo normativo sería asignarles a las
normas que ahora la contienen capítulos secuenciales y un articulado único,
tarea irrelevante y cosmética, pero cuyos efectos sobre los trabajadores, de
convertirse en ley el Proyecto, serían devastadores.
2.- Desde
el punto de vista técnico, la reunión de la mayor parte de normas laborales en
un proyecto de Ley General del Trabajo implica la acumulación innecesaria de
numerosos problemas concernientes a las disposiciones actualmente contenidas en
varios cuerpos legales. Las relaciones de trabajo son esencialmente
conflictivas por los intereses opuestos de las partes, y de allí que cada
disposición laboral aparezca como el epílogo transitorio de un enfrentamiento
que, por lo general, continúa en la actividad diaria y va a resolverse en los
tribunales de justicia. En su famoso “Discurso del Método”, el gran filósofo
René Descartes aconsejaba dividir un problema en tantas partes como fuera
posible para tratar de resolverlo paso a paso. Aplicando este sabio
procedimiento, lo lógico sería examinar cada institución jurídica laboral y
tratarla por separado, consultando permanentemente a las partes, y dejando al
legislador la solución definitiva si ellas no llegaran a un acuerdo. Una sola
disposición puede suscitar un conflicto. Un proyecto de ley de unos 437 artículos
crea innumerables casos de una conflictividad innecesaria sólo por el prurito o
el gusto de tener una Ley General del Trabajo.
3.-
Nuestra legislación laboral, de uno u otro modo, encuentra su base en la
Constitución vigente. Para varios partidos políticos de importancia, esta
Constitución debe ser revisada y modificada o cambiada, y la opinión pública se
inclina mayoritariamente por esa revisión. Por consiguiente, una Ley General
del Trabajo, imbricada en la actual Constitución, resulta prematura y altamente
inconveniente. Mientras llega el momento de un debate nacional y parlamentario
sobre una reforma constitucional, las instituciones del Derecho del Trabajo
podrían ser revisadas por separado, en atención a la necesidad de cambiar
determinadas reglas y situaciones en concreto.
4.- Por consiguiente, es recomendable que los legisladores dispongan que el Proyecto de Ley General de Trabajo no sea aprobado, y, por el contrario, que sea difundido en el diario oficial, de manera que los actores sociales cualquiera que sea su nivel, los profesores de Derecho del Trabajo, los abogados y otros profesionales, y la ciudadanía en general propongan las modificaciones puntuales o las sugerencias que estimen convenientes a sus intereses y al interés del país.
MODALIDADES DE
CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
La codificación de la legislación laboral, que puede llevar a un código, a una ley general o a una consolidación, es, desde el punto de vista técnico, un procedimiento para reunir las normas de que esta legislación se conforma en un cuerpo único, colocándolas en divisiones con un articulado secuencial único. Básicamente, es, por lo tanto, un texto único ordenado que no requiere necesariamente ser interpolado por innovaciones. Éstas pueden ser incluidas o no. Ello depende de la conveniencia de las partes sociales, si intervienen en su elaboración, y de la voluntad política del legislador. Siendo tan conflictivas las relaciones laborales, por la oposición de intereses de empleadores y trabajadores, los cambios realmente importantes son, por lo general, muy difíciles. Cada propuesta de innovación seria puede suscitar debates enconados que, finalmente, la echan por tierra; y, en definitiva, la conciliación sólo puede incorporar variaciones superfluas. Además, una codificación, incluso si fuera sólo un texto único ordenado, responde a la evolución de la propia legislación laboral y del estado de las relaciones entre las partes sociales. Esa evolución durante las dos últimas décadas ha estado marcada por la ofensiva del liberalismo empeñada en hacer desaparecer los derechos sociales.
EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA
LEGISLACIÓN LABORAL
Al finalizar la década del ochenta, la legislación laboral del Perú había alcanzado un nivel de protección de los trabajadores asalariados que les brindaba un conjunto de derechos mínimos en contraprestación de la utilización de su fuerza de trabajo por los empresarios. Estos derechos no incidían, es cierto, sobre el monto real de los ingresos remunerativos en conjunto, determinado por causas económicas y, en particular, por la inflación que desde comienzos de la misma década hasta comienzos de la década del noventa se había elevado a cifras astronómicas. En conjunto, la remuneración básica y los derechos sociales en valores constantes llegaban a cifras paupérrimas en comparación con los mismos conceptos pagados en la década del setenta y en otros países de América Latina, y se distanciaban abismalmente de los percibidos en los países altamente industrializados.
La
ofensiva liberal emprendida desde la segunda mitad de 1990, y llevada a cabo
con el apoyo del Congreso de la República hasta comienzos de 1992, y luego ya
desencadenada sin freno desde el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, atacó
los derechos laborales y de Seguridad Social, reduciendo su contenido y alcance
hasta situar los ingresos de los trabajadores en niveles de subsistencia y
enfrentarlos a la amenaza permanente del despido. Los blancos preferidos de
esta campaña fueron: la duración del trabajo, el monto de la remuneración, la
estabilidad en el trabajo, la sindicación y la negociación colectiva.
Con la
erradicación del gobierno de Fujimori en setiembre de 2000, nuestro país se
colocó ante una perspectiva de democratización. En las elecciones de 2001, los
trabajadores más perspicaces apoyaron con su voto a los dos partidos políticos
que les ofrecían la posibilidad de un cambio favorable a ellos y les dieron los
dos primeros lugares. Cuando le pidieron al Partido ganador y a su jefe, ya
instalado en la Presidencia de la República, el cumplimiento de sus promesas,
éste les señaló la concertación como
el método más adecuado para alcanzarlas y al Consejo Nacional del Trabajo como
el ámbito para plantear sus reivindicaciones y negociarlas. Esperanzados —se
debía suponer en ese momento—, los dirigentes de las centrales sindicales
fueron instalados en una larga mesa frente a los delegados de las
organizaciones empresariales y, ante los ojos de unos cuantos testigos
extraídos de algunas instituciones patronales y ciertas ONGs financiadas por
cierto dinero extranjero, se comenzó un nuevo juego.
En ese
momento, una ínfima dosis de sentido común alertaba a cualquier trabajador con
un conocimiento medio de la negociación que los empresarios no acudían al
Consejo Nacional de Trabajo a perder las enormes ventajas que habían obtenido
del gobierno de Fujimori, al que habían promovido y sostenido. Pero, al
parecer, el sentido común se había evaporado de la conciencia de los dirigentes
de las centrales sindicales. Obnubilados por el estudiado trato amable de los
burócratas del Ministerio de Trabajo, las sonrisas y bromas de los delegados
empresariales y las abundantes tacitas de café que les sirvieron, se dejaron
seducir por ese escenario y la conversación con sus contertulios, y les dijeron
a sus bases, cuando éstas quisieron saber qué se estaba tratando allí, que se
había abierto para el movimiento sindical “un espacio de diálogo”.
GÉNESIS DEL PROYECTO DE UNA LEY GENERAL DEL TRABAJO
A comienzos de 2002, tras recibir un proyecto de Ley General del Trabajo, elaborado por un grupo de abogados en su mayor parte patronales, a pedido del Presidente de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, los delegados laborales en el Consejo Nacional de Trabajo se entregaron, por lo tanto, en cuerpo y alma, a debatirlo con los delegados empresariales, estimulados por la obsequiosidad del Ministro de Trabajo y sus burócratas. Fue por demás evidente, entonces, que la cúpula sindical había sido atrapada en una trampa con dos consecuencias nefastas para los trabajadores: 1) el adormecimiento del movimiento sindical y su colocación pasiva tras del señuelo de una pretendida concertación de la que saldría una Ley General del Trabajo con un imaginado cuadro de derechos laborales espléndido, renunciando a una estrategia dinámica de reagrupamiento sindical y planteamiento de reivindicaciones legales concretas; y 2) la aprobación de un proyecto de Ley General del Trabajo que, podía suponerse, sería nada más que la consolidación definitiva de los cambios en la legislación laboral acometidos en la década del noventa.[1]
Y así fue.
Ese proyecto, con un número considerable de artículos “consensuados”, pasó,
finalmente, a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, donde, bajo
la batuta de un acomedido congresista a cargo de su presidencia, fue retocado
en algunos aspectos y presentado a la Presidencia del Congreso con un dictamen
firmado sólo por algunos de sus miembros. En junio de 2007, el Proyecto
esperaba ser sometido a debate por el Pleno del Congreso, conformado por una
mayoría que podría ser calificada de derecha.
Al
enterarme en ese momento del contenido del Proyecto, elaboré el presente
estudio que varios dirigentes sindicales hicieron circular profusamente entre
sus colegas y los trabajadores de base. Su efecto esclarecedor los ayudó a
tomar conciencia del peligro y a movilizarse para detener el sometimiento del
Proyecto al Pleno del Congreso, y lo lograron. Ahora, sin embargo, en la
Comisión de Trabajo del Congreso de la República, se le ha extraído del archivo
para tratar de convertirlo en ley. ¿De quién o de quiénes ha partido la
iniciativa? ¿De los asesores de esa Comisión vinculados a una organización de
abogados patronales o de las cúpulas sindicales?
Que la
legislación laboral (y la de Seguridad Social) de la década del fujimorismo
dictada por las organizaciones patronales debe ser cambiada es algo
históricamente incuestionable para los trabajadores. Pero no es este el momento
de alcanzar ese objetivo, puesto que la correlación de fuerzas en el Poder Legislativo
no les es favorable.
El
proyecto tiene 21 artículos preliminares, 410 artículos distribuidos en una
Primera Parte relativa a las relaciones de trabajo individuales y una Segunda
Parte relativa a las relaciones de trabajo colectivas, y 6 disposiciones
complementarias.
El
análisis siguiente versa sólo sobre algunos de los aspectos más negativos del
Proyecto para los trabajadores u opuestos a la Constitución. Como se verá, es
una tentativa de consolidar definitivamente los retrocesos en la legislación
laboral practicados durante la década del noventa que, de ser el Proyecto
aprobado, será muy difícil librarse de ellos. Muchas de estas reglas,
propuestas por los representantes de los empresarios, han sido consensuadas por
los representantes de las centrales sindicales presentes en el Consejo Nacional
del Trabajo, que no actuaron, evidentemente, movidos por la ignorancia o el
descuido, sino por alguna otra motivación. Los delegados empresariales y
laborales se jactaron, probablemente, por ello, de haber consensuado un 85% del
contenido del Proyecto de Ley General del Trabajo. Pero los empresarios quieren
más: que el 15% restante no logrado por “consenso” les sea acordado por el
Congreso de la República, en los términos que les convienen, y, para obtenerlo,
sus baterías publicitarias y propagadísticas y su lobby se han lanzado a una
campaña a fondo.[2]
ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO
(Los artículos del Proyecto van en negrita).
TÍTULO PRELIMINAR
Articulo I. La presente Ley regula las
prestaciones personales, subordinadas y remuneradas de servicios, nacidas de un
contrato verbal o escrito, cualquiera fuera la denominación o modalidad de
éste, y las relaciones colectivas de trabajo.
(Artículo
consensuado)
Este
artículo se extiende a cualquier relación laboral, incluida la de los
trabajadores de la administración pública que, según el art. 40º de la
Constitución, deben estar en la carrera administrativa, materia de otra ley.
Articulo VII. Los regímenes especiales
de trabajo se rigen por la presente Ley, salvo lo que establezcan sus propias
normas.
(Artículo consensuado)
Con este
texto se dejan subsistentes los regímenes especiales con menores derechos para
los trabajadores:
— El de los trabajadores agrarios: Ley 27360,
del 20/10/2000, que dispuso como único pago la suma de 16 nuevos soles, el que
incluye la compensación por tiempo de servicios y las gratificaciones de
Fiestas Patrias y Navidad, sólo 15 días de vacaciones y 15 remuneraciones
diarias por cada año de servicios como indemnización por despido arbitrario
(art. 7º). En la práctica, estos trabajadores carecen de derechos sociales y
tienen su remuneración bloqueada por ley. Por la Ley 28810, del 21/7/2006, se
ha prorrogado la vigencia de la Ley 27360 hasta el 31/12/2021.
— El de los trabajadores de la micro y pequeña
empresa: Ley 28015, del 2/7/2003, que los priva de la sobre tasa por
trabajo nocturno (art. 46º); les reconoce sólo 15 días de descanso vacacional y
15 días por año como indemnización por despido arbitrario (art. 48º); y los
priva de la compensación por tiempo de servicios, de las gratificaciones de
Fiestas Patrias y de la asignación familiar. Esta Ley fue modificada por el
Decreto Legislativo 1086, del 27/6/2008. Se reunió a ambas leyes en un Texto
Único Ordenado aprobado por el D.S. 007-2008-TR, del 30/9/2008. La
indemnización por despido arbitrario fue reducida para las microempresas a 10
días de remuneración hasta un máximo de 90 por cada año de servicios, y para
las pequeñas empresas a 20 remuneraciones diarias hasta un máximo de 120 por
cada año de servicios (art. 47º del T.U.O.)
— El de los trabajadores del hogar: Ley 27986,
del 2/6/2003, que les reconoce una compensación por tiempo de servicios de sólo
15 días por año (art. 9º) y un preaviso de despido de 15 días (art. 7º).
Articulo IX. No están comprendidos en
esta Ley: el servicio militar, el servicio derivado de las obligaciones
cívicas, el trabajo realizado por la población penal, el trabajo voluntario no
retribuido y el trabajo por cuenta propia.
(Artículo consensuado, observado en Comisión)
La
Constitución no alude a la existencia de un “servicio derivado de obligaciones
cívicas”. ¿Será éste un trabajo forzado? El trabajo realizado por la población
penal para un empleador en relación de dependencia debe estar protegido por la
legislación laboral. La Constitución no los excluye de su protección, y la ley
no podría hacerlo. La inclusión de un “trabajo voluntario no retribuido” abre
las puertas a algunas formas de trabajo forzoso, sobre todo allí donde no llega
el control del Estado. Los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho de
sindicarse, de entablar negociaciones colectivas con aquellas personas de
quienes dependen económicamente y de declarase en huelga (Convenios 87 y 98 de
la OIT, ratificados por el Perú).
Articulo X. Son principios del ordenamiento laboral:
2.- Norma más favorable al trabajador
cuando dos o más normas regulen en forma incompatible un mismo hecho. La
comparación entre las normas en conflicto se hace por instituciones.
La frase:
“La comparación entre las normas en conflicto se hace por instituciones.”
restringe indebidamente el alcance de la norma. Lo que importa es que si dos o
más normas regulan el mismo hecho se deberá aplicar la más favorable al
trabajador.
Articulo XI. Las relaciones individuales y colectivas de trabajo se
regulan por:
1)
la
Constitución;
2)
los
tratados aprobados y ratificados;
3)
las
leyes y demás normas con rango de ley;
4)
los
reglamentos;
5)
los
convenios colectivos;
6)
los
reglamentos internos de trabajo;
7)
la
costumbre;
8)
la
jurisprudencia; y,
9) los contratos de trabajo.
Los convenios colectivos tienen una fuerza normativa semejante a la de
la ley. Por lo tanto no es posible que los reglamentos estén sobre ellos,
puesto que de ser así un reglamento dado por un decreto supremo u otras normas
de inferior jerarquía podría modificarlos.
Articulo XIV. La parte normativa de
los convenios colectivos regula las relaciones individuales y genera derechos y
obligaciones para los trabajadores y el empleador; asimismo establece los
niveles de la propia negociación colectiva. La parte obligacional regula los
demás aspectos de las relaciones colectivas y genera derechos y obligaciones
para las organizaciones sindicales y el empleador. La parte delimitadora fija
los ámbitos personal, espacial y temporal de vigencia.
(Artículo
consensuado)
Como se
verá después al analizar el art. 366º, la parte de este artículo que dice: la
convención colectiva “asimismo establece los niveles de la propia negociación
colectiva” está destinada a mantener la eliminación legal de la negociación
colectiva por rama de actividad. Por eso, este artículo alude sólo al
“empleador” y no a los “empleadores”, como sería el caso en las convenciones
colectivas por rama de actividad.
Articulo XXI. La nueva norma se aplica
inmediatamente a las situaciones y relaciones jurídicas existentes.
(Artículo
consensuado)
De conformidad con el art. 62º de la Constitución, “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones.” Esta norma abarca también los términos contractuales laborales, individuales y colectivos. El nuevo texto del art. 103º de la Constitución no ha derogado el art. 62º de ésta. Por lo tanto, la nueva ley se aplica sólo a las situaciones y relaciones jurídicas no contractuales. En todo caso, respecto a las relaciones laborales, interviene el art. 26º, 3 de la Constitución: cuando hay incidencia de dos o más normas sobre una relación o un hecho se aplica la más favorable al trabajador. Por lo demás, si ya el art. 103º de la Constitución trata de este asunto, ¿para qué repetir esa norma en el Proyecto? La respuesta es que, más allá del carácter inconstitucional del artículo indicado del Proyecto, se quiere remachar que en materia laboral los derechos adquiridos podrán ser eliminados.
RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO
Articulo 15. Nulidad del contrato
Son nulas las estipulaciones del
contrato de trabajo contrarias a la Constitución, las leyes, los convenios
colectivos de trabajo y demás normas imperativas. La nulidad de una o varias
cláusulas del contrato, no invalida las restantes. En defecto de las cláusulas
nulas, rigen las normas correspondientes.
En caso de nulidad, el trabajador
tiene derecho a que se le abone la remuneración que corresponda a la labor
efectivamente prestada.
(Artículo consensuado, observado por la
Comisión)
La nulidad
del contrato procedería, además, si su objeto fuera ilícito o imposible. Pero,
en tal caso, si el trabajador hubiera conocido o participado conscientemente de
la ilicitud sólo tendría derecho a la remuneración por la labor prestada, para
evitar el enriquecimiento sin causa y como una sanción a su complicidad. La
nulidad de algunas cláusulas o condiciones del contrato de trabajo no podría
dar lugar a la disolución de éste y al despido del trabajador.
Articulo 17. Contratos intermitente y de temporada
[…]
En uno y otro caso, el periodo en que
el trabajador no preste servicios efectivos es considerado como suspensión
perfecta de los efectos del contrato de trabajo. El tiempo de servicios y los
derechos que deriven del mismo se determinarán en función del período
efectivamente laborado.
Aquí se
alude a una “suspensión perfecta”. Se trata de una apreciación de la doctrina
favorable a los patrones. La ley, en principio, no debe definir
doctrinariamente. Sus términos deben ser precisos. Veremos este punto al
examinar el art. 142º del Proyecto.
Articulo 19. Clases de contratos
Se consideran contratos de duración
determinada:
[…]
5)
el contrato expresamente
autorizado por norma especial.
Esto
quiere decir que cualquier norma
podría crear contratos a tiempo determinado, por ejemplo, un decreto supremo,
una resolución suprema, y, en fin, hasta la resolución de un director, y ¡adiós
estabilidad en el trabajo! Los contratos a tiempo determinado sólo proceden por
ley.
Articulo 24. Contrato por obra
determinada o para servicio específico
En los contratos por obra determinada
o para servicio específico, la duración está sujeta a la conclusión de la obra
o del servicio específico para el que fue contratado.
En el caso de este tipo de contrato se
permite celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión de
la obra o servicio objeto de contratación.
(Artículo consensuado)
No se le
pone un plazo máximo a este contrato y se permite su renovación indefinida, lo
que permitiría la contratación de personal libremente por el empleador, puesto
que esa “obra o servicio específicos” podrían ser continuados de manera
permanente.
Este
artículo es una repetición del art. 63º del TUO del D.Leg. 728.
“Artículo
63º.- Los
contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados
entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.
En este
tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias
para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la
contratación.”
Articulo 52. Derechos de los empleadores
Son derechos de los empleadores:
[…]
2)
Elaborar el reglamento
interno de trabajo;
(Artículo consensuado)
Reglamento interno de trabajo: en el artículo 53º que
desarrolla el inc. 3) no se dice nada sobre su contenido, el que debería
contener sólo las reglas internas relativas a las relaciones laborales dentro
de los límites de la ley y la convención colectiva, excluyendo los manuales de
funciones para la realización de las operaciones del centro de trabajo. Siendo
bilateral la relación laboral, el reglamento interno de trabajo debería ser
sólo propuesto por el empleador y su aprobación realizarse por convención
colectiva o, si no hubiera acuerdo de partes, por la Autoridad de Trabajo.
FACULTADES EXCESIVAS
CONFERIDAS AL EMPLEADOR
Articulo 52. Derechos de los
empleadores
Son derechos de los empleadores:
[…]
Introducir modificaciones en las condiciones
de trabajo, dentro de los límites que establece esta Ley;
(Artículo consensuado)
Articulo 141. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
El empleador está facultado para
introducir cambios o modificar la forma y modalidad de la prestación de las
labores y el sistema u organización del trabajo, de acuerdo a las necesidades
de la empresa, dentro de criterios de razonabilidad y con respeto a lo
establecido en la ley y el convenio colectivo.
Los trabajadores que se consideren
afectados por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo pueden
impugnar la decisión del empleador en la forma siguiente:
1)
tratándose de una
modificación de naturaleza colectiva, el sindicato o a falta de éste, los
trabajadores afectados o sus representantes, pueden recurrir a la Autoridad
Administrativa de Trabajo; y,
2)
tratándose de una
modificación de naturaleza individual, el trabajador puede proceder de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 175.
Articulo 261. Facultades del empleador
Son facultades del empleador:
1)
Establecer la jornada de
trabajo diaria o semanal, así como los horarios correspondientes;
2)
Modificar la jornada o el
horario de trabajo;
3)
Establecer jornadas
atípicas o acumulativas de trabajo y descanso; o jornadas compensatorias de trabajo,
de tal forma que en algunos días la jornada diaria sea mayor y, en otras, menor
de ocho (8) horas; o jornadas variables, que reduzcan o amplíen el número de
días de la jornada semanal de trabajo, prorrateándose las horas dentro de los
restantes días de la semana. En cualquier caso, la jornada semanal no puede
exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas, con arreglo a lo previsto en
el artículo 257°.
4)
Extender la jornada de
trabajo sin exceder el máximo previsto el artículo 257°, incrementando la remuneración
en forma proporcional al tiempo adicional.
Estas facultades pueden ser ejercidas
a falta de convenio colectivo.
(Artículo consensuado)
Por estos
artículos se le da el empleador la facultad de modificar sustancialmente las
condiciones de trabajo y las convenciones colectivas (art. 141, 1). Como
facultad general ya había sido dispuesta por el D.Leg. 728:
“Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus
servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador.
El empleador
está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de
trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro
de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro
de trabajo.”
En cuanto
a la duración del trabajo, el D.Leg. 854 también le había dado al empleador esa
facultad exorbitante:
“Artículo
2º.- El procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos
se sujetará a lo siguiente:
1.- El empleador está facultado para
efectuar las siguientes modificaciones:
a) Establecer
la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
b) Establecer
jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada
ordinaria sea mayor y en otras menores de ocho (8) horas, sin que en ningún
caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por
semana.
c) Reducir
o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose
autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana,
considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de
trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48)
horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de
horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.
d) Establecer,
con la salvedad del Artículo 9º de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o
rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro
de trabajo.
e) Establecer
y modificar horarios de trabajo.
2.- Consulta y negociación obligatoria
con los trabajadores involucrados en la medida.
El empleador, previamente a la
adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente
artículo, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a
falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los
trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan.
Dentro de este plazo, el sindicato, o
a falta de éste los representantes de los trabajadores, o en su defecto, los
trabajadores afectados, pueden solicitar al empleador la realización de una
reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, debiendo el
empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma. A falta de
acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida propuesta, sin
perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo a que se refiere el párrafo siguiente.
Dentro de los diez (10) días
siguientes a la adopción de la medida, la parte laboral tiene el derecho de
impugnar la medida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se
pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10)
días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes.”
“Artículo 3º.- En centros de trabajo en
que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)
horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos
límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal
efecto se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el
Artículo 12º de la presente Ley.”
La
modificación unilateral de las condiciones del contrato de trabajo por el
empleador ha sido denominada por la doctrina jus variandi. Esta facultad fue creada por el régimen fascista de
Mussolini e incorporada en el art. 2103º del Código Civil italiano de 1942,
pero se les derogó por el Estatuto de los Trabajadores, aprobado en junio de
1970.
Las modificaciones de la relación laboral pueden ser sustanciales y no sustanciales. Las únicas que el empleador podría modificar son las no sustanciales, en tanto son necesarias para el desarrollo de las actividades de la empresa e ingresen en el ámbito del poder de dirección. No le es permitido, en cambio, modificar las condiciones sustanciales de la relación laboral cuya naturaleza es contractual y bilateral. El contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, resulta del acuerdo de voluntades. Dice el Código Civil: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.” (art. 1354º). Por lo tanto, ninguna de las partes puede modificar el contrato sin el consentimiento de la otra. Esta norma esencial fue desconocida con los cambios introducidos en la legislación laboral en la década del noventa, y ahora van a ser reproducidos y ampliados en el Proyecto hasta permitirle al empleador dejar sin efecto las convenciones colectivas sobre los aspectos señalados por los artículos 141 y 142. La duración de la jornada y la semana de trabajo, el horario de trabajo, las modalidades de la realización de la labor según una determinada calificación profesional, el lugar de prestación del trabajo, las reglas sobre el pago de la remuneración, y otros datos inherentes al contrato son elementos esenciales de éste que deben ser necesariamente consentidos por las partes. Reconocerle al empleador la facultad de variar sustancialmente las condiciones de la relación de trabajo es salirse, incluso, de las reglas del Código Civil, y desconocer la función protectora del trabajador de la legislación laboral. Con la facultad conferida al empleador de prolongar a voluntad la duración del trabajo diario o semanal han desaparecido las jornadas y semanas de menor duración que los trabajadores ya habían ganado hasta fines de la década del ochenta.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
Articulo 142. Suspensión perfecta e imperfecta
Se suspende la
relación de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de
prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin
que se extinga la relación laboral.
Se suspende,
también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar la remuneración
sin contraprestación efectiva de labores.
(Artículo consensuado, observado por la Comisión)
Éste es otro caso de incorporación en la legislación de una definición
sugerida por una parte no mayoritaria de la doctrina. La suspensión del
contrato de trabajo no puede ser perfecta ni imperfecta. En principio, toda
suspensión implica la cesación temporal de la prestación del trabajo y conlleva
pérdida de la remuneración por el período de suspensión; y esto sí debe decirlo
claramente la ley. Los casos en que procede el pago de la remuneración deben
ser señalados por la ley de modo preciso. También la convención colectiva puede
disponer el pago de remuneración en casos específicamente indicados por ella.
Por lo tanto, no hay ninguna necesidad de calificar a la suspensión como
perfecta o imperfecta. Por otro lado, la ley debe ser clara para todos, y
especialmente para los trabajadores, muchos de los cuales pueden ser inducidos
a error por las definiciones doctrinarias.
TERCERIZACIÓN
Articulo 56. Prestaciones admitidas
La prestación de servicios con
intervención de terceros sólo es válida para los supuestos de contratación de
personal para servicios temporales, servicios complementarios y contratación o
subcontratación de obras y servicios, prevista en este capítulo.
No procede el destaque de personal
para la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria,
salvo lo dispuesto en el Sub-capítulo I siguiente.
(Artículo
consensuado)
Los artículos
56º al 78º del Proyecto, todos ellos consensuados, tratan de la prestación de
servicios laborales a través de empresas intermediarias: los tristemente
célebres “services”. Es la contratación de trabajadores por una empresa, que
los pone a disposición de otra, llamada usuaria, para la prestación del trabajo
bajo la dirección de ésta. En otros términos, esta modalidad, denominada
“tercerización”, es una forma de ceder en alquiler a trabajadores, como si
fueran cosas, a otra empresa, para ejecutar el trabajo. La empresa cedente
percibe un beneficio, sustraído de la remuneración que deberían percibir los
trabajadores alquilados. Consiste, por lo tanto, en un sistema de
superexplotación de trabajadores.
Excepto la
prestación de ciertos servicios complementarios,
como los de vigilancia externa, mantenimiento y limpieza que implican
especialización y pueden ser ejecutados con autonomía por otras empresas, no se
justifica esta modalidad de locación de seres humanos que debería ser
erradicada de la legislación. Para la prestación de servicios de naturaleza
ocasional o de suplencia, que les permite a esas empresas el artículo 62º del
Proyecto, los empleadores pueden valerse de los contratos a tiempo determinado
(artículos 22º y 23º del Proyecto).
Las
modalidades consensuadas indicadas
han sido, finalmente, abolidas por la Ley 29245, del 23/6/2008, llamada de
Tercerización, que sólo permite la contratación de personal por empresas para
ejecutar actividades especializadas u obras en otras por su cuenta y riesgo, con
sus propios recursos y con trabajadores a sus órdenes. En este aspecto, los
legisladores resultaron más progresistas que los dirigentes de la cúpula
sindical que admitieron por consenso las varias modalidades de alquiler de
trabajadores.
TRASLADOS DEL TRABAJADOR
Articulo 138. Traslado a otro centro de trabajo
Por causa económica, técnica o
estructural, el empleador puede disponer el traslado del trabajador a otro
centro de trabajo. El traslado no puede tener como propósito perjudicar al
trabajador.
Esta disposición no comprende a los
trabajadores específicamente contratados para prestar servicios que, por su
naturaleza, implican la ejecución de sus labores en centros de trabajo de la
empresa ubicados en localidades diferentes o para realizar labores de representación,
gestión, promoción y otras similares en una parte o en la totalidad del
territorio nacional.
El empleador debe comunicar el
traslado al trabajador con una anticipación no menor a diez (10) días,
precisando el lugar en que prestará sus servicios y el puesto o cargo que
desempeñará.
(Artículo consensuado, observado por la
Comisión)
Esta
disposición es excesiva y por ello mismo abusiva porque, de una manera
irrestricta, permite al empleador el traslado del trabajador a cualquier parte.
Nada obstaría al traslado dentro de la misma ciudad. Pero, si el traslado es a
otra ciudad, localidad o campamento debe requerir el consentimiento del
trabajador. La ubicación del centro de trabajo crea ciertos hábitos, exige
cierta disposición de tiempo para la movilización diaria hasta él. Fuera de
esta necesidad, el trabajador conserva su libertad de acción y su comodidad.
Tiene derecho a ellas. Darle al empleador la facultad de disponer su traslado a
otra ciudad, como si fuera una cosa, atenta contra este derecho y quebranta la
bilateralidad del contrato de trabajo.
Esta disposición se opone, además, al art. 62º de la Constitución que establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones menores.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Articulo 156. Causas relativas a la capacidad
Son causas
justificadas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
1) El
detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeño de sus tareas. La ineptitud existente con
anterioridad al cumplimiento del período de prueba no puede alegarse con
posterioridad a este. Tampoco puede invocarse esta causa en caso que el
trabajador sea asignado para desempeñar funciones distintas a las habituales;
(Artículo consensuado)
El último
párrafo de este inciso deja a la decisión del empleador asignarle al trabajador
incapacitado una tarea distinta de la que hacía. Si no se la asigna lo despide.
El trabajador debería permanecer en la empresa si fuera racionalmente posible
colocarlo en otra ocupación compatible con su estado físico o mental.
Articulo 160. Comisión de delito doloso
El despido por
la comisión de delito doloso se produce al quedar firme la sentencia
condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido
del hecho punible antes de contratar al trabajador.
(Artículo consensuado)
Es abusivo el despido del trabajador por la comisión de cualquier delito
doloso, que no haya afectado al empleador ni a sus compañeros de trabajo. Hay
innumerables delitos dolosos sancionados con penas muy bajas o que no dan lugar
a prisión que impida la prestación del trabajo por más de tres días
consecutivos. Imponerle al trabajador, además, la pérdida de su trabajo sería
aplicarle una pena adicional. La Constitución no permite el abuso del derecho
(art. 103º)
Articulo 162. Derecho de defensa del
trabajador
El empleador no puede despedir por
causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes
otorgarle por escrito un plazo no menor de cinco (5) días para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos
en que por la naturaleza de la falta grave no resulte razonable tal
posibilidad, o de treinta (30) días para que demuestre su capacidad o corrija
su deficiencia.
Incluso en
los casos de las faltas graves mas flagrantes el trabajador debería tener
derecho a sus descargos. No darle esta oportunidad, que queda librada a la
voluntad y subjetividad del empleador, es amputarle su derecho a defenderse y
transgredir la igualdad ante la ley (Constitución, art. 2º, 2). Si el
trabajador fuera detenido debería tener la posibilidad de hacer conocer sus
descargos incluso por carta poder simple.
Articulo 164. Falta cometida por varios trabajadores
Tratándose de
la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador puede
imponer sanciones diversas a todos ellos, pudiendo incluso redimir u olvidar la
falta, según su criterio, respetando los criterios establecidos en el artículo
54°.
Este texto infringe la igualdad ante la ley. Si varios trabajadores
cometen una falta que objetivamente tenga caracteres iguales para todos ellos,
la sanción debe ser igual, salvo que haya habido en uno o varios reincidencia
comprobada. El empleador cometería un abuso si despidiera a alguno por ojeriza
propia o de sus dependientes con poder y dejara a los otros impunes o les
aplicara sanciones menores.
Articulo
165. Despido nulo
Es nulo el
despido que agravia derechos fundamentales, en especial cuando se sustenta en
los siguientes motivos:
1) La
afiliación a un sindicato, la participación en actividades sindicales, ser
candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad;
2) La
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza, origen, religión,
opinión, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad,
discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condición económica o de cualquier
otra índole, conforme al artículo X, numeral 5, del Título Preliminar;
3) El
embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de
gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto, siempre que
se acredite que el empleador tuvo conocimiento de dicho estado; y,
4) Presentar
un reclamo al empleador o accionar ante las autoridades judiciales o
administrativas competentes.
Es
nulo también el despido, cuando se impide al trabajador ejercer su derecho de
defensa en el procedimiento de despido o se produce en fraude a la ley,
imputando hechos notoriamente inexistentes, falseando pruebas o atribuyéndose
una falta no prevista legalmente; además de lo previsto en el artículo 186 de
la presente Ley.
También es nulo el despido que se
realiza sin expresión de causa justa señalada en la ley.
Articulo 169. Nulidad del despido
El despido es declarado nulo cuando el
trabajador lo impugna expresamente probando haber estado en alguno de los
supuestos del artículo 165° y el empleador no demuestra la existencia de causa
justa de despido. No obstante, cuando el motivo invocado por el trabajador es
alguno de los señalados en los numerales 1 y 3 de dicho artículo, se presume
que el despido obedece a éstos, correspondiendo al empleador probar la
existencia de causa justificada.
Si
el despido es declarado nulo, el trabajador es repuesto en su empleo, sin
afectar su categoría anterior, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por
la indemnización establecida en el artículo 168°. El ejercicio de esta opción
no priva al trabajador de su derecho al pago de las remuneraciones devengadas a
que se refiere el artículo 171°.
En caso que el trabajador no acredite
que el despido tuvo como motivo alguno de los enumerados en el artículo 165° y
el empleador no demuestre la existencia de la causa invocada para el despido,
este es declarado injustificado, sin condena en costas.
Articulo 167. Impugnación del despido injustificado
El despido es calificado como
injustificado cuando el trabajador lo impugna como tal y el empleador no
prueba, en juicio, la existencia de la causa justa invocada en la carta de
despido. El juez en sentencia motivada determina la reparación correspondiente
entre el pago de la indemnización establecida en el artículo 168 o la
reposición en el trabajo con los derechos y beneficios a que se refiere el
artículo 171.
La doctrina en otros países distingue el despido nulo, el despido improcedente y el despido injustificado, cuando las normas constitucionales permiten esta distinción. El despido es nulo si se produce por causas que implican violación de derechos constitucionales o de derechos de fuente legal fundados en valores cuya infracción causaría una grave lesión al trabajador. El despido es improcedente si infringe formalidades necesarias para operarse. El despido es injustificado cuando la causa imputada no es probada en juicio. La razón de ser de esta división es el efecto jurídico de cada clase de despido. En el despido nulo, el trabajador debe ser readmitido en el empleo; el despido improcedente se considera no efectuado y el trabajador debe volver al trabajo; y en el despido injustificado, para algunas legislaciones, el empleador puede pagarle al trabajador una indemnización en lugar de reincorporarlo en el trabajo.
Nuestra
actual Constitución no permite esta distinción. Dispone: “La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.” (art. 27º). La
interpretación gramatical y lógica de este artículo permite establecer su
sentido exacto:
1.- El
despido es arbitrario cuando depende de la voluntad del empleador con
prescindencia de una causa y de la forma exigidas por la ley. La causa debe ser
real, vale decir que debe haber existido y ajustarse a la tipificación de la
ley. Por la naturaleza de derecho humano del empleo, su pérdida es una sanción
gravísima para el trabajador, y por ello el despido se rige por la máxima esencial
del Derecho Penal: nullum poena, nullum
crime sine lege (no hay pena ni crimen si la ley no las define y permite).
Las formas impuestas por la ley deben ser esenciales y tienen la finalidad de
asegurar la idoneidad del acto de despido, de manera que si faltan o no se
ajustan a la ley el despido es nulo. (“El acto jurídico es nulo cuando no
revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.” Código Civil, art. 219º,
6). Son formas esenciales: la carta de los cargos; el plazo prudencial para los
descargos; la carta de despido; la indicación en ambos documentos de la causa o
causas señaladas por la ley imputadas al trabajador; la inmediatez del despido
consistente en que éste ha de tener lugar luego de que el empleador ha conocido
la causa; la entrega efectiva de las cartas de cargos y de despido al
trabajador; y la autorización para el despido por órgano del Estado competente
cuando este requisito es ordenado por la ley. Por consiguiente, como en la obra
Hamlet de Shakespeare, el despido es
válido o no lo es (“To be or not to be, that is the question.”: ser o no ser,
ese es el problema).
2.- La
“adecuada protección” sólo puede ser la restitución del trabajador a su puesto,
ya que está prohibido el despido arbitrario. Esta norma constitucional concuerda
con el art. 22º de la Constitución: “El trabajo es […] un derecho.”, derecho
que se traduce no sólo por la posibilidad efectiva de acceder a un empleo, sino
también por la conservación del empleo, luego de superado el período
probatorio, salvo que haya exoneración de éste. Tales son las reglas de las
relaciones laborales permitidas por la sociedad, documentadas en la
Constitución, por ser el empleo un bien y una necesidad sociales al que todas
las personas humanas aptos para el trabajo deben tener acceso, reglas que,
obviamente, no podrían ser dejadas sin efecto por la ley.
El
Tribunal Constitucional ha declarado, en varias sentencias, que el art. 34º del
Decreto Legislativo 728, que permite el pago de una indemnización cuando el
empleador no prueba la causa del despido es inconstitucional, y no debe ser
aplicado, puesto que, en la práctica, faculta al empleador a despedir al
trabajador a su entera voluntad, es decir arbitrariamente, haya causa legal o
no (despido ad nutum), pagándole una
indemnización si no llega a probar que hubo causa. (En particular la sentencia
del 11/7/2002, Exp. 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica, El Peruano, Garantías Constitucionales, 11-9-2002). Siendo las
decisiones del Tribunal Constitucional precedentes de observancia obligatoria
en esta materia (Ley 23506, art. 9º y Ley 25398, art. 8º en vigencia cuando
esas sentencias fueron emitidas), e interpretaciones por control difuso
obligatorias para los jueces y autoridades administrativas (Ley 28237, art.
VI), el despido arbitrario por cualquier causa está prohibido y el trabajador
debe volver a su puesto.[3]
De
aprobarse el Proyecto de Ley General del Trabajo, el Decreto Legislativo 728
sería derogado íntegramente (4ª disposición complementaria 6), y, en
consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional, relativas al art. 34º
de este Decreto Legislativo, dejarían de ser aplicables; se extinguirían con la
ley derogada. Si la Ley General del Trabajo tuviera disposiciones
inconstitucionales, ellas tendrían que ser impugnadas judicialmente por la vía
del recurso de amparo en casos concretos o por la vía del recurso de
inconstitucionalidad, y quedar a lo que resulte de esos procesos. En otros
términos, la situación actual ya definida y clara en materia de despido
arbitrario por la acción del Tribunal Constitucional sería trocada por otra
incierta y peligrosa para los trabajadores.
En
resumen, todo despido que no se ajuste a las reglas restrictivas de la
Constitución y de la ley es ilegítimo y debe ser sancionado con la
reintegración del trabajador en su puesto de trabajo y el pago de las
remuneraciones y otros derechos dejados de percibir durante el tiempo de la
separación. Le corresponde al trabajador elegir entre la reposición en el
trabajo o el pago de una indemnización.
En virtud
de ello, la facultad conferida al juez por el art. 167º del Proyecto de decidir
la reintegración del trabajador o el pago de una indemnización en el caso de
los despidos denominados injustificados es inconstitucional, a tenor del
razonamiento indicado del Tribunal Constitucional. Es derecho del trabajador
retornar al puesto de trabajo o aceptar una indemnización, y no hay una razón
jurídica para que el juez suplante su voluntad.
El pago de
una indemnización como sanción por el despido arbitrario sólo es procedente en
dos casos: 1) Cuando el trabajador la acepta, como queda dicho; y 2) cuando,
vencido el plazo para interponer la acción impugnatoria del despido, el
trabajador la presenta y es declarada fundada.
Falta en el Proyecto un artículo que disponga que si el empleador no
prueba la causa del despido, se le tendrá por arbitrario. Esta ausencia
sumamente peligrosa para el trabajador ha sido también consensuada. En todas
las leyes relativas a la terminación del contrato de trabajo, desde el Decreto
Ley 18471 hasta el Decreto Legislativo 728, figura esta disposición.
Articulo 170. Inobservancia de formalidades
La
inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez
de pronunciarse sobre el fondo del asunto.
(Artículo consensuado).
El contenido de este artículo, que reproduce otro del Decreto
Legislativo 728 (art. 39º), ha sido usado por algunos jueces para la
convalidación de despidos sin las formalidades requeridas por la ley. Si no se
dice de manera precisa en otros artículos cuáles son las formalidades
esenciales, este artículo no tiene sustento.
Articulo 329.
Caducidad de derechos del trabajador
Caduca el
derecho del trabajador:
1) a los sesenta (60) días naturales, para impugnar el
despido, cualquiera fuera su causa, así como demandar las consecuencias que del
mismo derivan;
Articulo 330. Caducidad de derecho a imputar la falta
Caduca la
facultad del empleador de sancionar una falta:
1.— a los
quince (15) días naturales desde que esta fue cometida, cuando la misma es
sancionable con amonestación o suspensión; y
2.—
a los sesenta (60) días naturales de conocida o investigada una falta grave.
Con el
plazo de 60 días para impugnar el despido se retorna al señalado por el
Reglamento del Decreto Ley 18471, el Decreto Ley 22126 y la Ley 24514. El
vigente plazo de 30 días fue impuesto por el Decreto Legislativo 728. Pero los
efectos no son los mismos. El vencimiento del plazo de impugnación del despido
no debe tener como efecto la caducidad del derecho del trabajador en general,
sino sólo la pérdida del derecho a la reintegración en el empleo; el trabajador
debe conservar el derecho a percibir la indemnización por el despido arbitrario
que sería procedente en este caso, como reparación por el daño que se le ha
causado. El trabajador despedido arbitrariamente es precipitado, casi siempre,
a la angustia, la incomodidad y la necesidad que pueden llegar a traumatizarlo,
hechos que afectan también a su familia; tiene que buscar un nuevo empleo; de
manera que si lo consigue es posible que ya no desee retornar al empleo del que
fue erradicado; o puede haberse producido una situación de hostilidad con su
empleador que él considere insalvable. La caducidad del derecho a la
indemnización se basa en el supuesto de que el trabajador es un ser al que se
puede herir y no una cosa descartable.
Los
artículos 329º y 330º del Proyecto colocan al trabajador y al empleador ante el
mismo plazo: 60 días: el trabajador para impugnar el despido; el empleador para
despedir. Pero la situación de ambos no es igual. El trabajador está en una
situación de inferioridad económica respecto del empleador; por lo general,
luego de ser despedido trata de buscar las pruebas que hagan a su derecho,
procurarse la asistencia de un abogado, obtener recursos para pagar los
honorarios que éste le pida; y solucionar su falta de empleo como sea para
hacerse de algún ingreso económico. En cambio, el empleador está en el dominio
de la situación. La norma lo faculta a despedir después de conocida o
investigada la falta. Por lo tanto, si tiene las pruebas de la causa del
despido ¿por qué tendría que esperar hasta 60 días para hacerlo? Desde el
Decreto Ley 18471, el empleador debe proceder al despido inmediatamente después
de conocida o investigada la falta; es el principio
de inmediatez al que se refiere el art. 31º del Decreto Legislativo 728.
Una lectura correcta del plazo de 60 días para operar el despido lo descubre
como el marco de un burdo sadismo: darle al empleador el placer de deleitarse
con la incertidumbre y la angustia de su trabajador que ya sabe o sospecha que
será puesto en la calle (“como juega el gato maula con el mísero ratón”, Tango Mano a mano, letra de Celedonio Esteban
Flores). El art. 23º de la Constitución prescribe que “Ninguna relación laboral
puede […] desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”
Articulo 179. Tipos de despido (por causas económicas o técnicas, y por caso fortuito y fuerza mayor)
Cuando el despido afecta
simultáneamente a cinco trabajadores en empresas en que laboran hasta cincuenta
(50) trabajadores, o al diez por ciento (10%) en empresas entre cincuenta y
quinientos trabajadores, o a más de cincuenta trabajadores en empresas con más
de quinientos trabajadores, aquél es procesado como despido colectivo, sujeto
al procedimiento previsto en el artículo 180°. Si afecta a un número inferior a
los indicados, es efectuado en forma individualizada, con arreglo al artículo
187°.
Articulo 187. Despido individualizado por causa económica, técnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor
Por las causas señaladas en los
numerales 1 y 2 del artículo 177° el empleador puede despedir directamente al
trabajador, mediante carta que precise el motivo específico que invoca para el
despido así como la fecha del cese.
En este caso el empleador debe
abonarle la indemnización a que se refiere el artículo 189° y, en su caso,
efectuar el depósito de la compensación por tiempo de servicios que tuviera en
su poder o que le adeudara.
Simultáneamente, el empleador esta
obligado a comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo los despidos
efectuados por esta causa, así como la relación, denominación y demás
características de las plazas suprimidas.
Los trabajadores cesados no pueden ser
reemplazados por trabajadores destacados por empresas de servicios ni por
personal sujeto a convenio de formación. En caso de restablecerse dichas plazas
dentro del año siguiente al cese, los trabajadores despedidos tienen derecho de
preferencia para ser readmitidos. En caso de incumplimiento también se aplica
lo dispuesto en el artículo siguiente
Articulo 177. Causas relativas al funcionamiento de la empresa
Son causas relativas a las necesidades
de funcionamiento de la empresa, que justifican el despido:
1) la económica, técnica
o estructural;
2) el caso fortuito o la
fuerza mayor;
De conformidad con el art. 27º de la Constitución, el despido no debe ser arbitrario. Si la empresa o el empleador en general tienen razones económicas, técnicas, de caso fortuito o de fuerza mayor para separar a una parte de su personal o para despedirlo integralmente, debe probar estas causas. El procedimiento ya establecido en nuestro país debe ser seguido ante el Ministerio de Trabajo. El Decreto Legislativo 728 (art. 48º) reservó este procedimiento sólo para los casos en que se quiere despedir al 10% o más del personal total de la empresa, al que denominó “despido colectivo”. Para los despidos que no llegaban a ese porcentaje ha permitido el despido a voluntad pagando una indemnización. Esta situación es anómala e inconstitucional. Si bien no es posible obligar al empleador que retenga a un personal que les es innecesario por las causas indicadas, las autoridades de trabajo deben tener la certidumbre de que ellas existen, luego de lo cual no cabrían obstáculos para el cese de ese personal. Podría haber incluso un procedimiento abreviado cuando el empleador tuviese menos de 10 trabajadores o cuando en empresas con un número mayor que ese quisiesen despedir hasta 5 trabajadores en un año. Esto sería más equitativo.
Articulo 180. Despido colectivo por
causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor
El despido colectivo por las causas
señaladas en los incisos 1 y 2 del artículo 177° se sujeta al siguiente
procedimiento:
[…]
8)
De no arribarse a un
acuerdo y aun en caso de no haberse recibido la opinión e informe técnico de la
entidad estatal, la autoridad administrativa de trabajo emite resolución
respecto de la propuesta del empleador, dentro de los ocho (8) días hábiles
siguientes, autorizándola, total o parcialmente, o denegándola. De no expedirse
resolución dentro del plazo antes indicado, se entiende que la solicitud del
empleador ha sido denegada.
9) Contra
la resolución expresa o el silencio administrativo negativo, cabe recurso de
apelación dentro de un plazo de tres (3) días. El recurso debe ser resuelto en
un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo responsabilidad.
Según el
art. 2º, 20 de la Constitución, todos tienen el derecho de petición ante el
cual “la autoridad competente está obligada a dar una respuesta también por
escrito”. Por lo tanto, ni el silencio negativo ni el positivo son válidos. La
autoridad laboral está obligada a emitir una resolución escrita fundamentada
ante cualquier petición que se le formule, y obviamente también en estos casos.
Articulo 175. Impugnación del acto de
hostilidad
El trabajador que se considere
hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 166°
debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad
correspondiente, y otorgarle un plazo no menor de cinco días para que efectúe
su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.
Vencido dicho plazo, el trabajador
puede optar excluyentemente por:
1. Accionar para que cese la
hostilidad. Si la demanda se declara fundada se ordena el cese de la hostilidad
y la restitución del trabajador en la situación anterior; o,
2. La terminación del contrato de
trabajo en cuyo caso se aplican las reglas referidas a la impugnación del
despido injustificado.
(Artículo
consensuado).
Este
artículo concuerda con el siguiente:
Articulo 329. Caducidad de derechos del trabajador (por hostilidad)
Caduca el
derecho del trabajador:
2) a los
treinta (30) días naturales, para imputar la hostilidad, desde que se cometió
el hecho infractor; y
3) a los
treinta (30) días naturales, para demandar por hostilidad, vencido el plazo de
seis (06) días naturales otorgado al empleador para que enmiende su conducta.
La práctica ha demostrado que, para muchos jueces, la hostilidad
consistente en la falta de pago de la remuneración, la reducción de remuneración
sin el consentimiento del trabajador no dan lugar a devolución de los conceptos
remunerativos no pagados luego de que transcurre el plazo de caducidad, y el
trabajador los pierde. Esta es una manera de arrebatarle una parte de su
patrimonio.
Del mismo modo, los otros actos de hostilidad señalados en el art. 166º
del Proyecto quedarían convalidados si el trabajador no reclamara o no
interpusiera la acción judicial dentro de los plazos de caducidad: por ejemplo
el trabajo sin medidas de seguridad, las discriminaciones, el acoso sexual,
etc. ¡Absurdo, no!
Los plazos de caducidad sólo deberían ser para la solicitud de la
aplicación de una sanción al empleador, pero no para la reclamación de las
sumas no percibidas por el acto de hostilidad que están sujetas al plazo de
prescripción, o cuando se trata de actos continuados en que debe ser posible
pedir la acción de la autoridad competente en cualquier momento. Y esto debe
decirlo la ley muy claramente. Además, siendo irrenunciables los derechos
sociales, no puede crearse una versión ficta o disimulada de renuncia por el
trabajador a esos derechos, lo que ocurre cuando se le sujeta a plazos de
caducidad que transcurren sin que él haga nada (porque ignora la ley, porque su
voluntad puede estar falseada por el temor o por su negligencia).
Pero, además, ¿por qué entregar las reclamaciones por hostilidad a una justicia que tarda años en pronunciarse, sin que, en los hechos, nada ni nadie la obligue a considerar la difícil situación del trabajador? Aquí debiera intervenir la inspección del trabajo, para constatar sumariamente la hostilidad, y la autoridad administrativa para emitir una decisión que debería estar acompañada de la aplicación de una multa si la hostilidad fuera comprobada, aunque luego la parte disconforme vaya al Poder Judicial.
LA REMUNERACIÓN
Articulo 199. Remuneración en dinero y en especie
La remuneración debe pagarse en moneda
de curso legal. Una porción no superior a veinte por ciento (20%) puede ser
pagada, por acuerdo de partes, en especie o en cualquier forma que no implique
entrega de dinero siempre que se trate de bienes útiles para el trabajador o su
familia. Su justiprecio se determina de manera razonable por las partes o, a
falta de acuerdo, por su valor de fabricación o adquisición.
(Artículo
consensuado)
Desde la
Revolución Industrial del siglo XVIII hasta la primera mitad del siglo XX,
muchos empleadores pagaban la remuneración en especies u obligaban a gastarla
en los almacenes de la empresa o vinculados a ella a precios que fijaban ellos.
Este modalidad, denominada truck system,
era una manera adicional de esquilmar a los trabajadores. Luego de arduas
campañas, éstos lograron su proscripción, de manera que la remuneración se
pagase íntegramente en moneda de curso legal para que el trabajador tuviese
inmediatamente su libre disposición. El pago de la remuneración en bienes sólo
debería ser procedente cuando se trate de alimentos de consumo popular
producidos por la misma empresa, en un porcentaje no superior al 10% de la
remuneración ordinaria y con la intervención de la organización sindical, para
evitar la imposición de esa modalidad de pago respaldada por amenazas diversas.
Articulo
201. Remuneración integral
El empleador puede pactar con el
trabajador una remuneración integral, computada por período anual, que
comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la
empresa, con excepción de la participación en las utilidades, a condición de
que el monto no sea inferior a dos unidades impositivas tributarias mensuales.
(Artículo
consensuado)
Con el
pago anualizado de la remuneración, que ya figura en el Decreto Legislativo 728
(art. 8º), desaparecen los derechos sociales laborales y de Seguridad Social, y
se arriba al ideal proclamado por los teóricos y representantes de los
empresarios: nada de derechos sociales, como en la informalidad. Si algunos
ejecutivos se avienen a esta modalidad puede ser en atención a sus altas
remuneraciones y a la presión de los empleadores. Sin embargo, la protección de
la ley no podría serles escamoteada. En principio, aunque sólo ciertos derechos
laborales, como las gratificaciones anuales, les sean divididas en fracciones
mensuales o les sean pagados una vez al año, deberían estar registrados en las
planillas y las boletas de pago con la periodicidad que corresponda, según las
leyes. La compensación por tiempo de servicios no podría serles entregada a
ellos cada año, puesto que, por su finalidad, es una remuneración diferida.
Por lo
demás, la redacción del artículo 201 del Proyecto es defectuosa (¿se le ha
hecho así a propósito?). ¿Qué se puede entender por “a condición de que el
monto no sea inferior a dos unidades impositivas tributarias mensuales? ¿El
monto de qué? ¿De la remuneración mensual o de la remuneración anual? Y si
fuera la remuneración anual equivalente a dos UITs, podrían entrar en esta
modalidad las remuneraciones superiores a 600 soles mensuales (3600 la UIT en
2010 x 2 = 7200/12 meses = 600 soles). En otros términos, sólo se salvarían
quienes percibieran la remuneración mínima. Por lo menos, en esto, el art. 8º
del Decreto Legislativo 728 no incurre en tan perversa confusión.
Artículo 202. Bono salarial
Por decisión unilateral o convencional
se puede establecer el pago de un bono salarial no afecto a aporte pensionario
ni a tributos a cargo del empleador, ni a subsidios por enfermedad o similares.
El monto del bono salarial no puede
exceder de veinte por ciento (20%) de la remuneración del trabajador registrada
en el respectivo libro de planillas o Registro de Trabajadores y Prestadores de
Servicios (RTPS), de ser el caso. Queda prohibida bajo sanción de nulidad, toda
reducción de remuneraciones practicada por el empleador a fin de sustituir la
remuneración que viene otorgando por el bono pactado.
Alternativamente a este beneficio
puede utilizarse el sistema de prestaciones alimentarias regulado por norma
especial.
La actual Ley 28051, del 31/7/2003, de las llamadas “prestaciones alimentarias”, que trata de este asunto, fue promovida conjuntamente por varios representantes de diversas bancadas de derecha y por el ex dirigente de la CGTP, Risco Montalván, en el Congreso de la República en 2002. La finalidad de esta ley es simplemente reducir la remuneración y los derechos sociales. En la práctica, los trabajadores son obligados a recibir una parte de su remuneración sin derechos sociales en esta forma, que atenta, además, contra el principio de libre disponibilidad de la remuneración por el trabajador. Es obvio que las prestaciones salariales o el bono salarial no son un regalo del empleador. Como todos los demás pagos por la fuerza de trabajo, se transfieren al precio de los bienes y servicios. Por lo tanto, se trata de remuneraciones disminuidas de segunda clase y sin derechos sociales, pero que dan lugar, también a un negocio por los terceros interesados en el suministro de los alimentos y otros bienes que pueden adquirirse con ellas que se pagan, en parte, con el importe de los derechos sociales así eliminados. Esta modalidad de pago de la remuneración debiera ser suprimida.
Articulo
205. Fijación de
las remuneraciones mínimas
Las remuneraciones mínimas son fijadas
y reajustadas mediante Decreto Supremo con participación del Consejo Nacional
del Trabajo y Promoción del Empleo. La propuesta en consenso del Consejo
Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo no puede modificarse.
(Artículo
consensuado)
En la
fijación de la remuneración mínima vital, la ley debe desarrollar la
disposición constitucional que se refiere a ella: “Las remuneraciones mínimas
se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.” (art. 24º). Por lo
tanto:
1.- La ley
debería señalar que la propuesta de fijación de una nueva remuneración mínima
debería partir del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo, ya por
consenso de los representantes de los empleadores y de los trabajadores; ya a
petición por separado de los representantes de cada uno de estos grupos.
Presentada una propuesta de fijación de remuneración mínima por cualquiera de
las partes sociales en el Consejo Nacional del Trabajo, o por los
representantes del Poder Ejecutivo, dicho Consejo estaría obligado a considerar
la propuesta. En cualquiera de estos casos, las propuestas no podrían ser
imperativas para el Poder Ejecutivo. Éste podría dar más de lo propuesto, como
menos, según la situación económica del país.
2.- Las
propuestas de las partes deberían estar fundamentadas económica y socialmente.
3.- Se
debería establecer un período anual como mínimo para la formulación de
propuestas de fijación de una nueva remuneración mínima, salvo por la inflación
superior a un 5% en el período, en que ese plazo podría ser abreviado.
Articulo
206. Salarios
mínimos diferenciados
Por
norma reglamentaria se pueden determinar las regiones o áreas del territorio
nacional, las actividades económicas y la dimensión de las empresas cuyas
características permiten considerarlas separadamente para la fijación de la
respectiva remuneración mínima.
El Consejo Nacional de Trabajo y
Promoción del Empleo, para los fines del presente artículo, puede establecer
consejos regionales o por actividades productivas, integrados en forma
tripartita, para que dictaminen en forma previa las propuestas que les
correspondan.
(Artículo
consensuado)
Lo más
grave de este artículo es que permitirá fijar remuneraciones mínimas
diferenciadas y menores para las empresas pequeñas y las microempresas,
respecto de la remuneración mínima de las empresas medianas y grandes, lo que
equivaldrá a llevarlas a niveles insuficientes respecto de la canasta familiar,
acercándose a los niveles de la informalidad. La remuneración mínima, como su
denominación lo indica, es la cantidad que como mínimo se debe pagar por la
utilización de la fuerza de trabajo durante la jornada y la semana máximas.
Como una conquista social, se había logrado que fuera única para todo el Perú.
La negociación colectiva puede fijar por encima de ella remuneraciones mínimas
más altas. Lo que se busca con este artículo es reducir el costo de la fuerza
de trabajo más allá de un mínimo que es ya insuficiente y, por esta vía,
abaratarla más aún. Como se verá al comentar el artículo 366º del Proyecto,
también se ha consensuado la eliminación de la negociación colectiva por rama
de actividad, convalidando la inconstitucional situación actual en tal sentido.
No hay, ahora, en consecuencia, remuneraciones mínimas por convención colectiva
para las ramas de actividad, salvo en la construcción civil.[4]
Articulo 231. Porcentajes de participación
Los porcentajes de
participación, según tipo de actividad, son los siguientes:
1)
Empresas pesqueras 10%
2)
Empresas de
telecomunicaciones 10%
3)
Empresas industriales 10%
4)
Empresas mineras 8%
5)
Empresas de comercio al
por mayor y al por menor y restaurantes 8%
6)
Empresas que realizan
otras actividades 5%
La
determinación de la actividad se realiza de conformidad con la Clasificación
Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas vigente al
inicio de cada ejercicio.
Este artículo repite los porcentajes fijados por el art. 2º del D.Leg. 892, del 8/11/1996, con el cual se puso fin a la participación en las utilidades de las empresas para su conversión en el capital de las mismas que los trabajadores habían ya adquirido con las leyes de la comunidad laboral. En otros términos, marca el abandono de una reivindicación social esencial, puesto que un proyecto de ley como éste es postulado para su aprobación por un cuerpo legislativo que no simpatiza con la causa de los trabajadores.
Articulo
237. Límite individual a la participación
La participación
individual no puede exceder de dieciocho (18) veces la remuneración ordinaria
mensual.
De existir un remanente entre el
porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la
participación en las utilidades por trabajador, referido en el párrafo
anterior, éste se aplica en la capacitación de trabajadores y la promoción de
empleo a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del
Empleo (FONDOEMPLEO), de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y
procedimientos que se establezcan en el Reglamento. Este fondo se destina
preferentemente a los departamentos donde se haya generado el remanente.
La
retención por el Estado de la participación en las utilidades correspondientes
a los trabajadores excedentes a 18 veces su remuneración es inconstitucional.
1) Porque ninguna disposición de la Constitución lo faculta para el
establecimiento de contribuciones, retenciones u otras exacciones sobre los
recursos de los trabajadores u otras personas; los recursos del Estado proceden
de los tributos, cuyo régimen está fijado restrictivamente por la Constitución
y se contabilizan como ingresos del Presupuesto Público; 2) porque el art. 29º
de la Constitución, al reconocer “el derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades de las empresas”, no establece que los trabajadores deban
compartirlas con otras personas. Fijado el porcentaje de participación, los
trabajadores tienen derecho a las utilidades que les correspondan, según el
monto total de las remuneraciones percibidas en el período económico anual, que
es su derecho patrimonial. El financiamiento de la formación profesional debe
ser una inversión de los empresarios y del Estado, y, en ciertos casos, de los
trabajadores por la vía de la convención colectiva.
Artículo
245. Mora
automática y pago de intereses
Salvo norma
expresa en esta Ley que determine una tasa de interés distinta, el crédito
laboral no pagado oportunamente devenga, de modo automático, el interés legal
fijado por el Banco Central de Reserva. Dicho interés no es capitalizable.
(Artículo consensuado)
Este
artículo reproduce el texto del Decreto Ley 25920, del 27/11/1992 que es el
siguiente:
“A partir
de la vigencia del presente Decreto Ley, el interés que corresponda pagar por
adeudos de carácter laboral, es el interés legal fijado por el Banco Central de
Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable.” (art. 1º).
Este
artículo, además de ser inconstitucional, es expoliatorio del patrimonio del
trabajador constituido por sus remuneraciones y derechos sociales. Para las
deudas en dinero no pagadas oportunamente, el Código Civil fija, como
resarcimiento, el interés legal (art. 1245º) fijado por el Banco Central de
Reserva, (art. 1244º del Código Civil), y es capitalizable, porque al vencerse
el año se incorpora al capital y, conjuntamente con éste, empieza a generar una
nueva suma por el interés legal del nuevo período, y así sucesivamente. Si el
interés no es capitalizable, el acreedor no pagado pierde una suma que le
pertenece. Todo el sistema bancario funciona sobre la base de intereses
capitalizables e incluso los depósitos de la compensación por tiempo de
servicios ganan ese interés: tasa activa del mercado financiero (Ley 26702, del
6/12/1996, y art. 221º del Proyecto). El Decreto Ley 25920, dado por la
dictadura de Fujimori, les ha permitido a los empresarios lucrar con las sumas
que no pagan a sus trabajadores. Resulta un negocio excelente utilizar este
dinero barato en lugar de pedir un préstamo a alguna entidad financiera que les
costaría más caro.[5] La
consecuencia de la existencia de este interés no capitalizable laboral es la
proliferación de procesos judiciales incoados por los trabajadores impagos que
duran en promedio unos cuatro o cinco años. Los empleadores demandados saben
que podrían perder, si la habilidad de sus abogados o la corrupción de los
jueces no les dieran la victoria. Como quiera que sea, de serles ordenado el
pago sólo tendrán que desembolsar el interés no capitalizable, muy inferior a
la suma que tendrían que pagar si el interés fuera el legal dispuesto por el
Código Civil. La Constitución manda “la igualdad ante la ley.” (art. 2º. 2).
Las deudas laborales no son de jerarquía inferior a las deudas civiles. Ambas
son una parte del patrimonio de sus titulares, y deben estar sujetas al mismo
trato en cuanto concierne al interés generado por su falta de pago.
Articulo 252. Privilegio
La
remuneración y los beneficios sociales del trabajador tienen derecho de
preferencia en el pago, sobre cualquier otra obligación del empleador, de
acuerdo a lo establecido en esta ley.
El derecho de preferencia en los
procedimientos concursales se regulará de acuerdo a las normas especiales de la
materia.
(Artículo
consensuado)
Artículo 255
[…]
En
los casos de reestructuración empresarial, el convenio debe garantizar el
respeto al privilegio de los créditos laborales.
Por la
Constitución “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales tiene
prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.” (art. 24º). Esta
disposición es obligatoria por sí misma. La ley no puede desnaturalizarla. Sin
embargo, la Ley 27809, del 5/8/2002, Ley General del Sistema Concursal, lo ha
hecho. Cuando una empresa entra en reestructuración no permite el pago a los
trabajadores de sus créditos, incluso los reconocidos por sentencia firme (art.
69º). Los administradores sí les pagan a los acreedores que suministran insumos
u otros bienes y servicios, y créditos a la empresa en reestructuración o
liquidación. Un proceso de reestructuración puede durar años. La preferencia
laboral sólo aparece cuando la empresa entra a la fase de disolución y
liquidación de sus activos (art. 88º). El Proyecto, en el artículo indicado,
convalida esta irregular situación. La ley debería establecer, por el contrario,
que la preferencia de los créditos laborales será exigible incluso en los
procesos de reestructuración empresarial o concursales y que los convenios
deberán sujetarse a esta disposición.
DURACIÓN DEL TRABAJO Y
DESCANSOS
Articulo 257. Duración máxima de la jornada de trabajo
La jornada máxima de trabajo es de ocho (8) horas diarias
o de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
En caso de jornadas atípicas o
acumulativas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente
debe observar dicho máximo. Para establecer el cumplimiento de dicho promedio
debe dividirse el número de horas laboradas entre el número de días del periodo
o ciclo. El periodo máximo de una jornada atípica o acumulativa no puede
superar el ciclo o período de tres semanas.
El
descanso semanal remunerado se redistribuye dentro del ciclo laboral. Los
feriados no laborables se redistribuyen dentro del ciclo laboral o se compensan
económicamente, de acuerdo a lo dispuesto por esta ley.
El incumplimiento de la jornada máxima de trabajo por el
empleador constituye una grave infracción laboral y se sanciona de conformidad
con la Ley de la materia.
El trabajo en sobretiempo en las
jornadas atípicas o acumulativas no podrá ser mayor a nueve (9) horas durante
el período o ciclo correspondiente, salvo las situaciones de caso fortuito o
fuerza mayor reguladas en el artículo 268º.
(Artículo
consensuado)
Este
artículo no trata sólo de la jornada máxima, sino también de otros conceptos.
La
Constitución dispone: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas o
cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas
o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no
puede superar dicho máximo.” (art. 25º). El proyecto repite innecesariamente
esta disposición, incluido su error semántico: llamar también jornada a la
semana de trabajo. La ley debería establecer jornadas y semanas diferenciadas
máximas para cada clase de trabajo, y disponer que el incumplimiento de la
jornada o la semana ordinarias en el centro de trabajo se considera grave
infracción laboral, y no sólo el incumplimiento de la jornada y la semana
máximas legales.
El
descanso semanal y anual no pueden ser “redistribuidos”, como dice este
artículo. La Constitución no lo permite. “Los trabajadores tienen derecho a
descanso semanal y anual remunerados.” (art. 25º).
Por las
necesidades del empleo se debería limitar el número de horas extras de trabajo
a 9 en el mes, como máximo, para todos los trabajadores.
Articulo 259. Exclusión de la jornada máxima
No se encuentran comprendidos en la
jornada máxima de trabajo el personal de dirección y de confianza, los
trabajadores que prestan servicios sin fiscalización inmediata y quienes
realizan labores intermitentes de vigilancia, custodia o espera que incluyen de
manera alternada lapsos de inactividad.
(Artículo
consensuado)
Este
artículo es inconstitucional. El art. 25º de la Constitución no excluye a nadie
de la jornada y la semana máximas, y la ley no podría contrariar la
Constitución. Con respecto a las labores de vigilancia, custodia o espera,
algunos jueces laborales han entendido que cualquiera de estas labores no
implica el pago de horas extras. La doctrina francesa distingue lo que llama el
tiempo de equivalencia que se presenta respecto de trabajos completamente
pasivos, como los de porteros de edificios que viven en el inmueble. Pero tal
no es la situación cuando la vigilancia o la custodia comportan atención
permanente, desplazamiento y acción. Por ejemplo, a los agentes y otro personal
de aduana que trabajan de este modo, la jurisprudencia les ha negado el pago de
horas extras, y la SUNAD nunca les ha pagado por ese trabajo en tiempo
extraordinario.
Articulo 261. Facultades del empleador
Son
facultades del empleador:
1)
Establecer la jornada de
trabajo diaria o semanal, así como los horarios correspondientes;
2)
Modificar la jornada o el
horario de trabajo;
3)
Establecer jornadas
atípicas o acumulativas de trabajo y descanso; o jornadas compensatorias de
trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada diaria sea mayor y, en
otras, menor de ocho (8) horas; o jornadas variables, que reduzcan o amplíen el
número de días de la jornada semanal de trabajo, prorrateándose las horas
dentro de los restantes días de la semana. En cualquier caso, la jornada
semanal no puede exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas, con arreglo
a lo previsto en el artículo 257°.
4)
Extender la jornada de
trabajo sin exceder el máximo previsto el artículo 257°, incrementando la
remuneración en forma proporcional al tiempo adicional.
Estas facultades pueden ser ejercidas
a falta de convenio colectivo.
(Artículo
consensuado)
Estas
facultades, además de inconstitucionales, son exorbitantes, porque contrarían
el carácter bilateral de la relación contractual laboral, que se rige por los
arts. 2º, 12º y 62º de la Constitución. Fueron impuestas por el D.Leg. 854, del
6/10/1997, (arts. 2º y 3º). La duración de la jornada y la semana y los
horarios de trabajo son datos esenciales del contrato que las partes deben
establecer y modificar por acuerdo. Con esa ventaja conferida a los
empleadores, se ha hecho desaparecer las jornadas y semanas reducidas de
trabajo que existían hasta antes de haber sido dado el Decreto Legislativo 854.
Articulo 267. Registro de la jornada y del sobretiempo
El empleador
está obligado a registrar el trabajo prestado en jornada ordinaria y en
sobretiempo, mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y
confiables.
(Artículo consensuado)
La ausencia de una disposición que obligara a los empleadores a
registrar el ingreso al centro de trabajo y la salida de él por los
trabajadores, y a exhibir estos registros ante las autoridades administrativas
de trabajo, jueces, organización sindical y al propio trabajador, permitió que
la justicia laboral negara el pago de trabajo en tiempo extraordinario de los
trabajadores. Los empleadores se negaban simple y sistemáticamente a presentar
esos registros, y los trabajadores no podían probar su trabajo suplementario,
pues no tenían en su poder esas pruebas. Finalmente, el Decreto Supremo
004-2006-TR, del 5/4/2006, modificado por el Decreto Supremo 011-2006-TR, del
3/6/2006, acabó con este abuso. La ley debería reproducir y ampliar el texto
claro de las disposiciones citadas y no quedarse en la declaración superficial
de este artículo del Proyecto que podría darles a los empresarios la
oportunidad de volver a la situación anterior. Tal como sucedía con las
planillas y boletas de pago de remuneraciones (Ley 26636, art. 40º), la ley
debería establecer que se presumen ciertas las afirmaciones del trabajador
sobre las remuneraciones y otros derechos no pagados y sobre extensión de la
jornada y la semana de trabajo y el trabajo en horas extras si el empleador no
exhibe ante las autoridades y el juez las copias de las boletas de pago de
remuneraciones y los registros de ingreso y salida de los trabajadores del
centro de trabajo, respectivamente.[6]
Articulo
274. Descanso semanal
El
trabajador tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de
descanso remunerado en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día
domingo.
Por acuerdo de partes puede acumularse
el descanso semanal correspondiente a dos (2) semanas.
(Artículo
consensuado, observado en Comisión)
Artículo 275. Descanso semanal sustitutorio
Cuando por requerimientos de la
producción el empleador designe como día de descanso uno distinto al
previamente establecido, debe simultaneamente determinar el día en que los
trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o
colectiva.
(Artículo
consensuado)
Artículo 278. Sobretasa del 100% por trabajo en día de descanso
Los trabajadores que laboren en su día
de descanso sin sustituirlo por otro día, en los siguientes siete (7) días
naturales, serán remunerados con la retribución correspondiente a la labor
efectuada más una sobretasa del cien por ciento (100%), salvo acuerdo de
acumulación previsto en el artículo 274.
(Artículo
consensuado)
El
descanso semanal debe ser, en principio, en domingo, puesto que este día es de
descanso general y el trabajador necesita disfrutarlo con su familia. Así lo
disponía la Ley 3010, del 26/12/1918, criterio seguido por el Convenio 14 de la
OIT, ratificado por el Perú por la Resolución Legislativa 10195, del 23/3/1945:
“El descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días consignados por
la tradición o las costumbres del país o de la región.” (art. 23º). El Decreto
Legislativo 713, del 7/11/1991, dispuso que el descanso semanal “se otorgará
preferentemente en día domingo” (art. 1º), pero a continuación le dio al empleador
la facultad de cambiarlo a voluntad: “Cuando los requerimientos de la
producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regímenes
alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la
debida proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo,
determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio
en forma individual o colectiva.” (art. 2º). La Ley 3010 señalaba los casos en
que se podía tomar el descanso semanal en días distintos al domingo. El
Proyecto, como se ve, mantiene las ventajas concedidas al empleador, ignorando
las disposiciones del Convenio 14 de la OIT, de jerarquía mayor a la ley.
El
trabajador no es un animal adosado a la empresa y a la producción. El descanso
semanal sólo debería ser un día de la semana que no sea domingo por convenio
cuando el trabajo por su propia naturaleza o por las exigencias del mercado
deba ser continuado y deba cumplirse también en domingo.
La acumulación
del descanso en dos semanas es inconveniente para la salud del trabajador y
está destinada a eliminar la sobretasa del 100% por trabajo en día distinto al
del descanso semanal. El acuerdo en tal sentido es nulo, porque implica la
renuncia a un derecho laboral consistente en que el descanso debe ser semanal
(Constitución, art. 26º) y no bisemanal ni trisemanal.
Articulo 296. Limitación del descanso
vacacional
Las partes pueden pactar que el
descanso vacacional se limite hasta quince (15) días, pagándose adicionalmente
la compensación por reducción del descanso vacacional y los días trabajados por
efecto de la reducción.
(Artículo
consensuado)
Por la
salud del trabajador y la necesidad de ampliar las oportunidades de empleo para
otros, no se debería permitir el canje de vacaciones por el pago de una
compensación monetaria. El trabajador debe tomar vacaciones los treinta días
que le corresponden. Muchos trabajadores, por la necesidad, estarían dispuestos
no sólo a canjear 15 días de vacaciones, sino todo el mes si se les permitiera,
de la misma manera que aceptarían una bonificación por la falta de aparatos y
otros medios de protección contra accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales. El canje de quince días de vacaciones por medio sueldo, además
del correspondiente al trabajo, fue establecido para los empleados por la Ley
9049, del 13/2/1940. La Ley 13683, del 25/8/1961, amplió este canje para los
obreros, pero lo extendió a veinte días de las vacaciones. La ley debe proteger
a los trabajadores, incluso contra ellos mismos. Además, la Constitución
establece que “Los trabajadores tienen derecho a descanso … anual remunerado.”
(Art. 25º). De manera que, en principio, deben tomar este descanso. Y, si por
alguna necesidad de la empresa, el trabajador debe continuar trabajando, cada
día debería serle pagado con la triple remuneración.
RELACIONES DE TRABAJO COLECTIVAS
SINDICACIÓN
Articulo 336. Requisitos para ser miembro de un sindicato
Para ser miembro de un sindicato se
requiere:
1)
Ser trabajador de la
empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de
sindicato.
2)
No formar parte del
personal de dirección o no desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo
que el estatuto expresamente lo admita; y
3)
No estar afiliado a otro sindicato
del mismo ámbito.
Los trabajadores podrán afiliarse a un
sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y
obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes
respecto de la relación laboral.
(Artículo
consensuado)
Según la
Constitución “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. 1. Garantiza la libertad
sindical.” (art. 28º). El Convenio 87 de la OIT, ratificado por el Perú, dispone
que “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas.” (art. 1º). Por lo
tanto, una norma genérica no puede limitar la afiliación sindical a sólo ser
trabajador de la empresa o de la actividad, como hace el Proyecto. La libertad
sindical se extiende a los trabajadores de empresas, de entidades públicas, de
entidades sin fines de lucro, como asociaciones, fundaciones y comités; a
trabajadores de cualquier actividad; a los que trabajan por cuenta propia; a
los trabajadores sin empleo; y a los jubilados. La norma constitucional comprende
a todos los trabajadores sin excepción, porque tienen derechos que defender e
intereses que promover. La finalidad de este artículo es impedir la formación
de organizaciones sindicales de trabajadores que no sean de empresa o de
actividad, lo que es inconstitucional.
Articulo
353. Descuentos de cuotas sindicales por planillas
El
acto de afiliación conlleva la autorización al empleador para el descuento de
las cuotas sindicales ordinarias. El empleador queda obligado a descontar por
planillas tales cuotas, una vez que la organización sindical le comunique la
afiliación del trabajador.
Se
requerirá de autorización escrita del trabajador para el descuento de cuotas
extraordinarias.
Los montos resultantes de dichas
deducciones serán depositados en la cuenta bancaria de cada organización
sindical que haya sido puesta en conocimiento del empleador o, en su defecto, se entregarán al dirigente o dirigentes que, por autorización de la organización sindical, son responsables de los
mismos.
(Artículo
consensuado)
El monto
de las cuotas acordadas por la asamblea general debe ser comunicada al
empleador, ya sean ordinarias o extraordinarias. Las cuotas pueden aumentar, de
manera que no basta la comunicación sólo de la afiliación del trabajador. Esta
comunicación al empleador y a la entidad financiera elegida debería estar
acompañada de la copia notarial de la parte del acta relativa al acuerdo.
¿Qué
ocurre si el empleador descuenta las cuotas sindical y omite depositarlas en la
cuenta del sindicato, como ocurre frecuentemente? El Proyecto ignora esta
anomalía. Se debería establecer, en tal caso, que la mora generará el interés a
la tasa legal acumulativa y una acción cautelar rápida.
NEGOCIACIÓN Y CONVENCIÓN COLECTIVAS
Articulo
366. Niveles o ámbitos negociales
La negociación
colectiva se lleva a cabo en el nivel que acuerden las partes.
De no lograrse
acuerdo, la negociación se lleva a nivel de empresa.
De existir negociación previa en algún
nivel, para que sea sustituida o complementada por otra en un nivel distinto se
requiere el acuerdo de partes.
En el caso de
concurrencia de convenios colectivos de distinto nivel, el convenio colectivo
de ámbito mayor puede determinar las reglas de articulación y solución de
conflictos entre los convenios colectivos. De no existir tales reglas, se
aplica en su integridad el convenio colectivo más favorable, definido como tal
por la mayoría absoluta de los trabajadores a los que comprenda el de nivel
inferior.
(Artículo consensuado)
Este
artículo es inconstitucional en cuanto hace depender la negociación colectiva
del nivel que acuerden las partes. La negociación colectiva es un derecho
irrenunciable. Lo garantiza la Constitución: “El Estado reconoce los derechos
de […] negociación colectiva […] Fomenta la negociación colectiva …” (art.
28º). Más aún: la razón de ser fundamental de una organización sindical,
cualquiera que sea su nivel, es su intervención en la negociación colectiva en
defensa de los intereses de sus representados. Por lo tanto, jurídicamente no
puede depender del acuerdo de las partes. Presentado un pliego de reclamos por
un sindicato, por una federación o por una confederación de trabajadores, el
empleador, el conjunto de los empleadores o la organización de empleadores del
nivel pertinente están obligados a negociar. El Decreto Ley 25593, del
26/6/1992, introdujo en la negociación colectiva la disposición mencionada del
Proyecto (art. 45º del Texto Único Ordenado del Decreto Ley 25593). Fue copiada
del “Plan de Trabajo”, aprobado por el Decreto Ley 2756, del 29/6/1979,m
expedido por el gobierno del general Pinochet de Chile, y luego reproducida en
el Código de Trabajo aprobado también por ese gobierno. Efecto de esa
disposición del Decreto Ley 25593 ha sido la eliminación de la negociación
colectiva por rama de actividad. Las organizaciones empresariales la han
rechazado sistemáticamente, y nunca pudo haber un acuerdo para llevarla a cabo
en ese nivel. Sólo la Federación de Trabajadores de Construcción Civil ha
podido obtenerla por la acción de sus bases en las calles.[7]
Articulo 375.
Duración y formalidades de la negociación directa
La negociación
directa tiene la duración que las partes decidan y puede terminar por acuerdo
de éstas o decisión de una de ellas. Es potestativo de las partes levantar
actas de cada reunión, salvo lo previsto en el artículo 381 de esta Ley.
(Artículo
consensuado)
Este artículo reproduce el art. 57º de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo (Texto Único Ordenado del Decreto Ley 25593). La norma precedente (Decreto Supremo
006-71-TR) había fijado un período de 20 días prorrogable por acuerdo de partes
para la realización del trato directo, y durante el tiempo en que estuvo en
vigencia esa duración permitió la flexibilidad necesaria para la negociación.
La mayor parte de negociaciones colectivas concluían en trato directo (más del
65%). Dejar abierto indefinidamente el período de trato directo les da a los
empleadores el recurso para prolongarlo a su arbitrio y negarse negociar, como viene sucediendo ahora con el
art. 57º indicado en numerosas empresas.
Articulo 382. Efectos del convenio colectivo
El convenio
colectivo tiene las características siguientes:
4.-
Tiene el plazo
de vigencia que acuerden las partes. A falta de acuerdo su plazo es de un (1)
año. Las cláusulas del convenio colectivo tienen duración indefinida, salvo que
las partes establezcan una vigencia distinta o que esta se desprenda de su
naturaleza o de las prestaciones contenidas en ellas.
Originariamente, el Decreto Ley 25593, del 26/6/1992, había establecido que la convención colectiva “c) Tendrá una duración no menor de un año, pudiendo las partes establecer plazos mayores para la convención colectiva en su conjunto o para parte de la misma. d) Caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.” (art. 43º). Aferrados a la caducidad anual, los empresarios se negaron sistemáticamente a pactar cláusulas permanentes, y, de este modo, los aumentos remunerativos y cualquier otro derecho obtenido por la convención colectiva duraban sólo un año, teniendo las organizaciones sindicales que volver a negociarlos en el período siguiente. Esta situación anómala terminó con la reforma introducida por la Ley 27912, del 6/1/2003, que dispuso que la convención colectiva “d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieran sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.” Se volvió así al régimen establecido por el Decreto Supremo 006-71-TR, que disponía esto precisamente. El artículo mencionado del Proyecto es confuso, porque no distingue el período negocial de la duración de las cláusulas pactadas. El período negocial debe ser de un año como mínimo. Así ha sido desde el Decreto Supremo 006-71-TR, y era explicable que así fuera, porque durante ese período pueden haber variaciones del poder de compra salarial y de las posibilidades de la empresa. En cambio, las cláusulas del convenio colectivo no deben tener una duración de un año, lo que equivale a su caducidad automática. Los aumentos y otros beneficios acordados deben ser permanentes, como una garantía para los trabajadores, y en consideración a que la inflación es un fenómeno constante que va deteriorando el poder de compra de los ingresos salariales.
Articulo
387. Sometimiento a arbitraje
Cualquiera
de las partes puede proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje al
término de la negociación directa o de la conciliación, sin perjuicio de
recurrir, en forma alternativa o sucesiva, a otros medios pacíficos de
solución. Si la propuesta es de los trabajadores, los representantes del empleador
deben designar árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Igual
deben hacerlo los representantes de los trabajadores cuando la propuesta es de
los empleadores, salvo que opten, dentro del mismo plazo, por recurrir a la
huelga.
Si
ninguna de las partes actúa en los términos previstos en el primer párrafo,
cualquiera de ellas puede solicitar la intervención arbitral de la Autoridad
Administrativa de Trabajo que se sujeta a lo previsto en los artículos
siguientes.
En el caso de que los trabajadores
hayan optado por la huelga, pueden proponer por escrito al empleador el
sometimiento de la controversia a medios de solución pacíficos, o directamente
al arbitraje. En caso de solicitar el arbitraje se requiere la aceptación
escrita del empleador. Si el empleador no diera respuesta por escrito a la
propuesta de los trabajadores sobre arbitraje, en el término del tercero día
hábil de recibida aquella, se tiene por aceptada dicha propuesta.
En
el caso de que los trabajadores hayan optado por la huelga y ésta se prolongue
excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a las partes o sector
productivo o derive en actos de violencia o de cualquier forma asuma
características graves por su magnitud o consecuencias, el Poder Ejecutivo, a
través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, puede intervenir
mediante Resolución Ministerial fundamentada, disponiendo la reanudación de las
labores, sin perjuicio de promover el arreglo directo u otras formas de
solución pacífica. De fracasar estas, el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo resuelve el conflicto en forma definitiva.
(Artículo consensuado)
Articulo 389. Composición del tribunal arbitral
Las partes pueden acordar la designación de la persona o
personas que tendrán a su cargo el arbitraje, que pueden ser un árbitro
unipersonal, un tribunal arbitral, una institución representativa, la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o de cualquier otra modalidad. A falta de acuerdo
sobre el particular se instala un tribunal arbitral compuesto por tres (3)
miembros.
Si alguna de las
partes no cumple con designar árbitro o si los designados no concuerdan con el
nombramiento del Presidente, las vacantes son cubiertas por sorteo de las
listas que al efecto elabora el Consejo Nacional del Trabajo para Lima
Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo esta a cargo de la Autoridad
Administrativa de Trabajo y se hace con citación de las partes. Efectuado el
sorteo, los árbitros pueden ser observados, sin expresión de causa, hasta en
dos oportunidades por cada una de las partes.
(Artículo consensuado)
Uno de los
factores determinantes del decaimiento de la negociación colectiva es la falta
de un camino de solución viable y necesario cuando fracasa la conciliación. Con
sólo oponerse al arbitraje o guardar silencio, los empleadores pueden dejar
inconclusa la negociación y frustrar la esperanza de los trabajadores de
mejorar su situación económica o, por lo menos, de compensar el deterioro del
poder adquisitivo de sus remuneraciones por la inflación. El resultado es una
sobreposición de los períodos negociales de un año a otro y, en consecuencia,
un estado de hostilidad social, tanto en la empresa como en el ámbito laboral
en general, negativo para la productividad y frustrante para los trabajadores.
Muchos empresarios abrigan la creencia errónea de que hambreando a sus
trabajadores y poniéndoselos en contra van a ganar más dinero. No les importa
la productividad que podría aumentar considerablemente si contaran con la
adhesión de los trabajadores.
Promover una
forma de solución a la negociación colectiva cuando las partes no llegan a un
acuerdo es una obligación del Estado. “El Estado […] promueve formas de
solución pacífica de los conflictos laborales.”, dice la Constitución (art.
28º, 2). Ésta no es una declaración meramente retórica. Le impone al Estado esa
obligación. Una forma de cumplirla es apelando al arbitraje que le da a las
partes la oportunidad de participar en la solución definitiva del conflicto con
la presencia de otra persona, aunque sin la posibilidad de rehuir esta etapa
del procedimiento. “Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial.”, establece la Constitución
(art. 62º). La vocación del Poder Judicial no es resolver conflictos económicos
o de interés, sino sólo conflictos de derecho mediante la función
jurisdiccional. En cambio, la vía arbitral sí podría aplicarse a la solución de
los conflictos económicos colectivos. Si una de las partes no nombra su árbitro
ante el pedido de la otra, el Estado podría hacerlo por su obligación
constitucional de promover la solución del conflicto. La opción elegida por el
Proyecto de conformar el tribunal arbitral, designando por sorteo a las
personas de una lista elaborada por el Consejo Nacional del Trabajo, se perfila
como correcta, pero es incompleta.[8]
Debería precisarse que esas listas estarán conformadas por profesionales,
especialmente por economistas con conocimientos de Derecho del Trabajo,
seleccionados por concurso público (y no por favoritismo), y que quienes hayan
sido sorteados para conformar un tribunal arbitral, ya no podrán intervenir en
otros sorteos hasta que la lista de los restantes concluya y les toque el turno
otra vez, sin la posibilidad de renunciar para tomar las negociaciones
colectivas más importantes económicamente. La solución arbitral, en los
términos indicados, debería ser adoptada también cuando la huelga se prolongase
demasiado en detrimento del público usuario o consumidor, o si llevase a la
empresa o empresas a una situación económica peligrosa. Se institucionalizaría
así un sistema de arbitraje especial, necesario para abrir un camino de
solución a las negociaciones colectivas entrampadas por la falta de acuerdo de
las partes.
Articulo 393.
Contenido del laudo arbitral
El laudo arbitral no podrá establecer
una solución distinta a las propuestas finales de las partes. Excepcionalmente
podrá atenuar posiciones extremas, sin desnaturalizarlas y fundamentando su
decisión.
(Artículo
consensuado)
Esta es
una disposición reproducida del Decreto Ley 25593, del 26/6/1992, (art. 65º del
Texto Único Ordenado) que fue copiada, a su vez, del Código de Trabajo de
Chile.[9]
Su efecto en el Perú ha sido privilegiar la adopción de las proposiciones
patronales por los tribunales arbitrales y obligar a los trabajadores a reducir
el importe de los puntos del pliego de reclamos a niveles inauditos, incluso
por debajo de las tasas de inflación para que los árbitros se inclinaran a dar
su voto por la propuesta laboral.
La solución por la que opte el tribunal arbitral debería ser racionalmente elaborada y fundamentada. No es un juego de azar. Los trabajadores y los empleadores pueden proponer lo que deseen, de acuerdo a sus conveniencias. Le toca al tribunal arbitral decidir basándose en datos objetivos sobre el estado de la economía de la empresa, las necesidades de los trabajadores, la marcha de la inflación y de la economía en general. La Constitución dispone: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y sus familia, el bienestar material y espiritual.” (art. 24º). “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad.” (art. 59º). Ambas disposiciones deberían orientar la decisión de los árbitros. De allí que éstos deban ser de preferencia economistas colegiados por cuanto el estudio de las propuestas de las partes, la consideración del informe económico de la Oficina de Economía y Productividad del Ministerio de Trabajo[10] y los datos relativos a la economía de las empresas y otros del mercado y de la economía en general, y a los ingresos de los trabajadores, requieren conocimientos especializados de economía que no son, en principio, del dominio de los abogados y, por lo general, tampoco de los contadores.
DERECHO PENAL LABORAL
El Proyecto nada dice sobre la penalización de las infracciones a las disposiciones laborales por los empleadores. El art. 168º del Código Penal es insuficiente para velar por los bienes jurídicos que deberían ser protegidos: los ingresos de los trabajadores, ya sean directos, como sus remuneraciones y los derechos sociales recibidos del empleador, o indirectos, como las prestaciones de la Seguridad Social, que tienen carácter alimentario; y el trabajo con los medios de protección para evitar accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En este sentido, la situación de los trabajadores y de los empleadores es totalmente desigual. Un trabajador que se apropie de una suma relativamente pequeña del empleador puede ser denunciado penalmente y condenado a una pena privativa de la libertad. Un empleador que se apropie o retenga la compensación por tiempo de servicios u otros derechos, que importen una cantidad mayor, o que haga trabajar sin los aparatos de protección previstos legalmente para lucrar con el costo de ellos, permanece indemne, y hasta es bien visto por la gente de su medio social para la cual aparece como un meritorio modelo de viveza criolla, mentalidad heredada de la sociedad colonial que basaba la riqueza y la respetabilidad en la rapiña y la masacre de los pueblos conquistados. Las normas relativas al Derecho Penal Laboral deben hallarse en las leyes laborales, sin perjuicio de ser aplicadas por los fiscales y los jueces penales.
Lima,
junio de 2007.
* Algunas correcciones han sido hechas en octubre de 2010.
** Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1]
Llamé la atención sobre esta perspectiva perjudicial para los trabajadores en
la Introducción publicada en la revista Trabajo
y Seguridad Social, Teoría y Práctica, Lima, EDIAL, 2001, número especial
en homenaje al 451º aniversario de la fundación de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, en el debate suscitado en el Encuentro de Derecho del
Trabajo, de junio de 2001 en esta Universidad, y en varias conferencias,
incluso con la asistencia de algunos dirigentes de la CGTP.
[2]
Un argumento esgrimido por los abogados y otros profesionales al servicio de
los empresarios es que la legislación laboral sólo está beneficiando a menos de
un 20% de los trabajadores: a los que tienen empleo formal. Por lo tanto, la
consecuencia lógica, para ellos, sería eliminar de una vez los derechos
sociales y reducir a quienes los tienen al nivel de la informalidad, con lo
cual ésta se legalizaría. No es del caso, para ellos, señalar que ese 20%
produce mucho más que el 80% restante y que los derechos sociales actuales
hacen una cantidad muy pequeña respecto del precio final de los bienes y
servicios, ni tampoco, obviamente, que, de no ser pagados esos derechos, no
reducirían los precios, sino que aumentarían las ganancias.
[3]
Equívocamente, cierta doctrina patronal llama “estabilidad absoluta” a la
obligación del empleador de reincorporar al trabajador al empleo si el despido
es inválido. La estabilidad en el empleo sólo es absoluta cuando el empleador
individual o el accionista mayoritario es al mismo tiempo trabajador de su
empresa (y está inscrito en las planillas), caso en el cual sólo por un acceso
demencial podría despedirse a sí mismo. Fuera de este caso, la estabilidad en
el trabajo es siempre relativa, o, en otros términos, puede perderse por la
existencia de una causa permitida legalmente. El uso de esa frase de marras
está destinada a desprestigiar a la estabilidad, atribuyéndole un carácter que le
es extraño.
[4]
El proyecto de la vigente Ley 28015, del 2/7/2003, llamada de Promoción y
Formalización de la Pequeña Empresa y las Microempresas, remitido al Congreso
por el ex ministro de Trabajo, Fernando Villarán, incluía la fijación de
remuneraciones mínimas menores para estas empresas. Pero, la votación
mayoritaria del Congreso rechazó esta proposición. Dicho sea de paso, esa Ley
ha fracasado totalmente. Pese a haber hecho desaparecer derechos sociales muy
importantes para los trabajadores de las microempresas, sólo se han formalizado
unos centenares de ellas de las más de doscientos mil que se dijo existían.
[5]
Se dice que para lograr el Decreto Ley 25920 hubo una bolsa millonaria pagada
por un grupo de empresarios.
[6]
La disposición indicada de la derogada Ley 26636 reproducía la norma contenida
en el Decreto Supremo 015-72-TR, del 28/9/1972, que decía: “Se tendrán por
ciertas las afirmaciones que sobre los datos que deben contener las planillas
haga el trabajador, siempre que se pruebe que existió relación laboral o cuando
ésta sea admitida por el empleador…” (art. 13º). La actual Ley Procesal del
Trabajo, Nº 29437 del 13/1/2010, deposita sobre el empleador la carga de la
prueba del “pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad” (art. 23º, 4, a),
pero no dispone el efecto correlativo de este caso de inversión de la carga de
la prueba con la firmeza del Decreto Supremo 015-72-TR ni de la Ley 26636.
[7]
La misma cúpula sindical que ha consensuado el Proyecto de Ley General de
Trabajo convino con los delegados de los empresarios en el Consejo Nacional de
Trabajo la eliminación del derecho de negociación colectiva y ese acuerdo fue
comunicado a la Comisión de Constitución del Congreso de la República que tuvo
que cambiar la fórmula que ya había sido elaborada (reconociendo el derecho de
negociación colectiva) por la fórmula consensuada, y luego ésta fue aprobada
por el Pleno de este órgano el 26/11/2002. Por fortuna, esa reforma constitucional
no llegó a consumarse. No podría negarse que esos delegados laborales son
consecuentes con sus decisiones en contra de los trabajadores.
[8]
En mi libro Derecho del Trabajo colectivo
(Lima, EDIAL, 2007) digo sobre este tema (pág. 236, nota 42): “Desde que fue
dado el D.Ley 25593, en julio de 1992, la experiencia ha demostrado que la
resistencia de los empleadores a celebrar la convención colectiva,
complementada con la renuencia de las autoridades de trabajo a imponer la vía
arbitral, ha precipitado a los trabajadores a una ostensible y abusiva
inferioridad y los han forzado a admitir lo que aquéllos quieran darles o
negarles, fuera de toda consideración por sus necesidades y la situación
favorable de las empresas. Frente a esta desigualdad extremada, uno de los
logros de la “flexibilidad”, el análisis de la propia normativa impuesta por
ésta ha de tornarse más agudo para tratar de delinear, dentro de ella,
soluciones que, ajustadas estrictamente a la lógica jurídica, eliminen, o, por
lo menos, reduzcan esa desigualdad. El análisis concurrente de los arts. 62º y
28º, inc. 2 de la Constitución, como se ha visto, le señala al Estado la
imposición de la vía arbitral cuando los empleadores la rechazan, y lo obliga a
nombrar los árbitros si una o ambas partes no lo hacen. En un proyecto de
modificación del Regl. del TUO de la LRCT, que presenté al ministro de Trabajo,
Carlos Almerí Veramendi, en diciembre de 2005, había propuesto que los árbitros
conformaran un cuerpo permanente en el Ministerio de Trabajo, integrado por
economistas concursados, y que fueran designados secuencialmente para
intervenir en las negociaciones colectivas que llegaran a la etapa arbitral. El
jurado calificador de los concursos debía estar integrado por representantes de
las partes y del Ministerio de Trabajo. Este proyecto fue pasado al Consejo
Nacional del Trabajo y, como en esos momentos, éste debatía el contenido de un
proyecto de Ley General del Trabajo, incluyó “por consenso” un artículo cuyo
texto es: “Si alguna de las partes no cumple con designar árbitro o si los
designados no concuerdan con el nombramiento del Presidente, las vacantes son
cubiertas por sorteo de las listas que al efecto elabora el Consejo Nacional de
Trabajo para Lima Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo está a cargo
de la Autoridad Administrativa de Trabajo y se hace con citación de las partes.
Efectuado el sorteo, los árbitros pueden ser observados sin expresión de causa,
hasta en dos oportunidades por cada una de las partes.” (art. 388º). Sin
concurso público y sin una designación secuencial se esfuma la garantía de idoneidad
e imparcialidad de los árbitros (véase la nota 45). ¿Qué otra cosa cabía
esperar de una cúpula sindical que había “consensuado” la consolidación de la
flexibilidad impuesta en la década del noventa? La necesidad de una solución de
fondo a este problema hace más apremiante el retorno a la disposición de la
Constitución de 1979 (art. 54º) por la cual el Estado asumía la solución de las
negociaciones colectivas truncadas por falta de acuerdo entre las partes. Ello
permitiría el establecimiento de un sistema racional de solución en estos
procedimientos y estimularía los acuerdos de las partes, como ocurría con el
D.S. 006-71-TR.”
[9]
Sobre este punto he escrito en mi libro Derecho
del Trabajo colectivo citado lo siguiente:
“Las disposiciones del D.Ley 25593 sobre la
manera de resolver del tribunal arbitral fueron copiadas del Código de Trabajo
de Chile, aprobado por la Ley 18620 de 1987, dictada por la Junta de Gobierno
presidida por el general Augusto Pinochet Ugarte, pero son más perversas. En el
Código de Trabajo indicado, cuyas disposiciones en esta materia repite el
actual Código del Trabajo de Chile de 1994, se considera un arbitraje
voluntario y otro obligatorio. Éste sólo se da cuando están prohibidos la
huelga por tratarse de servicios de utilidad pública y el cierre temporal de la
empresa o lock-out, y si hay obligación de reanudar las faenas por grave daño a
la salud, al abastecimiento de bienes y servicios, a la economía del país y a
la seguridad nacional (art. 355º, 384º y
385º). “El tribunal arbitral en los arbitrajes obligatorios, estará
obligado a fallar en favor de una de las dos proposiciones de las partes
vigentes en el momento de someterse el caso a arbitraje, debiendo aceptarla en
su integridad. En consecuencia, no podrá fallar por una alternativa distinta ni
contener en su fallo proposiciones de una y otra parte.” (art. 363º). Si el arbitraje es voluntario, para la decisión se
“deberá tener en consideración, entre otros, los siguientes elementos: a) El
nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos
sometidos a negociación; b) El grado de especialización y experiencia de los
trabajadores que les permite aportar una mayor productividad a la empresa en
relación a otras de esa actividad u otra similar; c) Los aumentos de
productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores; y d) El nivel
de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje. El fallo será
fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas por el
contrato colectivo y la regulación de los honorarios del tribunal arbitral. Las
costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes por mitades.” (art. 363º). En el Perú, los abogados
empresariales que perpetraron el D.Ley 25593 fueron más papistas que el Papa,
porque impusieron el sistema de elección de última oferta al arbitraje laboral
en toda clase de negociaciones colectivas.” (nº 155,nota 43). A esa reflexión
añado la siguiente: ¿qué movió a los dirigentes de las cúpulas sindicales que
aprobaron por consenso el artículo comentado del Proyecto y otros igualmente
perjudiciales para los trabajadores? No pudo haber sido la defensa de sus
representados.
[10]
Esta Oficina fue creada por la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo, Decreto
Ley 19040, del 23/9/1971, como Oficina de Remuneraciones y Estudios Económicos,
con la finalidad de permitir una solución técnica de las negociaciones
colectivas que no concluían en convenciones colectivas, de seguir la evolución
económica del país y de aportar criterios para los reajustes de las
remuneraciones mínimas. La función que cumple es, por lo tanto, fundamental
para la administración pública del trabajo, y se debería cautelar su tecnicidad
y veracidad.
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