El control
del tiempo máximo de trabajo en la actividad privada. Situación en
las entidades publicas
(JUS,
Doctrina y Practica, 2007)
Dr. Jorge
Rendón Vásquez
Profesor
Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
I.-
La semana de 48 horas: un límite máximo ya arcaico
Con la suscripción
del Convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo de 1919 sobre la
jornada máxima de 8 horas, inscrito también como una cláusula del Tratado de
Versalles de 1919 que puso fin a la Primera Guerra Mundial, se cerró una etapa
en la evolución social que había arrancado con la Revolución Industrial del
siglo XVIII.
Este límite es ahora
histórico en los países más altamente industrializados. Muchos de ellos han
adoptado la semana de 35 horas, impulsados en parte, por la necesidad primordial
de posibilitar el empleo de una parte de los trabajadores parados.
En el Perú la
jornada máxima de 8 horas fue establecida por el Decreto Supremo del 15 de
enero de 1919, luego de una histórica huelga general en Lima y Callao. Noventa y nueve años después nuestra
legislación se mantiene bloqueada en este máximo arcaico. Los constituyentes de
1978-1979 dejaron como resquicio la
posibilidad de su reducción por ley o convenio colectivo. Los de 1993,
engolosinados con el ejercicio del poder que ejercían, en realidad, como
procuradores de los grandes empresarios, hicieron desaparecer la atribución del
Poder Legislativo de reducir por ley la jornada y la semana máximas de trabajo.
II. La gran
cruzada por la informalidad para allanar los límites máximos de trabajo
Pero las cosas no
quedaron allí. Como desde los tiempos de la Colonia, las leyes en el Perú se
dan pero no se cumplen si el poder político no quiere hacerlas cumplir. La
clase empresarial se lanzó a una gigantesca cruzada de inaplicación de la
legislación laboral protectora de los trabajadores, que no habían podido hacer
derogar luego del golpe de estado del 5 de abril de 1992 con una encarnizada
campaña por la entronización de la “flexibilidad laboral”, y a esta cruzada se
plegó el Gobierno, dejando hacer.
Era evidente que no
se podía pactar la prolongación de la jornada y las semanas máximas sin el pago
del tiempo suplementario de trabajo, puesto que los derechos sociales son
irrenunciables y esas cláusulas hubieran sido declaradas nulas e inaplicables
por los jueces. Los abogados empresariales señalaron entonces dos caminos
complementarios entre sí para eludir la aplicación de las normas sobre el
tiempo límite de trabajo: 1) reducir los alcances y la eficacia de la inspección
del trabajo, disminuyéndole los recursos presupuestarios y trabando su
actividad; y 2) negarse a presentar los registros de asistencia del trabajador
al centro de trabajo en los procedimientos y procesos laborales.
El control del
ingreso del trabajador al centro de trabajo y de su salida de él ha existido
siempre. Es para el empleador la única manera de conocer el tiempo de trabajo
por el que debe pagar, de descontar por inasistencias o tardanzas, de probar
las ausencias que dan lugar al despido del trabajador y, obviamente, de saber
las horas suplementarias que cada trabajador hace. Pero esta prueba fundamental
solo la maneja el empleador, pese a ser la relación laboral bilateral. Por lo
tanto, si bien el empleador podía presentarla en cualquier procedimiento o
proceso laboral cuando le convenía, el trabajador estaba vedado de hacerlo. A
lo más, podía ofrecer su exhibición y, en tal caso, el empleador debía
presentar esos registros, puesto que está obligado a conservarlos hasta cinco años después de
haber sido producidos. Pero los empleadores se negaban sistemáticamente a
exhibirlos, y los jueces, incluso los de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, consentían esa conducta ilegal que les reportaba a los
empresarios cuantiosas ganancias, ante la imposibilidad procesal de los
trabajadores de probar que habían trabajado en tiempo suplementario cuya
constancia se hallaba justamente en esos registros.
Los dirigentes de
las centrales sindicales ignoraron esta tragedia o guardaron silencio ante
ella. Estaban aparentemente más ocupados en sus diversivas tertulias con los
delegados de los empresarios en el Consejo Nacional de Trabajo, y agitando ante
los afiliados de base el proyecto de una Ley General de Trabajo, como un
maravilloso pendón que les abriría las puertas de un mundo de añoradas
reivindicaciones.
Quedaba el juicio de
la cátedra universitaria, y fue de ella que surgió una iniciativa destinada
hacer valer el Estado de Derecho y un derecho humano fundamental en este
aspecto especifico.
III.-
El camino hacia el reencuentro con la legalidad
A mediados de
noviembre de 2005, el Ministro de Trabajo, Carlos Almerì Veramendi, quien había
sido mi alumno en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, requirió mi cooperación para encarar algunos aspectos de política laboral. Considerando laudable su
propósito de emprender algunos cambios, que entendí inspirado en una inquietud
personal, le sugerí varias medidas. La primera estuvo encaminada a posibilitar
el control de la aplicación de las reglas sobre el tiempo de trabajo. Como no
era posible en ese momento incrementar el número de inspectores de
trabajo, ya que el periodo
presupuestario estaba por fenecer y en el presupuesto del año siguiente tampoco
se había prestado la atención debida a este aspecto, solo cabía incidir
exclusivamente sobre la normativa inherente a la asistencia del trabajador al
centro de trabajo.
Por consiguiente le
entregué al Ministro de Trabajo un proyecto de decreto supremo por el cual se
establecía la obligación de los empresarios de registrar el ingreso del
trabajador al centro de trabajo y su salida de él, y la de presentar este
registro ante las autoridades administrativas y los jueces de trabajo. Los
asesores del Ministro de Trabajo le añadieron algunas disposiciones
complementarias. Sin embargo, el proyecto no fue tramitado de inmediato ante la
Presidencia de la República. Ya para darles participación a los actores
sociales, ya para hacerlo naufragar en un debate interminable, se le remitió al
Consejo Nacional de Trabajo. Y, en efecto, el proyecto se empantanó entre éste
y las oficinas del Ministerio de Trabajo.
De repente, en este ínterin, el candidato a la Presidencia de la
República del Partido Aprista, Alan García Pérez, añadió a su propaganda la
defensa de la jornada de 8 horas, según parece a sugerencia del delegado de una
central sindical afín en el Consejo Nacional de Trabajo. El mencionado
candidato le puso tal énfasis a este oportuno, esplendido y fundamental
ofrecimiento, ignorado o menoscabado por los otros candidatos a la Presidencia
de la República, que, es posible suponer, le suministro los votos necesarios
para quedar en segundo lugar en la primera vuelta (menos del 1% de diferencia
con los votos obtenidos por la candidata que hasta unas semanas antes ocupaba
el segundo lugar).
Finalmente, el 6 de
abril de 2006, tres días antes de las elecciones en primera vuelta, fue
publicado el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR por el cual se dispuso que “Todo
empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un
registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores
consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro
incluye a las personas bajo modalidades formativas y los destacados al centro
de trabajo por entidades de intermediación laboral” (artículo 1). Se prescribió
también que el empleador debe poner el registro a disposición de la autoridad
administrativa de trabajo, de la organización sindical, del propio trabajador y
de toda autoridad pública con atribución determinada por la ley para requerirlo
(artículo 5). Se estableció la presunción relativa de trabajo en tiempo
extraordinario si el trabajador permanece en el centro de trabajo hasta una
hora después de su salida, y la presunción absoluta si permanece más allá de la
primera hora (artículo 7).
IV.- Como
siempre, una campaña alarmista de desinformación
Para las
organizaciones empresariales, el D.S. Nº 004-2006-TR fue algo así como un golpe
bajo inaudito, puesto que había sido dado sin su consentimiento y, según
dijeron, prescindiendo de un acuerdo con los dirigentes sindicales. Y, como
suelen hacerlo cuando se anuncia la posibilidad de alguna mejora laboral o
simplemente el cumplimiento de la normativa existente, pronosticaron el
desastre de las empresas, y exigieron la derogatoria del Decreto Supremo Nº
004-2006-TR. En cambio, los dirigentes sindicales nada dijeron.
Las olas cada vez
más crecidas de la campaña de los empresarios, a través de los medios de
comunicación social que les pertenece y de sus entrevistadores a sueldo, se estrellaron
en las oficinas del Gobierno, y éste tuvo que volver a ocuparse del asunto.
Nombró, entonces, una comisión presidida por el Primer Ministro, Pedro Pablo
Kuczynski e integrada, además, por el Ministro de Economía y Finanzas, Fernando
Zavala Lombardi, el Ministro de la Producción, David Lemor Bezdin y el Ministro
de Trabajo. La reunión de esta comisión se celebró el 2 de junio de 2006 en el
local de la Oficina del Primer Ministro. Estuvieron presentes también varios
funcionarios de la Oficina del Primer Ministro y del Ministerio de Economía y Finanzas,
los presidentes o gerentes de numerosos organismos públicos descentralizados,
dos asesores del Ministro de Trabajo, quien no concurrió, y, a petición de éste,
el autor del presente artículo.
Abierta la sesión,
el Ministro de la Producción objeto el D.S. Nº 004-2006-TR, reproduciendo los
argumentos de las organizaciones de los empleadores y pidió su derogatoria. Lo secundó el Ministro
de Economía y Finanzas. Los jefes de los organismos públicos descentralizados
se quejaron contra la obligación de presentar los registros de asistencia a las
autoridades, establecidas por esa norma, porque les impediría hacer trabajar a
los empleados y obreros de estos organismos en horas extras sin pagarles, como
venía sucediendo, y, en consecuencia, sostuvieron, no podrían cumplir las metas
programadas. La representante de Aduanas fue más directa y franca al informar
que su entidad nunca había perdido un proceso judicial por pago de horas extras
en razón de su negativa a presentar los registros de asistencia, con la
aprobación de los jueces, y que, en adelante, con el D.S. Nº 004- 2006-TR, no
les quedaría sino cumplir la ley. Luego de haberse agotado las intervenciones
de los demás concurrentes, manifesté que los administradores de las entidades
públicas estaban obligados a informar al nivel político de la necesidad de
cumplir las normas imperativas sobre la jornada y semana máximas, por si este
no hubiera tenido la oportunidad de saberlo por otras fuentes; que el trabajo
en tiempo suplementario sin pago alguno era también, una imposición de trabajo
forzado; y que, hallándose ya el D.S. Nº 004-2006-TR en la conciencia colectiva
de los trabajadores como un derecho adquirido, no era posible derogarlo.
Kuczynski me observó
extrañado. Supuse que había comprendido probablemente que sería una
equivocación garrafal dar marcha atrás, y se alzó de hombros, limitándose a
señalar que se podría cambiar la presunción absoluta de trabajo en horas extras
cuando el trabajador permanece en el centro de trabajo luego de haber concluido
su jornada por la presunción relativa, para posibilitar la prueba en contrario
por el empleador si su dependiente se queda en el trabajo luego de haber
concluido su jornada por la presunción relativa, para posibilitar la prueba en
contrario por el empleador si su dependiente se queda en el trabajo por causas
no laborales. Una funcionaria de la Oficina del Primer Ministro se puso a
escribir frenéticamente en un papel y le susurro a Kuczynski que se podría dispensar a los organismos del Estado
de la obligación de presentar los registros de asistencia hasta el 1 de enero
de 2007. Y así terminó la reunión.
El 6 de junio de
2006 se publicó el D.S. Nº 011-2006-TR por el cual se introdujo en el D.S. Nº
004-2006-TR las dos modificaciones indicadas y otras precisiones que no
desvirtuaban su contenido esencial y finalidad.
V. Lo que
paso luego con los trabajadores de las entidades publicas
Zanjado este asunto,
los trabajadores de la actividad privada podían considerar terminado el oscuro
y ominoso periodo de superexplotaciòn al cual habían sido arrojados con la desaparición
de los límites máximos de trabajo. Poco importaba que ignoraran el origen de la
norma que les aportaba ese resultado.
Esa satisfacción no era
compartida por los trabajadores de las entidades públicas a quienes solo les
quedaba abrigar la esperanza de que a partir de enero de 2007 se cumpliría la Constitución
y la ley. En los más optimistas latía la confianza en la promesa del Presidente
de la República electo de cumplir y hacer cumplir la jornada límite de trabajo.
Se equivocaron. Una
cosa son las promesas electorales de un candidato y otra distinta su conducta
en el cargo si resulta elegido. Esta es una ley social sólidamente afirmada en
nuestro país. La distancia entre ambas depende de la formación moral del
candidato. Por consiguiente, el trabajo en horas suplementarias en las
entidades del Estado tenía que estar sujeto también a esta Ley.
El
Poder Ejecutivo comenzó por hacer incluir en la Ley del Presupuesto para el año
2007, Ley Nº 28927 (artículo 4, 2), una disposición prohibiendo el pago de
horas extras a los trabajadores de las entidades públicas, alegando la
necesidad de reducir los gastos. Ningún parlamentario se alzó contra esta
disposición, aunque muchos de ellos sabían que el cumplimiento de las metas
fijadas exige cierta flexibilidad.
Si
solo se hubiera buscado la austeridad en este campo, con la prohibición
indicada, hubiera bastado. Pero no era
solo eso lo que el Poder Ejecutivo quería. Le interesaba el trabajo gratuito de
los empleados y obreros de las entidades públicas en tiempo suplementario.
Procedió, por consiguiente, a emitir el D.S. Nº 021-2006-TR, el 28 de diciembre
de 2006, por el cual postergó la
aplicación del D.S. Nº 004-2006-TR en las entidades públicas hasta el…1
de enero de 2008, lo que quiere decir, en otros términos, que en ellas no habrá
obligación de llevar el registro de asistencia y de presentarlo ante las autoridades
administrativas y judiciales durante el año 2007, con la consecuencia práctica
de que sus trabajadores continuarán siendo obligados a trabajar horas extras
sin pago alguno durante este periodo.
Todo el mundo sabe,
incluidos el Presidente de la República y la Ministra de Trabajo, por supuesto,
que los empleados y obreros de la administración pública no pueden ser
constreñidos legalmente a permanecer en sus centros de trabajo, luego de su
hora de salida. Pero, tampoco nadie ignora, y se podría decir que el Presidente de la República y la Ministra de Trabajo
menos que los demás, que los empleados y obreros de las entidades públicas
tienen que permanecer trabajando, porque, de lo contrario, pueden ser víctimas
de represarías, entre las cuales la más inmediata y común es el despido
arbitrario. Estos trabajadores están obligados, por lo tanto, a efectuar un
trabajo forzado y gratuito, prohibido por normas nacionales e internacionales
precisas. Si el Estado tiene necesidad de trabajo en tiempo suplementario debe pagarlo,
como cualquier otro empleador; y si no puede pagarlo es inmoral que se prevalga
de su autoridad para imponer una violación de determinados derechos humanos
que, por el contrario, se encuentra obligado a respetar y hacer respetar.
Lo gracioso es que,
hace unas semanas, quienes ejercen el Gobierno informaron alarmados a la
opinión pública que la aprobación por el Congreso de los Estados Unidos del
Tratado de Libre Comercio entre el Perú y este país ha quedado diferida, en la
práctica, hasta las calendas griegas. Se sabe que una de las razones de la
renuencia de los representantes demócratas en el Congreso norteamericano a adoptarlo
es la resistencia del Estado Peruano a cumplir y hacer cumplir la legislación
laboral, lo que suscita en los inversores extranjeros desconfianza e
inestabilidad y constituye, además, una manera aviesa de competir violando las
reglas de juego. El D.S. Nº 021-2006-TR viene a reforzar esa creencia de los
legisladores norteamericanos.
Y, ante todo esto ¿qué
dicen sobre este decreto las burocracias sindicales? Hasta ahora, nada.
Después, probablemente, tampoco.
El Decreto Supremo
Nº 021-2006-TR es nulo porque infringe las normas constitucionales y las leyes
que prohíben el trabajo gratuito en tiempo suplementario y la imposición del
trabajo forzado. De motu proprio el Gobierno
podría derogarlo. Pero hay también medios procesales para atacarlo.
Vale la pena
recordar que la Constitución dispone que “La Acción Popular procede, por
infracción de la Constitución y la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea
la autoridad de la que emanen” (artículo 200, 5); y que la Ley Nº 28237,
normativa de su procedimiento, dispone que “La demanda de acción popular puede
ser interpuesta por cualquier persona” (artículo 84).
Nota del
compilador 2018: a
la fecha actual se sigue incumpliendo, mediante argucias legales, las disposiciones
referidas al pago en tiempo suplementario de trabajo en la mayoría de entidades
públicas.
