sábado, 3 de septiembre de 2016

LA SUBSIDIARIEDAD EN LOS PROCESOS DE AMPARO LABORAL EN UN SISTEMA JUDICIAL COLAPSADO- Dr. Raúl Samamé Morante





LA SUBSIDIARIEDAD EN LOS PROCESOS DE AMPARO LABORAL EN UN SISTEMA JUDICIAL COLAPSADO
En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral
Dr. Raúl Samamé Morante
Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

La falta de legitimidad del Poder judicial es uno de los efectos más constantes de la crisis de la justicia en el Perú, que refleja la crisis del Estado de Derecho; fenómeno que tiene una importancia básica para entender en toda su dimensión las posibilidades y límites de la relación de la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción constitucional.
César Landa Arroyo[1]

1.   INTRODUCCIÓN
Es evidente que tanto la población -como lo demuestran las encuestas en diferentes épocas- como estudiosos del Derecho, coinciden en su rechazo y crítica frontal contra el Poder Judicial, no sólo por los actos de corrupción que día a día son denunciados a través de los medios de comunicación, sino también, y fundamentalmente, por la falta de justicia y calidad de su función jurisdiccional, por su innegable falta de independencia frente al poder político y económico.
Y es que la justicia ordinaria o clásica que, por su propia naturaleza, está destinada a resolver conflictos de intereses intersubjetivos o incertidumbres con relevancia jurídica, está dotada, para el logro de su finalidad, de una serie de procedimientos extensos cuya larga duración conduce, inexorablemente, a menoscabar la eficacia del contenido material de una sentencia. Dentro de este marco se encuadran, por ejemplo, los denominados procesos ordinarios en materia laboral o procesos de conocimiento en el derecho común.
 Esta situación se agrava aún más si se tiene en cuenta que durante largos períodos, especialmente en épocas de dictaduras como la de FUJIMORI, por ejemplo, el Poder Judicial en sus diferentes instancias no cumplió con el deber indiscutible que le impone el artículo 138, segunda parte, de la Constitución Política, referido al control difuso de constitucionalidad y que a la letra dice: «En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera . Igualmente prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior». Esto se reflejó con mayor nitidez en el ámbito laboral que es, precisamente, donde dicho gobierno agredió con mayor fuerza los derechos fundamentales de los trabajadores.
 Esta grave situación fue de alguna manera remediada, desde nuestro punto de vista, por el Tribunal Constitucional[2] , especialmente después del oscurantismo político constitucional de la dictadura fujimontesinista, ya que se enfrentó al poder político y económico, haciendo uso de las facultades que le concede el artículo 202 de la Constitución, ya sea vía las acciones de inconstitucionalidad como a través de las acciones de garantía sometidas a su jurisdicción; verbigracia, los amparos en materia laboral, basándose precisamente en el carácter «alternativo» de las acciones de garantía conforme a lo establecido en el numeral 6.3 de la Ley N.º 23506, sistema que ha sido modificado por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, como lo veremos más adelante.

2. DE LA ALTERNATIVIDAD A LA EXCEPCIONALIDAD O SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO
Nosotros compartimos la opinión de quienes sostienen que el amparo, como casi todas las instituciones jurídicas acogidas en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido recepcionado de otros sistemas; y, como bien afirma Samuel ABAD YUPANQUI[3] , más concretamente de México y en particular de Argentina.
Cabe precisar, sin embargo, que al igual que en México y Argentina, también en España y Colombia, entre otros países, el uso del amparo es de carácter excepcional o subsidiario más no alternativo como en el Perú antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. Para un mejor entendimiento veamos brevemente que es lo que ocurre en México y Argentina.

2.1. La posición del ordenamiento constitucional mexicano
El derecho mexicano regula el juicio de amparo bajo el denominado «principio de definitividad del acto reclamado», el que, según el distinguido maestro Ignacio BURGOA[4] , «supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, este es un medio extraordinario, sui géneris, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, a virtud del ejercicio de los recursos ordinarios. Por consiguiente, si existiera la posibilidad de entablar simultánea o potestativamente un recurso ordinario y el juicio de amparo para impugnar un acto de autoridad con evidencias, se desnaturalizaría la índole jurídica del segundo, al considerarlo como un medio común de defensa».

2.2.        La posición del ordenamiento constitucional argentino
En el caso argentino, siguiendo al ilustre amparista Germán BIDART CAMPOS[5] , diremos que ya en el caso Kot, la Corte había fijado el carácter excepcional del amparo señalando que no debía usarse el sumarísimo procedimiento del amparo para «cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios». Sin embargo, -continúa el autor- «en el mismo cuerpo de la sentencia, daba por no juicioso pretender que el afectado reclamara la devolución de su propiedad por los procedimientos ordinarios; es decir, reputaba inapta la vía común para la índole de la pretensión jurídica que se ventilaba en la excepcional del amparo. O sea que, aún existiendo una vía común se consideraba no idónea y se abría la del amparo. De donde inferimos que la primitiva jurisprudencia de la corte en los leading cases Siri y Kot no contenía el principio riguroso de que la vía paralela o concurrente cierra el trámite del amparo».
Ahora bien, al entrar en vigencia la Ley N.° 18986, en 1966, se estableció en su artículo 2 que: «La acción de amparo no será admisible cuando: a. Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate».
Como se puede apreciar, del texto de la norma glosada la acción de amparo en Argentina resulta, al decir de Néstor Pedro SAGÜÉS[6] «un instituto excepcional, residual o heroico, como lo llama la doctrina; reservado (dice la Corte Suprema en su actual composición) para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales peligra la salvaguardia de derechos fundamentales».
Es más, afirma SAGÜÉS, que «de ahí el empleo de esta especialísima acción requiera una madurez particular en jueces y letrados: se desnaturaliza tanto al amparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis como rechazándolo siempre, arguyendo que hay vía judiciales o administrativas para el caso litigioso. Esta posición del carácter excepcional del amparo ha quedado corroborada con la reforma constitucional de 1994, toda vez que el artículo 43 de la Constitución establece que toda persona puede interponer una demanda de amparo «siempre que no exista otro medio judicial más idóneo». Empero, dicha redacción del numeral constitucional ha generado diversas interpretaciones que, finalmente han sido aclaradas tanto por la Sala de la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, en el caso Metrogas, como por la propia Corte Suprema en el caso Prodelco (del 7 de mayo de 1996), donde rechazó la demanda interpuesta, pues consideró que el amparo es un proceso excepcional»[7] .

2.3.        El amparo peruano: entre la alternatividad y la subsidiariedad

2.3.1. El amparo alternativo
Si bien es verdad que los ciudadanos ante la violación de sus diferentes derechos cuentan en la vía judicial ordinaria con algún mecanismo de protección, también lo es que cuando se trata de la violación de sus derechos fundamentales, se han creado mecanismos especiales de defensa, de carácter sumarísimo, expeditivo y eficaz, como es el caso de los procesos constitucionales. Y esto porque, como bien afirma BIDART CAMPOS[8] , «cuando en la pretensión jurídica material va ínsito un derecho reconocido por la Constitución escrita, cuya amenaza o violación se alega por parte interesada, el proceso debe revestir la aptitud necesaria para que la sentencia mantenga con eficacia la vigencia de la Constitución. De ahí que los casos fundamentales de acciones de amparo hayan tenido por ocasión las situaciones de agresión ilegitima a derechos con rango constitucional».
Ahora bien, dentro de este marco se inscriben, pues, las acciones de garantía constitucional o procesos constitucionales como el amparo, que en nuestro país fue establecido por la Constitución de 1979. Así, establecía en su artículo 295, segunda parte, que: «la acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona». Posteriormente se dicta la Ley N.° 23506, del 15 de enero de 1985, que regula el Habeas Corpus y Amparo. En el artículo 6, numeral 3, de dicha norma se establece que «no proceden las acciones de garantía: (...) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria».
Como se puede apreciar del texto de la norma fluye con toda claridad el carácter alternativo de esta acción de garantía, vale decir que el ciudadano agraviado en cualquiera de sus derechos constitucionales podía optar entre el uso de la vía judicial ordinaria o a través de una acción de garantía. Obviamente que al expedir esta norma, la intención del legislador fue poner al alcance de los ciudadanos toda una gama de alternativas posibles, con la finalidad de que sus derechos fueran protegidos a través de los mecanismo procesales constitucionales.
Esta posición ha sido ratificada por múltiple y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como lo demuestra la sentencia recaída en el Exp. N.° 976- 2001-AA/TC, del 13 de marzo de 2003, en los seguidos por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, en cuyo fundamento jurídico 3, se afirma entre otras cosas que «en nuestro ordenamiento jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y solo sí en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales. Al contrario, nuestra legislación (inc. 3 del art. 6 de la Ley N.° 23506) condena con la desestimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción de amparo, el justiciable optó por la vía ordinaria; lo que significa que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos como el argentino o el español, en nuestro país el amparo es un proceso por llamarlo así, «alternativo», es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía previa y siempre que con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la constitución. Tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba), ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se establece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado». Dentro de esta misma línea de argumentación se han dictado muchas otras sentencias[9] . Lamentablemente esta razonable posición adoptada por el Tribunal Constitucional, consecuente, por lo demás, con lo establecido por la Constitución y la Ley N.° 23506, fue utilizada indebidamente por muchos abogados pese a que no era la vía idónea para defender sus pretensiones, desnaturalizando un instituto procesal tan importante, llevándolo a convertirse en lo que se ha dado en llamar la «ordinarización» del amparo. Toda vez que «se (le) instrumentalizó en provecho de reclamos que poco o nada tenían de constitucionales, lo que en el fondo trajo como consecuencia una ordinarización del amparo o, lo que es lo mismo, una amparización inesperada de todo el ordenamiento jurídico (...) olvidándose no sólo de la naturaleza sumaria y esencialmente urgente del proceso constitucional, sino del hecho de que su estructura no le permitía ser idónea o adecuada para todos los casos en todos los supuestos. Fuimos pasando así de un modelo que por alternativo permitía toda clase de petitorios con el solo hecho de invocar ingredientes de tipo constitucional, a una situación a la que la jurisprudencia se veía en la necesidad de neutralizar de alguna forma la incontinencia procesal de la que se venía padeciendo»[10].
Dentro de este contexto, aparecieron una serie de críticas de académicos y magistrados, sobre la necesidad de convertir el amparo en un remedio procesal subsidiario o excepcional. Así por ejemplo, Samuel ABAD YUPANQUI[11] expresa: «nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario, que no debería ser utilizado si existen instrumentos procesales idóneos, y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando existe una vía judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser así, la naturaleza excepcional del amparo se vería mermada, y se trastocaría nuestro sistema procesal al dejarse de lado -sin razón alguna- los procesos comunes que podrán tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por ello, estamos de acuerdo con el cambio –radical- planteado por el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
En este orden de ideas, por ejemplo, -continúa ABAD- frente a la violación del derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario (art. 27 de la Constitución) cometida por un particular, de existir una vía judicial idónea como el proceso laboral, el amparo no debería ser viable. De lo contrario no sólo se estaría «ordinarizando» al amparo permitiendo que todas las causas en que se discute tal derecho fundamental sean tramitadas a través de dicho proceso constitucional, sino además se estaría dejando de lado los procedimiento laborales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del órgano laboral especializado y llevándolos a conocimiento del juez de amparo».
Nosotros disentimos de esta posición habida cuenta que jamás, que sepamos, el fuero ordinario laboral ha aplicado en esta materia el principio de control difuso de constitucionalidad al que está facultado por mandato expreso del artículo 138, segunda parte, de la Constitución, que establece que cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben preferir la primera. En tales casos los magistrados deben limitarse a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, conforme a lo dispuesto por el numeral 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ha tenido que ser el Tribunal Constitucional el que le ponga, como se dice, «el cascabel al gato», fijando en una rica y frondosa jurisprudencia el respeto y consolidación de una serie de derechos laborales, como el referido a la protección contra el despido arbitrario contenida en el artículo 27 de la Carta Política; tal como lo corrobora la sentencia del 11 de setiembre de 2002, recaída en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC, en la Acción de Amparo incoada por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A y Telefónica Perú Holding S.A., en cuyo fundamento jurídico 12 se expresa entre otras cosas lo siguiente: «debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un mandato al legislador para establecer protección frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un mandato al legislador; b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser «adecuado» se está resaltando –aunque innecesariamente -que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración en virtud de la propia Constitución, de una «facultad de despido arbitrario» hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará «adecuada protección frente al despido arbitrario», debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no pude interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.
Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de dualidad conceptual, estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la formula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente al despido arbitrario corresponde una indemnización «como única reparación». No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto sí, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido encauzado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional; b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del Trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 («república» «social») y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparecerá con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral; y, c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional».
Por ello consideramos plausible la posición del Tribunal Constitucional adoptada en su sentencia recaída en el Exp. N.° 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre de 2005, en la demanda de amparo interpuesta por César Antonio Baylón Flores contra E.P.S. EMAPA Huacho S.A. y otro, en la que, no obstante estar vigente el Código Procesal Constitucional, mantiene su posición de hacer lugar a los amparos en materia laboral cuando se trate de despidos: incausados, fraudulentos y nulos. En efecto, en el f.j. 7.7 se establece que: «El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N° 976-2001- AA/TC para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluido la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados».
Y es que, como bien se ha dicho, de nada le serviría a un trabajador despedido arbitraria e inconstitucionalmente acudir al proceso laboral ordinario cuando de antemano conoce que el tipo de tutela que tal opción procesal supone no sería la de tipo restitutorio, sino únicamente la reparadora. Sería absurdo pensar que porque se trata de un proceso ordinario destinado a proteger un derecho laboral de carácter constitucional, el afectado deba, necesariamente, acudir a éste y no al amparo[12].

2.3.2. El amparo subsidiario o residual
Uno de los cambios más importantes introducidos por el Código Procesal Constitucional, es el referido a la sustitución del modelo alternativo por el modelo subsidiario o residual, establecido en el inc. 2 del artículo 5, que a la letra dice: «No proceden los procesos constitucionales: (...) Cuando existan vía procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)».
Lo primero que habría que preguntarse es qué es lo que ha querido decir el legislador cuando se refiere a la existencia de vías procedimentales específicas, «igualmente satisfactorias»?, ¿igualmente satisfactorias respecto de qué? Porque si se considera que la vía laboral ordinaria es igualmente satisfactoria que la vía del amparo, nosotros sin ninguna duda diremos que no. Por muchas razones. Pero una de la fundamentales, porque no cumple con uno de los principios y garantías para una tutela jurisdiccional efectiva como es la celeridad procesal. En efecto, de lo que se trata es de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Y el carácter razonable de la duración de un procedimiento -como bien afirma Francisco RUBIO LLORENTE[13]- debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, así como las consecuencias de la demora».
Lamentablemente, no sólo para quienes nos dedicamos a la defensa laboral, los procesos ordinarios en esta materia son, desde hace muchísimo tiempo, los más largos en nuestro ordenamiento jurídico. Tan cierto es lo que afirmamos que estudiosos e investigadores del derecho como Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA[14], sostienen que: «debemos tomar en cuenta como los procesos laborales son hoy tal vez los más largos en el ordenamiento jurídico peruano, y tal vez por esta razón, han resultado poco atractivos para los justiciables y sus abogados». Esto explica, pues, porque más del 70% de los procesos de amparo tramitados a nivel nacional estén referidos a materia laboral y previsional, como lo afirma el citado autor. Sin embargo, no compartimos su optimismo cuando afirma que que con «efectuar importantes modificaciones en la legislación procesal laboral» y con «aumentar significativamente el número de jueces especializados en asuntos laborales», se va a resolver el problema. Nosotros creemos que existen causas más profundas y complejas que han hecho que este fuero devenga tan ineficaz, especialmente para los trabajadores. Compartimos por ello plenamente las afirmaciones de quienes sostienen que «la sola existencia de una vía judicial como mecanismo de protección de un derecho fundamental, no significa per se, que la misma sea, en todos los casos o supuestos igualmente satisfactoria, que la estrictamente constitucional. Dicha vía, debe cuando menos y entre otras cosas, dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la pretensión reclamada, debe contar con un elenco de medidas cautelares suficientemente óptimas como las que ofrece el proceso constitucional y debe tramitarse dentro de plazos similares o elementalmente razonables en cuanto a su período de duración»[15].
Sobre este particular el Tribunal Constitucional ha fijado su posición, especialmente, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre de 2005, señalando que: «la vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el proceso de amparo, ya que establece entre otras cosas, la subsidiaridad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo» (f.j.3). Asimismo, en el fundamento 5 establece que «en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios». Sin embargo, como bien afirma Luis CASTILLO CÓRDOVA[16] «no repara el Alto Tribunal de la Constitución peruana en que eso es así en el derecho comparado porque (...) son sistemas en los que lo que se ha constitucionalizado precisamente la excepcionalidad del amparo, ya sea en la modalidad de definitividad o en la subsidiaridad». En el ordenamiento jurídico peruano, como bien afirma el autor citado «no sólo no se ha recogido en el texto constitucional la excepcionalidad del amparo, del hábeas corpus o del hábeas data, sino que estos procesos constitucionales empiezan a tramitarse en los juzgados de Primera Instancia (o eventualmente en las Salas) del Poder Judicial, y terminan en el Tribunal Constitucional al actuar como instancia última de los referidos procesos constitucionales (art. 200.2 de la Constitución)».
Sin embargo, en materia laboral, el Tribunal Constitucional en esta misma sentencia comentada ha fijado su posición en el sentido de que tiene lugar el proceso de amparo cuando se trate de despidos incausados, vale decir aquellos en los que no exista imputación de causa alguna (f.j.7); despidos fraudulentos, esto es cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente (f.j.8); y despido nulo (f.j.9).
De otro lado, con relación a la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público, el Tribunal Constitucional ha establecido que «se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la administración pública. Por ello. el artículo 4, literal 6, de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares (f.j.21). «Por tanto, conforme al artículo 5 inc. 2. del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa» (f.j.24).
Empero, el mismo Tribunal considera, excepcionalmente, como vía idónea el proceso de amparo para los casos relativos a despidos a servidores públicos, cuya causa sea: «su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental».
En este caso resultan igualmente válidas las críticas formuladas con respecto a la vía ordinaria laboral, toda vez que siendo el proceso contencioso administrativo en el Perú, un proceso subjetivo y de plena jurisdicción, tiene la obligación de tutelar cabalmente los derechos fundamentales del administrado frente a actos u omisiones de la administración. Sin embargo, como bien afirma ESPINOSA-SALDAÑA «el número de jueces en lo contencioso-administrativo es hasta hoy, en Perú, mínimo en comparación con los requerimientos existentes, produciéndose ya gran retraso en el desarrollo de su labor». En efecto, hoy sólo existe para el distrito judicial de Lima 8 Juzgados y 2 Salas Contencioso-Administrativas, y según nuestra información la carga procesal de cada juzgado está por encima de los 2,500 expedientes.

3.            A MODO DE CONCLUSIÓN
En nuestra opinión, el cambio en el ordenamiento procesal constitucional del amparo alternativo al amparo subsidiario, si bien resuelve el problema de «inflación» u «ordinarización» de dichos procesos, también es verdad que complica la situación de los justiciables quienes, lamentablemente, tienen que acudir a las vías judiciales ordinarias que, como es sabido, no son aptas para ofrecer una defensa y protección eficaces frente a agresiones de sus derechos constitucionales. Más aún, cuando lo que prevalece en dicha administración de justicia es el dogmatismo y el formalismo jurídicos. Sin tomar en cuenta, por ejemplo, que en las relaciones jurídico-laborales existe una parte débil que clama por justicia.



[1] Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 521.
[2] Sin pretender desconocer la posición encomiable del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), que en su momento también se enfrentó a la dictadura. Para muestra basta un botón: cuando iba a dictar sentencia declarando inconstitucional el efecto cancelatorio de los depósitos de la CTS establecido por el Dec. Leg. N.º 650, ocurrió el autogolpe del 5 de abril de 1992 y, entre otras cosas ya conocidas, el dictador desactivó el TGC mediante Dec. Ley N.° 25721.
[3] «Acción de amparo y vías paralelas». En : Lecturas sobre Temas Constitucionales N.º 4, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 122 y ss.
[4] Juicio de Amparo, Cuarta Edición, México, Porrúa, 1957, p. 226.
[5] Régimen legal y jurisprudencial del Amparo. Ediar, Bs. As., 1968, p. 189.
[6] Acción de amparo. Derecho procesal constitucional, T. 3, Astrea, Bs. As., 1988, p. 166.
[7] Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel, El proceso constitucional de amparo, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 224.
[8] Op. cit., p. 19.
[9] Exp. N.° 555-99-AA/TC, del 04 de noviembre de 1999, en los seguidos por Rosie Marie Ríos Vivanco contra Telefónica del Perú S.A.; también el Exp. N.° 150-2000-AA/TC, del 12 de julio de 2000, en los seguidos por Larry Walter Gómez Sandoval y otros contra el Banco de la Nación.
[10] SÁENZ DÁVALOS, Luis, «Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo». En: Código Procesal Constitucional Comentado, Normas Legales, Trujillo (Perú) 2005, p. 88.
[11] El proceso constitucional de amparo, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. p. 269-270.
[12] SÁENZ DÁVALOS, Luis, op. cit., p. 89.
[13] Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, Ariel, Barcelona, 1995, p. 327 y ss.
[14] Código Procesal Constitucional, proceso contencioso administrativo y derechos del administrado, Palestra, Lima, 2004, pp. 146-47
[15] SÁENZ DÁVALOS, Luis, op. cit., p. 89
[16] Comentarios al Código Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 305.

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