jueves, 23 de junio de 2016

ANALES DEL VII CONGRESO DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL- UNMSM 2007‏



PREFACIO
Entre el 9 y el 13 de setiembre de 1996, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos llevo a cabo el VI Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyo centro de interés fue reflexionar sobre el empleo, la negociación colectiva y la libertad de mercado, la eficacia de la justicia y la expansión de la Seguridad Social. Entonces, ya habían sido acometidas las reformas más significativas de la legislación laboral y de Seguridad Social bajo el signo de la “flexibilidad” y ya se advertían sus efectos catastróficos para los trabajadores.
El ambiente entonces, exigía analizar esta mutación de los estándares protectores impuestos por el régimen anterior. Once años después, nuestra Universidad organiza el VII CONGRESO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, un tiempo más que suficiente para examinar con mayor profundidad los efectos de estos cambios y avizorar la evolución del contexto nacional e internacional en el dominio social. El principal cambio es la contracción de las posibilidades de empleo. La <<flexibilidad>> no ha aportado el empleo prometido por sus promotores, y antes por el contrario, se aprecia una retracción en la contratación laboral que ha fomentado bolsones de sin empleo que pugnan por ser reempleados. Correlativamente, las tasas de sindicalización de los trabajadores y de la negociación colectiva e nuestro país han descendido hasta niveles sumamente bajos; la inestabilidad laboral, el trabajo más allá de la jornada y la semana máximas sin pago alguno, y la informalidad en sus diversas manifestaciones se han entronizado como lacras ominosas con la complacencia de los órganos del Estado llamados a impedirlos. El resultado es un ingreso per capital de los más bajos del mundo; no obstante, las enormes riquezas que emergen de nuestros suelos. A pesar de tan dramática situación, no cesa la ofensiva de las organizaciones empresariales para hacer desaparecer los derechos sociales subsistentes, y llevar las relaciones laborales al nivel de la informalidad, allí donde reina una libertad total del mercado, como preconiza el neoliberalismo (la informalidad crece en nuestro país al ritmo del 1% anual, y representa en el momento actual el 62% de la PEA). Si la legislación- laboral sostienen como argumento favorito, se aplica solo a menos del 25% del total de los trabajadores, no hay ninguna necesidad de legislar sólo para este 25%; hay que eliminar sin miramientos esta legislación y, en consecuencia, generalizar la informalidad, legalizándola de este modo. En fin, se ha instrumentalizado una seguridad social paralela incapaz de lograr cohesionar las prestaciones que frente a las contingencias sociales abaten a un grueso importante de nuestra población, paralelismo provisional que va a contracorriente del pensamiento social contemporáneo que obliga a que la seguridad social cubra los infortunios de toda su población.
Nuestra universidad,  en su ya larga trayectoria vital, ha sido un vivero de libertad, reflexión e ideales de progreso y reivindicación nacional y social, permanentemente renovado por sus nuevas generaciones de profesores y estudiantes, tradición que conlleva una fundamental responsabilidad con las mayorías sociales de nuestro país.
En esta perspectiva histórica, los temas elegidos para este VII Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social se abren como un vasto campo para la reflexión y el debate. Los trabajos publicados en el presente volumen son el fruto libre de sus autores. Los asistentes a las exposiciones y quienes los lean posteriormente tendrán la oportunidad  de ilustrarse con su contenido y sacar sus propias conclusiones. Cualesquiera que ellas sean, a los organizadores nos cabra la satisfacción de haber contribuido a una investigación seria y de haber cumplido con un deber que hemos asumido gratamente.
 La Comisión Organizadora



lunes, 13 de junio de 2016

“EL GATO POR LA LIEBRE” EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL.

                




“EL GATO POR LA LIEBRE” EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL.
                                    Francisco Javier Romero Montes          
                  Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política
                            Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Sumario: 1.- Problema. 2.- Derechos colectivos en la ley del servicio civil. 3.- Limitaciones y restricciones al derecho colectivo del trabajo. 4.- Análisis y discusión del tema. 5.- Libertad sindical. 6.- Negociación colectiva. 7.- Señalamiento de los problemas. 8.- Aspecto constitucional. 9.- Los convenios de la OIT y la Ley 30057. 10.- A manera de conclusión.

1.- Problema.
La Ley 30057, Ley del Servicio Civil, tiene por objeto establecer un régimen único y exclusivo para los trabajadores que prestan servicios en las entidades públicas del Estado del Perú, con la finalidad de que el servicio tenga mayores niveles de eficacia y se presten efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran. En otras palabras, la ley señala  como sus fines: a) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad mediante el adecuado servicio en favor de toda la población; b) promover el desarrollo y dignidad de las personas que prestan el servicio civil, todo lo cual es coincidente con lo señalado en el primer párrafo del artículo primero de la Constitución, que proclama que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona humana.
El contenido orgánico de la citada Ley comprende un Título Preliminar que regula el objeto, la finalidad y los principios de la norma. Luego viene el Título I, referido a las Disposiciones Generales; el Titulo II, legisla sobre la Organización del Servicio Civil; el Titulo III, tiene que ver con el Régimen del Servicio Civil; el Título IV, fija las reglas para Los Grupos de Servidores Civiles del Servicio Civil; y el Título V, legisla sobre el Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador. La Ley finaliza su texto con las Disposiciones Complementarias.
En esta ocasión, el presente trabajo está dirigido al análisis de los Derechos Colectivos de los servidores civiles, establecidos en el Capítulo VI del Título III concerniente al  Régimen del Servicio Civil de la Ley 30057.
Hemos escogido este tema, como ponencia central, por el sin número de limitaciones y restricciones que establece, esta norma, contra la libertad sindical,   la negociación colectiva y el derecho de huelga, bajo la concepción de que la libertad sindical no es un derecho irresoluto, por cuanto tiene que respetar los límites que plantean otros derechos, tales como las legítimas restricciones presupuestales del Estado y por lo tanto deben ser observadas por quienes administran justicia. Para justificar tales afirmaciones se invocan, erróneamente, como fundamentos  a pronunciamientos del  Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema, a interpretaciones equivocadas del texto constitucional y de los propios Convenios de la OIT.
Nosotros, por nuestra parte, no estamos de acuerdo con las  restricciones establecidas por la Ley del Servicio Civil, porque afecta, innecesariamente, la naturaleza de instituciones fundamentales del derecho colectivo. Cualquier otro inconveniente, de ser el caso, se podría haber superado mediante un tratamiento político, sin necesidad de llegar a las prohibiciones que contiene la Ley, materia de este comentario.

2.-Los Derechos Colectivos en la Ley del Servicio Civil.
Los temas relativos al Derecho Colectivo de Trabajo se encuentran legislados por los artículos 40° al 45° de la Ley 30057. El primero de los citados artículos está referido al campo de aplicación de la ley, al señalar que en la misma no están comprendidos los funcionarios públicos, directivos públicos ni los servidores de confianza.
Para los efectos de esta norma, son funcionarios públicos,  los elegidos por voto universal tales como  el Presidente de la República, Congresistas, Autoridades Regionales, Alcaldes y Regidores. También son funcionarios públicos los designados o de remoción regular, como son, por ejemplo, los magistrados, el fiscal de la nación, el defensor del pueblo; y los  requisitos  para su acceso, período de vigencia o causales de remoción están  señalados en una ley. Finalmente, la Ley del Servicio Civil, señala a los funcionarios públicos, que no son elegidos, sino producto  de  una designación y remoción, como son los Ministros de Estado.
Aparte de los funcionarios públicos la Ley señala a aquellos servidores a los que denomina, Directivos Públicos, que son los  que ingresan al servicio por  concurso público, tienen como función el organizar y dirigir la toma de decisiones sobre los recursos a su cargo, velan por el logro de los objetivos asignados y supervisan el cumplimiento  de las metas de los servidores civiles, bajo su responsabilidad, (art.58).
Finalmente, la Ley también excluye de los derechos colectivos, a los servidores de confianza, que son aquellos  contratados, cuya vigencia se condiciona a la  confianza de quien los designa, y sus condiciones de empleo, el puesto a ocupar y la contraprestación a percibir, se establece en el respectivo contrato.
La exclusión de los derechos colectivos de los funcionarios públicos, directivos públicos, y servidores de confianza, por la Ley, se debe a la necesidad de la existencia de un interlocutor que represente al Estado en sus relaciones con el resto de trabajadores. De esta manera, estos servidores de alta jerarquía constituyen lo que en una orilla se denomina empleador y en la otra, los que se benefician con los derechos colectivos que constituye la parte laboral
Finalmente, están los servidores civiles de carrera, que ingresan al servicio mediante concurso público de méritos abierto y transversal.  Tienen como función realizar actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad pública en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional, (art. 65°).  Los derechos colectivos a que se refiere la Ley 30057, sólo es aplicable a este último grupo de servidores.
Pero al margen de esta clasificación que acabamos de hacer, hay que precisar que la referida ley, a pesar de que en el artículo I del Título Preliminar se señala que el objeto de la norma es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios al Estado, la ley no es aplicable a una serie de trabajadores  como son los trabajadores de las empresas estatales, por ser su régimen laboral el privado, los servidores del Banco de Reserva del Perú, los del Congreso de la República, los de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, los de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, los de la Contraloría General de la República, los servidores sujetos a carreras especiales, así como los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
Finalmente, la Ley del Servicio Civil precisa que forman parte de las carreras especiales, a que se refiere el párrafo anterior, los siguientes servicios: de  los servidores civiles de carrera del Servicio Diplomático,  de los servidores civiles de las universidades,  de servidores del Ministerio de Salud, los que corresponden a  los del sector Magisterial,  de los que laboran para las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, de la Penitenciaría, del Ministerio Público y los del Poder Judicial, (Primera Disposición Complementaria Final).
 Pero además de los artículos 40° al 45°, por mandato de la norma, se podrá  aplicar supletoriamente, el Decreto Ley 25593 de Relaciones Colectivas de Trabajo, así como,  el Artículo III del Título Preliminar, que tiene que ver con los Principios de la Ley del Servicio Civil y los Títulos II y V, establecidos en la Ley 25593.

3.- Limitaciones y restricciones al Derecho Colectivo de Trabajo.
Las limitaciones al derecho colectivo  de trabajo se encuentran  contenidas en los artículos 40 al 45. Así, por ejemplo, el primero de estos artículos  dispone que “ninguna negociación colectiva puede alterar la valorización de los puestos que resulten de la aplicación de la presente ley”.      
En cuanto a la libertad sindical o derecho de sindicación, el art. 41° dispone que los servidores civiles tienen derecho a organizarse con fines de defensa de sus intereses. Luego, añade, que la autoridad no debe promover actos que limiten la constitución de organizaciones sindicales o el ejercicio a la libre sindicación. A esto habría que añadir, la disposición del artículo 40°, en el sentido que los derechos colectivos de los servidores civiles son los previstos  en el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo y en los artículos de la función Pública establecidos en la Constitución Política del Perú.
Pero el tema de los derechos colectivos no sólo están regulados por la Ley 30057, sino también por su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM del 11 de Junio del 2014. Este último, en lo que respecta a este tema es muy amplio y excesivo, notándose un intervencionismo que afecta enormemente la autonomía sindical, la autonomía colectiva y por ende la autotutela del ejercicio del derecho de huelga. El citado Reglamento legisla, sobre todo en lo que a la libertad sindical y negociación colectiva se refiere, aspectos que pueden regularse mejor a través del accionar colectivo.
En cuanto a la negociación colectiva, los servidores tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen, (art. 42°).  Como se puede apreciar aquí hay dos clases de limitaciones. La primera se refiere, a las compensaciones económicas que están sancionadas con nulidad, de conformidad con el punto b) del artículo 44° de la Ley.  Es por eso que el artículo 43°, sólo se refiere a las compensaciones, condiciones de trabajo y condiciones de empleo que no tengan significación económica, tal como lo ordena el inciso e) del artículo antes referido, como pueden ser los permisos, licencias , capacitación, uniforme y ambiente de trabajo.
Finalmente, el ejercicio de huelga está regulado en el artículo 45° de la Ley. Pero el Reglamento recoge  en gran parte el contenido restrictivo que contempla la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo y su respectivo Reglamento (Decreto Ley 25593).

4.- Análisis y discusión del tema.
En primer lugar hay que hacer presente que existe una imprecisión en  la Ley 30057, al denominarlos derechos colectivos, cuando en realidad se trata del Derecho Colectivo, que tiene su base en un trípode constituido por la libertad sindical, la negociación colectiva y la medida de fuerza que es la huelga. De esta afirmación podemos deducir que la libertad sindical no sólo es fundamental, sino requisito esencial  para que funcionen las otras dos partes del trípode. De tal manera, que se puede perfectamente afirmar que en un país donde la libertad sindical tenga limitaciones, es imposible que se pueda negociar colectivamente o ejercitar legítimamente la medida de fuerza. Por el contrario, si existe libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga cumplirán su cometido. Por lo tanto, es necesario analizar previamente cada una de estas partes del trípode, como son la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, para después concluir, si la Ley del Servicio Civil es justa y adecuada, o por el contrario, tiene limitaciones que vulneran la normatividad imperante.

5.- La libertad sindical.
La doctrina no ha logrado elaborar un concepto a priori de lo que es la libertad sindical, debido a  la evolución y cambio del mundo del trabajo y de las respectivas relaciones entre el capital y el trabajo, que se adoptan en los diferentes países. Lo cierto es que estamos ante un derecho fundamental, que además de constituir toda la base o andamiaje del régimen jurídico de la formación del sindicato y su accionar para el logro de su capacidad negociadora, que le permita cumplir sus fines y defender sus intereses. Incluso, esta idea  ha sido recogida  por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en el punto 4 del artículo 23° dispone que “toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. Es deci,r hay un medio y un fin.
La libertad sindical está dirigida a proteger la libertad individual, por una parte, y por otra, a la tutela de la libertad colectiva, criterio que ha sido recogido por la doctrina, así por ejemplo, el profesor Mario Ackerman[1] la describe como el conjunto de poderes, individuales y colectivos, positivos y negativos que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno  de las asociaciones profesionales de trabajadores. Por su parte Oscar Ermida[2] reconoce que el concepto de libertad sindical se encuentra en permanente evolución como que los alcances de la misma están necesariamente condicionados por el modelo sindical de cada país y, obviamente, por su marco normativo.
El tratadista Brasileño Wagner D. Giglio nos dice que la libertad sindical es una potestad que nos permite constituir, fundar o crear sindicatos sin limitaciones impuestas por el Estado, lo que implica la adopción de la pluralidad sindical, a lo que habría que agregar, la posibilidad de asociarse, de no asociarse, de desligarse del sindicato, de trabajar sin ser asociado, todo lo cual es considerada por la doctrina como libertades individuales, mientras que son consideradas libertades colectivas de la propia entidad sindical, las de estructurarse internamente, organizar sus estatutos y unirse y afiliarse a otras entidades sindicales, nacionales o internacionales[3], para accionar en defensa de las remuneraciones y condiciones de trabajo de la colectividad.
En su mayoría, las definiciones parten de los convenios 87 y 98 de la OIT y de las propias Constituciones, como se puede apreciar en el concepto que nos da Palomeque López,[4] quien sostiene que la libertad sindical es el derecho de los trabajadores de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, (aspecto individual), así como el derecho de los sindicatos al ejercicio libre de las funciones que le son atribuidas constitucionalmente para la defensa de los intereses de  los trabajadores (aspectos colectivo).
Como se puede apreciar, las definiciones antes referidas, parten del texto del Convenio 87 de la OIT que dispone que “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición  de observar los estatutos de las mismas” (art. 2) (libertad individual).
Por su parte, el artículo 3 del mismo Convenio, está referida a la autonomía colectiva, al señalar que “Las organizaciones  de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”. A su vez, estas organizaciones, tienen el derecho de constituir organizaciones de segundo  y tercer grado, como son  las federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas y a organizaciones internacionales (art. 5).
Estas disposiciones del referido Convenio contribuyen al nacimiento del  “principio de la libertad sindical” que ayuda a explicar mejor los textos de los Convenios 98 y 151 de la  OIT. Es por eso que el punto 2 del art. 3 del Convenio,  ha establecido su candado de seguridad, al prohibir a las autoridades públicas, intervengan en actos que tiendan a limitar el derecho de libertan sindical o a entorpecer su ejercicio legal, sobre todo en acciones tan importantes como es la adquisición de la persona jurídica, a que se refiere el artículo 7 del Convenio, materia de este comentario.
Como ya lo señalamos, anteriormente, el derecho colectivo se asienta sobre el trípode, libertad sindical, negociación colectiva y la huelga. Pero estos tres ingredientes no son diferentes ni están separados, por el contrario, todos ellos están fusionados y en esa fusión, la libertad sindical sobresale, porque al faltar ésta los demás elementos del trípode se debilitan o desaparecen. De ahí que compartimos, plenamente, la opinión de  Ermida Uriarte[5], quien amplía el concepto de libertad sindical, al señalar que no sólo se trata de un derecho  fundamental, sino,  de un derecho generador o creador de otros  derechos que no sólo vienen por imperio de la ley, sino de algo más firme como son los objetivos, que  la voluntad de las partes, cuyo destino final es la defensa  de los intereses de los trabajadores[6].
Esos otros derechos que genera la libertad sindical, es el accionar o acción sindical para el logro de mejores remuneraciones y condiciones de trabajo. Esto significa que la libertad sindical sin esos fines, no tiene sentido. Por lo tanto, la libertad sindical no es un adorno, es algo más, un medio, una herramienta poderosa para darle al colectivo de trabajadores un poder de negociación, que individualmente el trabador no lo tiene. Es por eso que se dice que el derecho colectivo cumple sus fines cuando desoyendo el pregonar de Chapelier y Turgot surge como un medio para lograr la solución de conflictos.

6.- La negociación colectiva.
Como ya dijimos, la libertad sindical da origen a una serie de potestades que se objetivan a través de lo que es la autonomía sindical y que según el Tribunal Constitucional, “es la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente, esto es, sin injerencias de actos externos que lo afecten”. Está basado en la plena libertad de sus afiliados o miembros, quienes pueden constituir organizaciones sindicales o afiliarse a una ya existente, cuyo origen está en la libertad de asociación que es un derecho de carácter individual. Pero, la libertad sindical, además, protege a las organizaciones y a las actividades sindicales que  éstas desarrollen colectivamente, así como a sus dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con los objetivos para los cuales fueron elegidos. Se trata, pues de un derecho que tiene que ver con la autonomía colectiva.
La función por excelencia de la libertad sindical es la negociación colectiva, para autorregular sus relaciones, creando derechos objetivos que van dirigidos al mejoramiento subjetivo de la persona humana. En tal sentido la negociación, al ser una función, es un medio, una vía para lograr el propósito del convenio o convención colectiva de trabajo, que es la meta final.
Esta herramienta o vía adquiere una importancia fundamental en los actuales tiempos, en que ha desaparecido la idea del Estado Protector o benefactor, que le impide actuar como una entidad social de protección en beneficio de los trabajadores. En adelante, todo beneficio al que aspire el trabajador debe lograrse a través de la negociación. Al no existir otro camino para este logro, los temas de la libertad sindical y de la convención colectiva adquieren nuevos retos. De esta manera, la representación de los trabajadores, en acuerdos colectivos con sus empleadores, constituye una prerrogativa propia de las estructuras sindicales constituidas en forma asociativa. La consecuencia es que la libertad de asociación y la libertad de representación constituyen los presupuestos legales básicos para la creación y el desarrollo de organismos sindicales capaces de tutelar dichos intereses, no solo al nivel general, sino también a nivel regional o empresarial.
En lo que respecta a la libertad sindical y la representación colectiva, debemos afirmar que las mismas se conforman de acuerdo al régimen laboral al que están sometidos. En tal sentido se puede citar al Decreto Legislativo 276, Ley que regula la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; el régimen privado del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-977-TR y el régimen del Decreto Legislativo 1057 que regula los Contratos Administrativos de Servicios, dentro de los cuales se encuentran según su respectiva Ley, los profesores de la carrera magisterial, los docentes universitarios, los profesionales de la salud, los servidores penitenciarios, etc.
A pesar que la Ley 30057, materia de la presente ponencia, fija  como objetivo establecer un régimen único y exclusivo, para las personas que trabajan al servicio de entidades públicas del Estado, tal situación no se cumple, porque la Primera Disposición Complementaria Final de la misma Ley, excluye de su campo de aplicación, a una gran cantidad de reparticiones, tal como lo hemos señalado anteriormente.
Refiriéndose al sector público,  sostiene Mario Grandi[7] que la contratación colectiva es muy compleja, debido a las estructuras administrativas y de los sistemas institucionales y/o territoriales.  En los diversos sistemas, junto al nivel central o general de contratación, actúan niveles regionales, locales y municipales. Las relaciones funcionales entre los diferentes niveles de contratación colectiva están caracterizadas por un cierto grado de autonomía, pero esto depende en gran medida, del grado de autonomía de las diferentes entidades administrativas en la disponibilidad de los recursos financieros para destinar a mejoras salariales. Estos recursos, en efecto, están casi siempre condicionados por los topes del presupuesto, las actividades de contratación colectiva están sujetas a límites de gastos preestablecidos y a las directivas formuladas por las autoridades políticas nacionales.
Ideas como la señalada, no significa en manera alguna, prohibición o cercenamiento de derechos fundamentales como es la libertad sindical y la negociación colectiva, sino un criterio de previsibilidad dentro de los límites razonables que la ley presupuestal establece. Esta consideración también existe en la convención colectiva de los empleadores privados con sus gremios sindicales, que constituyen los límites de negociación que los empleadores ponen en práctica, al momento de negociar. De no ser así, la permanencia y éxito de la empresa estarían sujetos a un alto riesgo.
Los defensores de la Ley 30057, para justificar las prohibiciones o restricciones en perjuicio de los trabajadores, sostienen que las mismas se encuentran respaldadas por la Constitución, los Convenios de la OIT, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, los pronunciamientos de la Corte Suprema. Nosotros no compartimos esos criterios, razón por la que exponemos nuestros argumentos, recurriendo al estudio de tales instrumentos.

7.- Señalamiento de los problemas.
Las limitaciones se asoman desde el artículo 41° de la Ley 30057 que en su segundo párrafo dispone que “la autoridad no debe promover actos que limiten la constitución de organismos sindicales o el ejercicio de sindicación”, pero no hace mención como derecho,  a la negociación colectiva, lo que implica una restricción, no sólo a ésta, sino también a la libertad sindical.
Por su parte el artículo 42° de la referida Ley establece que “los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones, no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen”. Esta prohibición tiene una candado de seguridad en el inciso b) del artículo 44° de la misma Ley, al ordenar que “la contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones económicas son nulas de pleno derecho”. Pero  el mismo artículo en su penúltimo párrafo hace más rígida la sanción de nulidad al establecer que “son nulos los acuerdos adoptados en violación de lo dispuesto en el presente artículo”. Finalmente, el Reglamento de la Ley dispone que los tribunales arbitrales, en ningún caso, pueden pronunciarse sobre compensaciones económicas o beneficios de esa naturaleza, ni disponer medida alguna que implique alterar la valorización de los puestos que resulten de la aplicación de la Ley y sus normas reglamentarias.
 Como se puede apreciar nos encontramos ante una prohibición severa, en desmedro de los trabajadores, elevándose la ley presupuestaria a un nivel sacrosanto.

  8.- Aspecto Constitucional.
Toda Sociedad necesita de un Estado que lo regule. Esa regulación obedece a una necesidad, que es un requerimiento social, cuya respuesta es el Derecho. Por eso no puede haber Estado sin Derecho, aunque sólo el Estado de derecho, viene regulado y sometido a una norma superior que nos dice quién puede ejercer el poder y en qué condiciones, como se hacen las leyes y cuáles son nuestros poderes. Si se trata de una necesidad, una Constitución se puede modificar en cualquier momento, no es un instrumento permanente o fatal, incluso, en sus cambios puede ir contra el sistema imperante. Lo que interesa es el desarrollo y mejoramiento de las mayorías.  
Como bien lo dice el Constitucionalista Antonio Rovira[8]  ese es el rol de la Constitución y la Ley; se trata de un producto nuestro, demasiado nuestro, parcialmente imperfecto, caprichoso y siempre interesado, que debe cambiar porque sus palabras también envejecen y se desgastan como cualquier otra materia. La constitución es una herramienta, nunca un fin, un instrumento que no tiene nada trascendente, un pacto, un contrato social que institucionaliza un determinado “orden”, que será justo si sirve para realizar los derechos. Por eso la Constitución o la ley  no tiene sentido porque lo primero debe ser la persona, tal como  lo concibieron los antiguos griegos al señalar que  “el hombre es la medida de todas las cosas”.
Dentro de este contexto se encuentra la Constitución peruana, al sostener, en su Art. 1°,  que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Este precepto nos obliga a legislar respetando razonablemente el derecho de los servidores públicos, sin llegar a prohibiciones o limitaciones, que en el fondo impiden que se cumpla con un eficiente servicio a los administrados. Esto se revela en el bajo nivel salarial, que impide el desarrollo cultural, social y económico de quienes laboran para el Estado, que es un empleador que no dialoga, no escucha, que genera constantes conflictos con sus dependientes. En el caso de la Ley 30057, sin posibilidad de solución.
Para justificar la negativa, de la Ley, a que se pueda pedir condiciones laborales con significación económica, se recurre a invocar a algunos artículos constitucionales, tal por ejemplo, los  artículos 77°  de la Constitución, que desde nuestro punto de vista no es un impedimento. Por el contrario, estos dispositivos no impiden, sino que permiten los aspectos que la Ley 30057 prohíbe, como lo veremos a continuación. Así el texto del artículo 77° de la Constitución dice: “La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon”.
Como se aprecia, en el dispositivo antes glosado no existe prohibición alguna. Lo que hace el precepto constitucional es establecer un presupuesto de sus ingresos y egresos que tiene que respetarse, lo que  no quiere decir que esté prohibido prever el gasto en la respectiva partida. Es lo que hace todo buen empleador que no busca congelar las remuneraciones, sino regularlo razonablemente. Los pliegos de reclamos de las empresas privadas, también se rigen por un presupuesto y en base al mismo negocian. De lo contrario la empresa colapsaría. Esta misma dinámica debe funcionar en el sector público para evitar ese congelamiento remunerativo por décadas, tal como ocurre en el Perú. En conclusión, el artículo 77° de la Carta no sustenta una prohibición tal como lo hace la Ley 30057. Por el contrario, nos señala el camino para hacerlo, consignando la correspondiente partida en el Presupuesto de la República.
Pero lo que también es incorrecto, es la versión o mensaje que se esgrime para hacernos ver que el Tribunal Constitucional contribuye a la prohibición, cuando en realidad dice otra cosa. Así por ejemplo, en el expediente N° 0008-2005-AI/TC, se señala que las negociaciones colectivas de los servidores públicos deberán adecuarse al límite constitucional que impone un presupuesto equitativo y equilibrado. En efecto, agrega el Tribunal, que después de los acuerdos logrados mediante negociación colectiva en los que se establezcan aspectos de incidencia económica se podrá autorizar y programar en el presupuesto. Como se ve, el fallo no prohíbe, sino que le interesa que la obligación tenga un respaldo en el Presupuesto.
De la misma manera, en el expediente o2566-2012-PA/TC nos habla del equilibrio presupuestal que debe respetarse. También la sentencia del Tribunal Constitucional N° 01035-2001-AC/TC, en los fundamentos 10 y 11 nos dice que todo incremento deberá estar previsto oportunamente en el presupuesto de la entidad al momento de la negociación, en efecto de lo cual, deberá estarlo en el presupuesto subsiguiente, a fin de no limitar irrazonablemente el principio de buena fe que debe presidir todo procedimiento de negociación colectiva. En este caso, tampoco hay prohibición.
 Como se ve, el artículo 77° de la Constitución, lejos de prohibir o limitar la negociación colectiva, abre un camino contrario para que la libertad sindical no se altere y de esa manera funcione correctamente los alcances del artículo 28° de la Carta que garantiza la libertad sindical y fomenta la negociación colectiva. Ese criterio también lo han consagrado los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de justicia. En consecuencia, el artículo 42° de la Ley 30057 y demás prohibiciones o limitaciones, de la misma ley, resultan ser inconstitucionales.     
Con respecto al artículo 42° de la Constitución que establece lo siguiente: “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos…” Según este dispositivo el Estado al reconocer el derecho de sindicación de los servidores públicos, también admite el derecho de los mismos, a la negociación colectiva, como una facultad inherente a la personalidad sindical, tal como lo hemos enunciado anteriormente. En otras palabras, por el hecho que el artículo 42° de la Carta no contenga en su texto, las palabras “negociación colectiva” no significa, de manera alguna, que los trabajadores no tengan derecho a dicha negociación.
Además, se trata de una manera de enunciar el derecho de sindicación o libertad sindical, porque la negociación colectiva es una función inmersa en la primera, tal como se puede apreciar en diferentes Constituciones[9]. Así lo confirma el artículo 60 de la Constitución de Costa Rica al señalar que “Tanto los patrones como los trabajadores podrán sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos sociales y profesionales”. La definición es completa, con lo que se precisa que el derecho a la sindicalización tiene un fin. A su vez la misma Constitución, en su artículo 68 reitera que “No podrá hacerse discriminación respecto al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, o respecto de algún grupo de trabajadores[10].

9.- Los Convenios de la OIT y la Ley 30057.
También se ha esgrimido que de conformidad con los Convenios 98, 151 y 154 de la OIT, las limitaciones impuestas por la Ley 30057 son procedentes. Analicemos a continuación, cada uno de estos Convenios para ver si la referida ley es compatible con los mismos.
Según el artículo 40° de Ley 30057,  los derechos colectivos de los servidores civiles son los previstos en el Convenio 151 de la OIT, pero resulta que este último no fija limitación alguna en materia de negociación colectiva, salvo para los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder de decisión o desempeñan cargos directivos o que cumplan obligaciones de naturaleza altamente confidencial o que sean miembros de las fuerzas armadas o de las fuerzas policiales. Por el contrario, los artículos 7 y 8 del referido Convenio disponen la obligación de estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación a cerca de las condiciones de empleo, utilizando la mediación, la conciliación y el arbitraje, de modo que inspiren la confianza de los interesados. De manera que el artículo 42 de la referida ley resulta incompatible con este Convenio.
Otro Convenio que se ha invocado, por los defensores de la Ley, es el 124, a pesar que el punto 2 del artículo 1 del mismo dispone, en lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio. Esto no significa una prohibición, sino más bien su aplicación. Igualmente, el artículo 2 que a la letra dice “A los efectos  del presente Convenio la expresión negociación colectiva, comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre empleadores y trabajadores con el fin de fijar condiciones de trabajo y empleo”[11]. Esto nos lleva a afirmar que no constituye fundamento alguno para impedir que los servidores públicos puedan solicitar beneficios económicos.
10.- A manera de conclusión.
De lo expuesto se desprende que ninguno de los instrumentos analizados impide que los servidores públicos  puedan formular peticiones económicas a su empleador. Tanto  la Constitución, como a los Convenios de la OIT, así como los textos de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y Corte Suprema de la República limitan o cercenan la negociación colectiva, en los términos que lo hace el artículo 42 y otros  de la Ley 30057. Lo que todos estos instrumentos y pronunciamientos han expresado no es una negativa al derecho de los servidores públicos, sino la posibilidad de dar pleno cumplimiento a la negociación colectiva, pero respetando la base presupuestal. Es decir las peticiones de incrementos remunerativos y de condiciones de trabajo que tengan significación  económica, requieren  que estén previamente consideradas en el Presupuesto Nacional. Esto es diferente a lo que sostiene el artículo 42 de la Ley 30057 que solo permite negociar sobre condiciones de trabajo o condiciones de empleo que no tengan significación económica y aun así condicionadas a las posibilidades presupuestarias.
Es posible cumplir con las condiciones que exigen los instrumentos constitucionales y los Convenios de la OIT porque en la actualidad ya se vienen negociando en algunos Ministerios y Reparticiones Públicas, y hasta disposiciones legales se han expedido como  son los  Decretos Supremos  DS. 003-82-PCM y 026-82-JUS del 13 de abril de 1982. Por otra parte, este no es un tema nuevo. En el año 1981, Jorge Rendón Vásquez[12], ya nos diseñaba el trámite que podría seguirse para adecuar los pliegos de reclamos de los servidores públicos, a la oportunidad en que se formula el Presupuesto Nacional.
Nosotros creemos que no existe mayor problema. Se trata de considerar en el Presupuesto una cantidad destinada a financiar las exigencias laborales de los servidores públicos, que les servirá a los gobiernos para negociar con sus servidores. Es parecido a lo que hace un empleador privado, que señala en su presupuesto que le sirva de límite para negociar. El Estado que es el gran empleador, debe comportarse como tal. Por no hacer eso se ve envuelto en grandes conflictos, cuyas consecuencias hacen un enorme daño al país. De manera que cuando la Ley 30057, se ampara en el artículo 42° de la Constitución para decir que los servidores públicos sólo tienen derecho a la sindicación y huelga y se interpreta literalmente, está planteando el derecho de huelga, pero no se podría negociar, se está planteando algo inaudito que es la ausencia de solución. En otras palabras, se nos está dando “el gato por la liebre”.







[1] Ackerman, Mario E, “Los Sindicatos en Argentina”,  en los Sindicatos en Iberoamérica, Editorial Aele, Lima, 1988, p.30.
[2] “Sindicatos  en  Libertad Sindica”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1985. P. 29.
[3] Los Sindicatos en el Brasil” en Los Sindicatos en Iberoamérica, Editorial Aele, Lima, 1988, p. 91.
[4] Polomeque,  López, Manuel  Carlos,  Derecho Sindical español,  Tecno, Madrid, 1994, p. 96.
[5] Ermida Uriarte, Oscar, “Crítica a la libertad sindical”, Derecho  PUCP N° 68, Lima, 2012. P.36.
[6] Palomeque López, Manuel Carlos, Derecho Sindical español, Tecnos, Madrid, 1994. P. 96.
[7] “Los Actores de la Contratación Colectiva “, Ponencia presentada en el XVII Congreso Mundial del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2 al 5 de Setiembre del 2oo3, Montevideo, Uruguay.
[8] “CAMBIO Y CONSTITUCIÓN”, artículo publicado en el diario El País de España el 24 de Julio del 2015, p. 13.
[9] La información se puede ver en Constituciones de Iberoamérica, Centro de Estudios Polít5icos y Constitucionales, Madrid, 2001.
[10] Las Constituciones  de   Iberoamérica, p. 352.
[11] OIT, Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo 1919-1984, Ginebra, 1985.
[12] Derecho del Trabajo Colectivo,  edial, Lima 2007, pp.  337 al 339.

jueves, 9 de junio de 2016

LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA DE LA OIT.





DERECHO DEL TRABAJO
TEORÍA GENERAL I (2007)
Dr. Jorge Rendón Vásquez
Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docteur en Droit por l’Université Paris I (Sorbonne)

LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA DE LA OIT.
“La OIT es una organización de Estados, cuyo carácter fundamental consiste, a diferencia de otras organizaciones internacionales de Estados, en que sus órganos más importantes: la Conferencia y el Consejo de Administración, están conformados no sólo por representantes de los gobiernos, sino también por delegados de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, votando cada uno de ellos individualmente, y  no en bloque por el Estado al cual pertenecen.
La OIT, no es, por ello, sólo una entidad internacional técnica, como algunos autores y, en cierta forma, su propia información indican; es una agrupación política, por cuanto se integra políticamente y tiene por finalidad principal producir y transmitir una normativa y un apoyo técnico condicionado al signo político preponderante en ella.  
Como ya lo hemos visto, la OIT nació como una organización destinada a promover la conciliación a nivel internacional  de los intereses de la clase capitalista y obrera, de manera de mantener en lo menor posible, una situación de paz social permanente, tanto dentro de los estados como internacionalmente, mediante el acatamiento de la legalidad, de la cual debería ser parte la propia Constitución y los acuerdos de la OIT. La base por la que esta Constitución fue levantada es, por ello el tripartismo, es decir la participación de sus órganos deliberantes de representantes de los gobiernos, de la participación de los organizaciones de los empleadores y de las organizaciones de los trabajadores,  pero bajo el supuesto de que los gobiernos constituyen entidades imparciales o ajenas a los intereses de los trabajadores o de los empleadores. Y el mecanismo de adopción de los acuerdos fue moldeado de tal forma que solo es posible concluirlos si estos dos grupos llegan  previamente a un entendimiento.
 Más allá del enunciado de las normas organizativas sin embargo la estructura real de la OIT, por los intereses representados, no es tripartita sino bipartita, considerando que los gobiernos con países de economía capitalista están conformados por representantes de las clases capitalistas en ese nivel político o por personas cuyo modo de pensar y obrar coinciden, en principio, con los delegados empresariales , y, por lo tanto, su posición es adversa a las demandas  o exigencias de los trabajadores, y particularmente a todo planteamiento de modificación de la estructura económica. Colocados los trabajadores en inferioridad de situación frente a los gobiernos y a los empleadores, unidos por los mismos intereses fundamentales, la negociación en el seno de la OIT ha dado lugar solo a aquello que los empleadores entienden que puede concederse sin sacrificar sus intereses, prerrogativas o ventajas, o el statu quo ya alcanzado a escala nacional. […]

LA CONFERENCIA GENERAL
Este órgano se encuentra formado por cuatro representantes de cada uno de los Estado Miembros, de los cuales dos son delegados del gobierno, uno de los empleadores y otro de los trabajadores.
 […] Lo que en realidad sucede es que los gobiernos solicitan a las organizaciones sindicales la presentación de candidatos, y deciden cuál de éstos debe representar al Estado como delegado no gubernamental y quienes deben hacerlo como consejeros. La discrecionalidad de los gobiernos para hacer designaciones de los delegados laborales se encuentra reforzada por el hecho de que en cada país existen, en muchos casos, varias organizaciones sindicales centrales, lo que les permite seleccionar a los candidatos de mejor afinidad con su posición; en otros casos, las limitaciones legales o políticas a la libertad sindical destinadas a excluir del reconocimiento o registro a determinadas organizaciones o tendencias sindicales, sólo permite la existencia legal de organizaciones de cierta orientación, y los gobiernos gozan entonces de mayor libertad para seleccionar entre éstas  a los delegados y los consejeros laborales. Además, si el gobierno paga por lo general, los gastos de viaje y permanencia en Ginebra de la delegación laboral, que son elevados por el altísimo costo de vida en Suiza, alejados de los recursos de las organizaciones sindicales, particularmente  de las de los países menos desarrollados industrialmente, su control sobre la designación de la  delegación laboral aumenta. En ciertos países con pluralidad sindical y democracia política, los gobiernos suelen designar rotativamente al delegado de los trabajadores entre los presentados por las organizaciones sindicales centrales como sucede en Italia y Francia, pero no hay reglas establecidas que aseguren que así debe ser siempre.
De este modo, la composición de la Conferencia queda determinada, en gran parte, según la dirección impartida por las reglas constitucionales de la OIT, por los gobiernos. Evidentemente, este procedimiento de control no ha sido organizado tanto en la relación a los delegados de los empleadores, como en relación a los delegados de los trabajadores.
 Es cierto que la conferencia examina, según lo prescribe la constitución, los poderes conferidos a los delegados y sus consejeros técnicos, y que puede rechazar por una mayoría de dos tercios de los delegados presentes a aquellos no designados en la forma indicada (art. 59°). Pero esta facultad queda condicionada a la propia composición de la Conferencia, como se comprende. Sólo ha sido ejercida en ciertos casos de extremada arbitrariedad de los gobiernos en la designación de los delegados laborales o cuando la presión política mundial contra ellos era muy fuerte, como fueron por ejemplo las tachas, en varias reuniones de la Conferencia, al delegado laboral chileno designado por el gobierno del General Pinochet fuera de las organizaciones sindicales proscritas por él.
Rechazado el delegado de los trabajadores de un Estado, la Conferencia no admite tampoco al delegado de los empleadores, y a la inversa, tal como ocurre también  cuando un Gobierno designa al delegado de los empleadores, y no al de los trabajadores, (Const. art. 4°). Ello para evitar que el número de delegados de un grupo pueda ser disminuido a favor del otro.
 Los cuatro delegados de cada Estado Miembro tienen derecho de voz y a votar individualmente en las reuniones plenarias de la conferencia. Los consejeros técnicos solo pueden hacer uso de la palabra en las reuniones plenarias de Conferencia a petición del delegado al que acompañan y con la autorización del Presidente, pero no tienen derecho de votar, salvo que el consejero técnico sea designado por el titular su suplente, indicando las sesiones en las que el suplente deberá participar, por nota dirigida al presidente. (86)

 (86) El comportamiento de los delegados depende de la importancia de sus Estados y organizaciones. Los de los países altamente industrializados, por lo mismo que la OIT es un teatro de lucha política internacional, suelen ser profesionales en esta actividad y tienen equipos de asesoramiento; muchos delegados gubernamentales son diplomáticos de las embajadas que esos países tienen en Ginebra, otros pertenecen a las dependencias de relaciones internacionales en los ministerios o departamentos de trabajo; los delegados empresariales y de los trabajadores son también, en muchos casos dirigentes muy experimentados en relaciones internacionales y en el funcionamiento y actividad de la OIT. No ocurre lo mismo  con los delegados de los países en vías de desarrollo, muchos de los cuales son designados como precio o favor político y se les ve deambular por  los pasillos del Palacio de las Naciones Unidas sin darse cuenta, en muchos casos de lo que sucede en la conferencia, y cuya presencia en Ginebra sólo es entonces un costoso turismo político.

 LA OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Comprende el conjunto de dependencias de la sede central en Ginebra y de las Oficinas Regionales. Esta dirigida por el Director General, quien nombra su personal, de acuerdo con las reglas aprobadas por el Consejo de Administración (Const. art. 9°)
 […] El personal que trabaja en estas oficinas, en cuanto a su relación jurídica con la OIT, es contratado a tiempo determinado, y permanente. Por la naturaleza del trabajo que presta es profesional, y administrativo de apoyo.
El cargo de Director General, cuyo nombramiento depende del Consejo de Administración, está sujeto a contrato con una duración de cinco años. Los cargos del Director General Adjunto y Sub-Director también son objeto de contratos por cinco años. Se debería entender que los cargos de Jefes de Departamento y  otros de niveles inferiores deberían ser ejercidos por personal permanente, pero no ocurre así. Se tiende, cada vez más, a someter al personal profesional sólo a contratos de duración anual, que pueden ser prorrogados de año en año por el Director con el informe favorable de los superiores jerárquicos de cada profesional.
 A esta inestabilidad, que contrasta con la tendencia general en el mundo a permitir la terminación del contrato de trabajo sólo por causa justificadas, no sería ajeno cierto control político del personal.
En realidad, la actividad laboral de los profesionales, que se manifiesta en la redacción de documentos y publicaciones, y en el asesoramiento y apoyo intelectual, es de una rígida subordinación. Los documentos generados en los más bajos niveles de la jerarquía administrativa son sucesivamente corregidos a medida que ascienden a los más altos niveles de la Oficina donde se toman las decisiones, las que obviamente deben ajustarse a la orientación emanada de la composición del Consejo de Administración que controla directa e indirectamente al Director General, responsable de la Oficina. Este control determina necesariamente en los profesionales de la Oficina una adaptación permanente al criterio de sus superiores, como una condición de su permanencia en el puesto, exacerbada por la posibilidad de las críticas de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de la tendencia mayoritaria en la OIT.

LA ACCION NORMATIVA - ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE NORMAS.
Resulta evidente, en el plano formal, que si, en general, los votos de los representantes de los empleadores y de los trabajadores se neutralizan respecto de la conveniencia de adoptar un convenio o una recomendación y cada uno de sus artículos, son los representantes de los gobiernos en la reunión plenaria quienes deciden, en la práctica, si deben ser o no convertidos en normas.
Teniéndose en cuenta que cada Estado posee dos votos del gobierno, un voto del delegado de los empleadores y otro del delegado de los trabajadores, la situación que se presenta es la siguiente: 50% del total de los votos presentes o inscritos corresponde a los gobiernos, el 25% a los empleadores y 25% a los trabajadores. Para aprobar un convenio o una recomendación son necesarios los dos tercios de los votos, ósea el 66.66%. Si los trabajadores votan a favor de una propuesta, para que esta se convierta en un convenio o en uno de sus artículos, requerirían sumar a su 25%, un 41.66% más de votos para alcanzar el 66.66%, ósea los dos tercios que hacen la mayoría necesaria, según la Constitución. Este 41.66% de los votos, si no comprende los de los empleadores que se pronuncian siempre en bloque en uno u otro sentido, tiene que ser de los gobiernos. En otros términos, suponiendo que los estados miembros sean 178, habrían 356 votos de los gobiernos, 178 de los empleadores y 178 de los trabajadores; el 41.66% de los votos de los gobiernos a que se ha hecho mención representaría 296 votos de los gobiernos o sea los votos favorables de 148 gobiernos (cada gobierno tiene dos votos) sobre un total de 712, lo que es difícil de lograr, puesto que los gobiernos en los países capitalistas representan casi totalmente los intereses de los empleadores, y los votos de los países socialistas no son tan numerosos para neutralizarlos. Esta realidad hace que los trabajadores, actuando en grupo, busquen un acuerdo con el grupo de los empleadores sobre el contenido de los artículos de los convenios y  las recomendaciones, pero aun en el caso de que lo logren, los votos de ambos grupos sumados no harían sino el 50% del total de los votos de la Conferencia y necesitarían un 16.66% más de votos favorables a ser obtenido entre los gobiernos, ósea 118 votos gubernamentales otorgados por 59 gobiernos. La ya antigua práctica de la OIT en este procedimiento indica que cuando los trabajadores se ponen de acuerdo con los empleadores, los gobiernos suman sus votos con los de aquellos. Cada convenio o recomendación viene hacer, pues, en realidad, una gran convención colectiva internacional con la participación de los gobiernos.

 CONFERENCIA DE LA OIT: ESTADOS MIEMBROS EN 2006: 178

Colegios
Delegados c/. Estado
Numero de Estados
Total de votos
             %
Gobiernos
2
178
356
50
Empleadores
1
178
178
25
Trabajadores
1
178
178
25
Total
4
178
712
100
                                            
Esta situación implica, como puede colegirse, que a los trabajadores les es muy difícil alcanzar un contenido de los convenios y las recomendaciones ampliamente favorable a sus intereses o aspiraciones. Arribar a pequeñas conquistas les obliga a reducir los alcances de sus pretensiones y a pactar con los empleadores, sometiéndose a lo que estos quieran conceder. De allí que el contenido de los convenios y las recomendaciones sea tan limitado, desde el punto de vista del progreso social, que su redacción, en muchos casos, sea en tiempo gramatical condicional, librado, por lo general, a la decisión de los gobiernos o del poder legislativo de cada Estado; que su redacción, en muchos casos, apele al tiempo gramatical condicional;  y que, a lo más, no sea sino una extensión de la legislación ya vigente en los países capitalistas alta y medianamente industrializados que se desea proyectar a los países menos desarrollados industrialmente.
Situándose en este plano ideal y siguiendo a Mahaim, Nicolás Valticos dice: “En los dos extremos los escollos siguientes deben ser en efecto evitados: de una parte, si se realiza el esfuerzo de establecer una norma que pueda ser de inmediato aceptada por la mayor parte posible de países, la búsqueda de una suerte de denominador común daría como resultado el establecimiento de una norma demasiado baja para conllevar un progreso suficientemente general; de otra parte, apuntando a un ideal demasiado elevado, se correría el riesgo de arribar a normas que se encontrarían más allá del alcance inmediato de la mayor parte de  países” .
 La lógica derivada de la estructura de la Conferencia, experimentada en siete décadas, no permite esta polarización. De hecho solo cuenta el interés de los empleadores y de los gobiernos de los países capitalistas, cuyos votos hacen la mayoría calificada para decidir el contenido de los convenios y las recomendaciones. Es por ello que, para evitar que las normas adoptadas pueden afectar el nivel de los derechos sociales ya alcanzados por los Estado Miembros, creando inquietud entre los trabajadores beneficiarios, la Constitución de la OIT señala que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia , costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio o en la recomendación.” (art. 19.8). Contrariamente, y particularmente en resguardo de los intereses de los empresarios de los países menos desarrollados, la Constitución prevee que las normas internacionales les darán un tratamiento especial a estos, en los términos siguientes: “Al elaborar cualquier convenio o recomendación de aplicación general, la Conferencia deberá tener en cuenta aquellos países donde el clima, el desarrollo incompleto de la organización industrial u otras circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las condiciones de trabajo, y deberá proponer las modificaciones que considere necesarias de acuerdo con las condiciones peculiares de dichos países” (art. 19° .3).
Los avances más importantes en la normativa de la OIT se debieron a una intensa presión de los trabajadores en los países más industrializados, por acontecimientos tan importantes como las dos guerras mundiales, como fueron los casos del Convenio N° 1 sobre la jornada máxima de ocho horas adoptado en 1919, y de los Convenios 87 y 98 sobre la libertad sindical, adoptados, respectivamente, en 1948 y 1949.
 […] Siendo las normas de la OIT una reproducción parcial de la legislación laboral de los países más desarrollados, los delegados de estos, de sus tres grupos, no se interesan demasiado en esa labor normativa, salvo en cuanto pueda afectar sus derechos y posiciones. Más aun, numerosas normas de la OIT están por debajo del nivel alcanzado por una gran cantidad de países menos desarrollados. De manera que  con ratificación o sin ella conforman una legislación insuficiente, en su mayor parte. Tan lamentable destino y la ofensiva de la flexibilidad laboral en la década del noventa, sobre la cual la OIT guardo silencio, llevó a la conferencia, en 1998, a solicitar a los Estados miembros que adoptaran el compromiso de respetar, promover y hacer realidad por lo menos los cuatro siguientes propósitos: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; c)la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Esta invocación fue aprobada como declaración  relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En su informe, a la 87° reunión de la Conferencia, de junio de 1999, el Director General, nombrado ese año, llamo a propiciar “el trabajo decente”, es decir, la actividad laboral ciñéndose a esas recomendaciones, como corolario a este tema. Se debía entender que, respetados tales mínimos, el neoliberalismo  tenía campo libre. (117)

 (117) La expresión  “trabajo decente” se ha generalizado como una suerte de slogan. Pero en rigor, su acepción es otra. Es opuesta a la expresión “trabajo indecente”, que es el trabajo intrínsecamente inmoral  e indigno. La decencia o la indecencia dependen de la voluntad de quien lo ejecuta. Un trabajo realizado escamoteando el cumplimiento de las normas laborales, no es, en casi todos los casos, indecente; para el trabajador no lo es. Como tampoco un trabajo sujeto  a esas normas no es necesariamente decente; por ejemplo, el narcotráfico, efectuado por cuenta ajena y cumpliendo las obligaciones laborales y de seguridad social, no es una actividad decente. Tal vez el autor de la expresión “trabajo decente”  quiso decir “explotación decente”, para distinguirla de la expresión “explotación indecente”. Cuadra mejor con el contexto y las circunstancias que la originaron. Por lo demás, ¿cabía vislumbrar otra perspectiva con la actual composición de la OIT? Ocho años después de haber sido lanzada esa frase la súper explotación de grandes masas de trabajadores se ha acrecentrado.

Hoy ya nadie en los países más altamente industrializados parece interesarle los fines originarios de la OIT. La situación en el mundo ha cambiado. Quienes invocan con más frecuencia sus normas, buscando protección frente a las arbitrariedades de los empleadores y los gobiernos, son los trabajadores de los países en vías de desarrollo, pero sus clamores se desvanecen en el ámbito interno de cada país. La OIT no puede obligar a los infractores ni su burocracia puede hacer otra cosa que llenar informe tras informe que irán a poblar los archivos. Su presencia no deja, sin embargo, de ser necesaria para los estrategas de los empresarios como un gran escenario en el cual los delegados de los trabajadores, sobre todo de los países en vías de desarrollo, tienen la posibilidad sedativa de declamar sus denuncias y de participar en un juego reproducido año tras año con la misma fórmula, frente a los delegados de los gobiernos y de los empleadores que los escuchan, muchos sin disimular su aburrimiento, pero sin estar dispuestos a abrir ningún resquicio en sus posiciones.
Además, las asociaciones de Estados en mercados comunes ofrecen una mayor posibilidad de armonización del contenido de sus legislaciones laborales, siempre y cuando los trabajadores, como parte más interesada, presenten organizaciones más sólidas y dirigentes más capacitados.

 LA COOPERACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN
[…] Uno de los estudios en el que ha colaborado la OIT, al que se atribuyó gran importancia, fue el referido al Programa Mundial del Empleo, integrante del Programa de las Naciones Unidas para los Decenios del Desarrollo. Como parte de este esfuerzo, en junio de 1976, la OIT realizo una Conferencia Mundial tripartita sobre el empleo, la distribución de los ingresos, el progreso social y la división internacional del trabajo que señalo tres aspectos a desarrollar para promover el empleo productivo: la limitación de las consecuencias de la migración, el uso de tecnologías apropiadas y la ayuda a la reconversión industrial, invitándose a los países a participar en la realización de tales propósitos. Este es, quizá, uno de los ejemplos más clamorosos de la esterilidad de un esfuerzo de investigación y deliberación tan costoso, puesto, que, no habiéndose precisado las causas reales del desempleo por la propia conformación mayoritaria de la OIT, vale decir, no habiéndose analizado la estructura capitalista y sus contradicciones, tanto a escala nacional como internacional, toda conclusión debía a ser necesariamente superflua. Desde que en la OIT  comenzó a hablarse del desempleo, ningún país ha podido superarlo ateniéndose a las recomendaciones de esta entidad.
 Otra programa de la OIT es el Programa Internacional de Mejoramiento  de las Condiciones y el Medio Ambiente de Trabajo (PIACT) para ayudar  a los Estados miembros a fijar objetivos precisos en este aspecto. Tampoco este Programa ha producido frutos tangibles debido a que el mejoramiento de la higiene y la seguridad industriales en los centros de trabajo implica una inversión determinada que muchos empresarios se niegan hacer si pueden obtener de los gobiernos su tolerancia o aquiciencia, que es lo que casi siempre sucede. Ha sido la presión sindical el factor determinante de las innovaciones en este campo, como en otros. La OIT ha proporcionado, no obstante, cierta información útil.
 […] Dada la actual correlación de fuerzas en la OIT, esta continua siendo, como cuando fue creada, un centro de elaboración de decisiones normativas de las relaciones laborales, cuyo contenido y alcances dependen básicamente del interés de los representantes de la empresa privada y de los gobiernos de las clases capitalistas, y esta es, sin duda, la causa por la cual todos ellos permiten su subsistencia.
 La expansión del socialismo en el mundo, el aumento de número de países con una economía socialista o con una economía estatificada, trae consigo una reducción del campo de acción del tripartismo cuya razón de ser se halla en la existencia de la empresa privada. y esta realidad  ha repercutido necesariamente en la OIT. Aunque por la rigidez, de la constitución de esta entidad no ha dado lugar, hasta ahora, y probablemente tampoco en el mediano plazo, a un cambio realmente significativo en su estructura y actividad. Es claro que de socializarse la economía en un número mayor de  países del mundo cambiaria la composición de cada colegio, y la OIT tendrá que convertirse entonces en el foro donde los gobiernos y los trabajadores debatirán la manera de uniformar los derechos de los trabajadores en el mundo sobre la base de criterios racionales de distribución del producto entre inversión y consumo. Mientras tanto, las reformas proyectadas, actualmente, de entrar en vigencia, no significan un cambio realmente trascendental.
Y no se podrá tampoco variar el rol que tiene la OIT: de asamblea anual de Estados con una burocracia costosa para producir resultados muy modestos.

En resumen , el control del cumplimiento de los derechos reconocidos en las normas de la OIT, ejercido por esta organización, es solo protocolar y sin fuerza ejecutiva. Apela a la reprobacion por la opinion publica internacional que, en ciertos casos, disuade a los gobiernos infractores, sobre todo si su origen es democratico y  soportan el juicio adverso de los partidos politicos y otros grupos opositores, y de la prensa no comprometida con este gobierno. Año tras año, en la OIT y sus comisiones se han vuelto habituales las reprimendas a los gobiernos acusados de violar los derechos laborales. Los delegados de estos gobiernos se han habituado tambien a escuchar estoica y diplomaticamente esos furibundos discursos, a abandonar la sesion si son muy ofensivos y a retornar al año siguiente a reanudar el juego”.