domingo, 31 de mayo de 2020

PRIVATIZACIÓN Y OBLIGATORIEDAD DEL SEGURO SOCIAL-Dr. Francisco Javier Romero Montes (1988)





PRIVATIZACIÓN Y OBLIGATORIEDAD DEL SEGURO SOCIAL
Francisco Javier Romero Montes
Análisis Laboral - agosto 1988

Dimensión del Problema

La seguridad social tiene inconvenientes y problemas muy serios no sólo en los países pobres sino también en los altamente industrializados. Se le acusa de no haber podido satisfacer las aspiraciones de los asegurados. En otros casos, se pone en duda toda la estructura sobre la que se ha levantado la seguridad social y por lo tanto se pide un replanteamiento radical. Muy ligados a esta consideración están los que sostienen que ya no es posible financiar el mejoramiento de la seguridad social sin comprometer seriamente el desarrollo económico de los países.

Se aprecia así un contraste en el comportamiento de los asegurados, quienes por una parte, protestan porque las prestaciones no son suficientes, pero por otra, se niegan a pagar una mayor aportación.

Esta caracterización del problema que aqueja a la seguridad social aparece, con más amplitud, en el informe que la OIT ha publicado bajo la denominación de "Seguridad Social en la Perspectiva del año 2000". Sin embargo, frente a la magnitud del problema, dicho informe no es partidario del desmantelamiento o desarticulación de la seguridad social, ni de arrebatarle su carácter público.

En efecto, el documento de la OIT concluye afirmando que no es conveniente como política general eximir de la obligación de afiliarse a un régimen público, por el hecho de estar asegurado, el trabajador, por su empleador, por un sindicato o una compañía de seguros porque rompe la solidaridad, que es uno de los pilares de la seguridad social. En consecuencia se recomienda a los países miembros que no se permita la exención de afiliación a los regímenes públicos.

Subraya que recurrir al sector privado no alivia en nada el problema de la resistencia a las contribuciones obligatorias, y en realidad puede agravarlo, pues los gastos administrativos y la capitalización completa que exige todo seguro privado, supone costos más elevados. El seguro privado debilita la solidaridad nacional; los "buenos riesgos" pueden asegurarse en condiciones favorables; los "malos riesgos", obtienen condiciones desfavorables.

Si se tienen en cuenta estos factores, continúa diciendo el informe, el fiel de la balanza se inclina claramente contra el recurso a aseguradores privados, siempre que los regímenes públicos se administren con eficiencia[1].

La seguridad social peruana no está exenta de estas dificultades y de otras más, que le dan una imagen ostensiblemente desfavorable, sobre todo en el campo de las prestaciones de salud. La población que asiste a sus centros asistenciales no encuentra una atención adecuada por parte de sus servidores.

El mal trato y la indolencia, de muchos servidores del IPSS, es el resultado de la carencia de relaciones humanas idóneas para una buena atención. El Seguro Social, como entidad, durante sus 50 años de existencia, siempre fue recipiendario de la clientela política de los gobiernos de turno, sin ningún criterio de selección de personal.

Si se hubiera mantenido al Seguro Social fuera de la injerencia de los partidos políticos y su autonomía en el manejo fuera real, con toda seguridad hoy contaríamos con una entidad sólida, no sólo en su economía sino en su eficiencia y prestigio. Lamentablemente no fue así. Casi siempre sus más altas autoridades actuaron de acuerdo a las indicaciones y presiones de sus respectivos partidos políticos y muchas veces con un costo muy alto por los daños y perjuicios que se causan a la entidad.

Hoy la seguridad social se encuentra esquilmada y debilitada por el maltrato. Lo lamentable es que lejos de dedicar esfuerzos para su recuperación y devolverle su rol protagónico, como instrumento de protección frente a los riesgos sociales, se ha planteado su desaparición, es decir se considera que el enfermo no tiene remedio y por lo tanto hay que dejarlo morir.

¿Cuál es la solución propuesta?

Se sostiene que el mal servicio que brinda el IPSS se debe al hecho de tener la exclusividad en el manejo de la seguridad social, constituyendo una especie de monopolio que, por no tener competidor, no se preocupa por mejorar el trato de los asegurados.

Basándose en una interpretación errónea del artículo 14° de la Constitución, se plantea que se dicte una ley por la que se permita la desafiliación de los trabajadores asegurados en el IPSS y que éstos constituyan cooperativas de seguros o que se aseguren en cualquier entidad particular o pública existente o que se cree en el futuro.

La solución propuesta significa un retroceso considerable en la historia y evolución de los mecanismos de protección. Equivale a volver a la etapa del seguro privado y las mutualidades que tuvieron vigencia en el siglo pasado. Fueron precisamente las limitaciones de estos sistemas que llevó al Canciller Bismarck, en Alemania, a instituir el seguro social con afiliación obligatoria para todos los empleadores y trabajadores.

Dentro de las técnicas elementales de protección se ubica en un primer momento el mecanismo asistencialista, a través del cual personas públicas o privadas, que disponen de los medios necesarios, ayudan a los indigentes inspirándose en una idea de caridad.

En un segundo momento, aparece la técnica de la responsabilidad, basada en el principio de que si alguien ha causado un daño a otro, debe repararlo. En este caso es necesario la existencia de un tercero en la realización del daño, lo que no sucede en algunos de los riesgos sociales, como es la enfermedad, la vejez, la maternidad, las cargas de familia. De ahí sus limitaciones en el campo de la protección.

El tercer momento, está representado por la técnica del seguro privado y las mutualidades que aparecieron en el siglo XIX. Como afirma el tratadista francés Dupeyroux[2], este mecanismo tampoco pudo resolver todos los problemas que plantean los riesgos para los cuales no se puede emplear estas técnicas, tales como la enfermedad o la vejez.

Como se sabe, en el seguro privado, el precio de las primas se determina en función del valor de la cosa asegurada y la probabilidad del riesgo. Por lo tanto, añade este tratadista, cuando una persona desea asegurarse contra la enfermedad en una compañía de seguros, las primas serán más altas cuanto más vulnerables sean las personas, y quienes tienen más necesidad de protección, como los ancianos, que frecuentemente sufren de enfermedades Incurables, no podrán pagar el precio de las primas. Por otra parte los mecanismos de esta clase de seguro y el de la mutualidad, no llegan a establecer una relación entre las primas y el ingreso del asegurado, ya que éstas se calculan independientemente del ingreso.

Las limitaciones mostradas por el seguro privado y las mutualidades llevó a la instauración del seguro social obligatorio para todos los asalariados. Como éstos no pueden solventar el costo solos, surgió la idea de que los empleadores pagaran una parte de los gastos. Nacen así los seguros sociales obligatorios, financiados por una doble cotización que garantiza al trabajador un ingreso, que sustituye a su remuneración, cuando éste ya no puede trabajar debido a la enfermedad, a la invalidez o a la vejez.
El seguro privado y las mutualidades tuvieron vigencia en el Perú como mecanismos de protección contra los riesgos, pero debieron ceder también el paso a técnicas más avanzadas como el seguro social obligatorio. Hoy existe una nueva expresión que se denomina "seguridad social" que debe amparar no sólo al trabajador sino también a su familia; no sólo a los asalariados sino a toda la población. Así lo dice por lo demás la Constitución. Volver a etapas ya superadas significa frustrar las expectativas y esperanzas de la población peruana.

¿Qué se conseguiría?

El seguro social está basado en el principio de la solidaridad, según el cual todos aportan en proporción al monto de sus remuneraciones, para recibir, cuando el riesgo se produce, prestaciones de salud iguales. En la medida en que mayor sea la población cotizante, mayor será el ingreso por aportaciones y las prestaciones tendrán un costo menos significativo para cada asegurado. Por otra parte, existirá una mejor posibilidad de que las prestaciones sean más completas e integrales.

Aquí esta la razón de por qué las prestaciones que brinda el IPSS no tienen límite por razón del costo. A una persona enferma se le brinda atención desde el inicio de su enfermedad hasta su curación total o su fallecimiento. Tal es el caso de los pacientes de insuficiencia renal que son sometidos a diálisis, o los hemofílicos, con altísimo costo para el seguro. Lo mismo ocurre con los pacientes que son enviados al extranjero cuando no pueden ser tratados en el país. Este es el mismo criterio que impera en el tratamiento de los familiares del asegurado.

Gracias a la organización de la seguridad social, la medicina en nuestro país ha logrado avances significativos, tanto desde el punto de vista tecnológico como del profesional.

El seguro privado difícilmente puede brindar prestaciones de esta magnitud a toda la clase trabajadora, toda vez que sus objetivos y estrategia es diferente. Por otra parte, crear diversas organizaciones de seguro por parte de los mismos trabajadores, en lugar de una, significaría una dispersión de esfuerzos, y sobre todo encarecería las prestaciones, las mismas que no podrían tener la magnitud de las que brinda en la actualidad el IPSS.

Errónea Interpretación del artículo 14° de la Constitución

Quienes son partidarios del desmantelamiento de la seguridad social, a cargo del IPSS, pretenden encontrar en la Constitución el fundamento para sus propósitos. Citando fragmentariamente el artículo 14° de la Carta se ha requerido al Parlamento Nacional para que dicte una ley que haga viable el párrafo cuarto de dicho artículo que textualmente dispone lo siguiente: "La existencia de otras entidades públicas o privadas en el campo de los seguros no es incompatible con la mencionada institución, siempre que ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los asegurados. La Ley regula su funcionamiento".

La ley que se reclama, posibilitaría que los trabajadores se desafilien del IPSS y, para la cobertura de los riesgos sociales, podrían recurrir a otras entidades diferentes u organizar ellos mismos sus mecanismos de protección, tal por ejemplo la creación de cooperativas.

Al margen de los fundamentos conceptuales y doctrinarios, el criterio antes expuesto es totalmente erróneo, porque se basa en una interpretación fragmentaria y no integral del artículo 14° de la Constitución. Veamos cuál es el contenido completo del citado artículo constitucional. El primer párrafo del mismo establece, en forma categórica, que "Una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creación, bajo responsabilidad".

El párrafo segundo del mismo artículo agrega: "La Institución es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores y de los asegurados en igual número. La preside el elegido entre los representantes del Estado".

Como se puede apreciar, el precepto constitucional, basado en los principios de unidad, universalidad e integración, vertebra una organización a la que deben afiliarse los trabajadores, y aportar obligatoriamente no solo éstos sino también los empleadores y el Estado.

Resultaría entonces inconstitucional, si se dictara una ley que permitiera a los trabajadores desafiliarse del IPSS y liberarse del pago de las contribuciones. El hecho de que el párrafo cuarto del artículo 14° de la Constitución hable de "mejores y adicionales prestaciones" y que además sea necesario el consentimiento de los asegurados, ha llevado a pensar que se trata de una alternativa, es decir que la existencia de "otras entidades" serviría para reemplazar al seguro obligatorio a cargo del IPSS.

Consideramos que este criterio no se ajusta al mandato constitucional, porque no es posible la interpretación aislada del párrafo cuarto, sino dentro del contexto de todo el artículo 14° de la Constitución, de donde fluye el carácter obligatorio del aseguramiento en la entidad que, por mandato de la misma carta política debe tener a su cargo la gestión de la seguridad social peruana, y que, en los actuales momentos no es otra que el IPSS.

Pero al margen del contenido e interpretación del dispositivo constitucional, existe una sólida doctrina y principios que perfilan la seguridad social como un ente orgánico, cuya naturaleza dominante es su carácter social y por eso mismo obligatorio y no meramente potestativo. Cualquier intento de legislar, alejándose de esa consideración, sería ir contra la esencia de la seguridad social.

En consecuencia, cuando el párrafo cuarto del artículo 14° de la Constitución se refiere a la compatibilidad entre la institución gestora y otras entidades públicas o privadas en el campo de los seguros, lo hace en los términos de complementariedad. Es decir que no existe impedimento para que, una vez cumplido con el seguro social obligatorio, adicionalmente y si así lo desean los interesados, puedan tomar otro tipo de seguro.

Como Recuperar el Rol de la Seguridad Social

La seguridad social peruana se encuentra en estos momentos, muy lejos de cumplir con sus propósitos debido a los males que la aquejan. Pero creemos firmemente que la solución de los problemas no consiste en la destrucción o debilitamiento de su entidad gestora.

Tampoco creemos que la alternativa de la seguridad social sea la privatización. Todo lo contrario, es necesario fortalecer al IPSS, erradicando definitivamente todos aquellos males que a través de los años han impedido que cumpla con sus fines, sin excluir posibilidades complementarias con el sector privado, en determinados casos. Por eso, consideramos que es urgente adoptar las siguientes medidas:

Manejo autónomo del IPSS

Por mandato de la Constitución, una institución autónoma tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares (art. 14°). Esta autonomía jamás ha funcionado.

En la práctica quien gobierna a esta entidad no es su Directorio, hoy Consejo Directivo, sino el partido político del gobierno de turno, a través de sus dirigentes, desde los más altos hasta los muy subalternos. Si bien el precepto constitucional dispone que el IPSS debe ser presidido por un representante del Estado, esto no debería significar que éste se ponga al servicio de su partido, vulnerando la autonomía que debe existir en su manejo.

De esta manera, los presidentes del IPSS, junto con su equipo político de colaboradores piensan casi siempre en cómo servir mejor a su partido que a la seguridad social. Al fin de su mandato se marchan dejando cada vez más en ruinas a la Institución.

Si el gobierno del IPSS es tripartito, las otras dos partes que son empleadores y asegurados, se entiende que deberían ser corresponsables de la marcha y conducción de la seguridad social; luego, su función no puede agotarse en la adopción de acuerdos, que en la mayoría de los casos son el resultado de propuestas de su Presidente Ejecutivo, interlocutor del partido político del gobierno en boga.

Creemos que los representantes de los empleadores y asegurados deben ser personas, que a tiempo completo, conduzcan, controlen y fiscalicen la marcha de la entidad. Sólo así se logrará la autonomía en el manejo y se preservará a la seguridad social de la injerencia de los partidos políticos.

Responsabilidad del Estado

El Estado debería considerar a la seguridad social como un objetivo nacional, en la medida en que es un instrumento insustituible para el logro del desarrollo del país. No es posible intentar el progreso si los recursos humanos no se encuentran debidamente resguardados frente a los riesgos de la enfermedad, la invalidez, la vejez, el desempleo, etc.

En el Perú el seguro social jamás mereció una consideración de esta naturaleza. Por el contrario, siempre fue visto como una institución generadora de importantes recursos financieros, apetecibles por la administración de los gobiernos.

El Estado nunca fue un contribuyente, en su condición de tal, a la seguridad social, no obstante que los dispositivos legales le obligaban a aportar. Como empleador, es el deudor más renuente al pago de sus obligaciones. La deuda actual, por este concepto, es cuantiosa. Pero ahí no se agota el comportamiento indebido del Estado.

Los inmuebles que el IPSS tiene y cuya renta constituye fuente de financiamiento de las prestaciones, se encuentran en una gran proporción en poder del Estado, con alquileres diminutos. En otros casos, cuando no es el Estado quien usufructúa estos bienes de tal manera, son los altos funcionarios estatales quienes se benefician.

Por lo tanto, es necesario que el Estado cambie de actitud, pagando de inmediato su cuantiosa deuda por concepto de aportaciones; que los alquileres por los bienes que tiene arrendados sean adecuados. Igual comportamiento debe adoptarse con los funcionarios públicos que son inquilinos del IPSS.

Responsabilidad de los Empleadores

Con gran sorpresa la opinión pública se ha enterado, por boca del Presidente del IPSS, que esta entidad recauda sólo el 30 por ciento de lo que debe cobrar por concepto de aportaciones. De ahí que resulta incoherente que planteara el alza de la tasa de aportación.

Para algunos malos empleadores, el pago de contribuciones al IPSS es lo último. Basados en la ineficiencia de los procedimientos de recaudación y control del pago de aportaciones, en unos casos evaden su obligación, quedándose incluso con la parte que descuentan al trabajador. Después desaparecen o cambian de denominación social, burlando definitivamente el pago, sin que el IPSS se haya enterado de la existencia del deudor.

En otros casos, los empleadores acumulan sus adeudos de tal manera que se les hace difícil el pago; luego presionan políticamente para lograr dispositivos que hagan viables el perdón de la deuda o que se otorguen facilidades para el pago con dinero devaluado. El control eficiente por parte del IPSS del pago de aportaciones, así como el cambio de comportamiento de los empleadores que incumplen su obligación, es fundamental para la recuperación de la seguridad social.

La Desburocratización del IPSS

Cualquier solución que se dé al problema de la seguridad social peruana tiene que pasar, necesariamente, por la desburocratización y despolitización del IPSS.

En el Seguro Social existen personas que, no sólo no trabajan, sino que estorban y dificultan la marcha institucional. Definitivamente, es alarmante la cantidad de 45 mil servidores, de los cuales 15 mil han ingresado durante este gobierno, constituyéndose en una especie de golpe de gracia. Gran parte de la mala atención asistencial y administrativa radica en el exceso de personal. Muchos servidores, para justificar su presencia, establecen trámites innecesarios que dilatan los procedimientos, con un costo social tan alto como es el descontento de los asegurados y la mala imagen institucional.

Es urgente que se dicte una disposición por el gobierno o simplemente por el Directorio del IPSS, prohibiendo el ingreso de nuevo personal durante los próximos cinco años y que las plazas de los trabajadores que se retiran, en la medida de lo posible, sean suprimidas del presupuesto, y que los requerimientos de nuevos recursos humanos se satisfagan mediante una racionalización del actual personal.

Capacitación del Personal

La injerencia de los partidos políticos hizo posible el ingreso del personal del IPSS, sin ningún criterio de selección. Esto ha traído como consecuencia el maltrato de los asegurados, por parte de sus servidores.

No se puede negar que en el IPSS existen, lamentablemente, servidores sin mística de servicio. No tienen conciencia de lo que significa trabajar para la seguridad social; no están dotados de la serenidad y capacidad para atender a la población asegurada; a menudo se recurre al maltrato, que en muchos casos linda con la agresión. Todo esto es imagen que se muestra ante la gente que paga por su atención y que día a día ha ido generando el descontento, hasta conseguir que el IPSS sea una entidad satanizada.

Constituye pues, entonces, una tarea urgente, la rectificación, a través de la capacitación, del comportamiento del personal de dicha entidad, para el logro de una mejor atención.

Revisión de dispositivos legales

Es urgente, además, la revisión de la normatividad relativa a las prestaciones, tanto de salud, como de las pensiones, a fin de devolverle a éstas sus características fundamentales, como son las de ser suficientes, oportunas e integrales. Con beneficios que estén dotados de estos atributos, sin lugar a dudas, se conseguirá que la población asegurada tenga confianza en la seguridad social. Su seguridad social y no la de los gobiernos de turno.


[1] Véase "La Seguridad Social en la Perspectiva del año 2000", págs. 112 a 114.

[2] Consideraciones sobre la Seguridad Social, en Cuadernos Técnicos Nº 3 del Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, México.


sábado, 30 de mayo de 2020

El Procedimiento de Denuncias - Dr. Jorge Rendon Vásquez (1987)






El Procedimiento de Denuncias
Jorge Rendon Vásquez
Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Análisis Laboral - junio 1987

Se designa en nuestro país como procedimiento de denuncias al trámite ante el Ministerio de Trabajo y Promoción Social de las reclamaciones formuladas por los trabajadores a título individual o por sus organizaciones sindicales, en relación a la infracción de las normas legales o convencionales de trabajo por los empleadores, a fin de que las autoridades competentes de dicho Ministerio emitan una decisión sobre la petición. Implica poner en acción la facultad del Estado de controlar la aplicación de las normas laborales, derivada del rol protector del trabajador del Derecho del Trabajo; de allí que sólo comience a petición de los trabajadores.

Sus caracteres fundamentales son:

1) Entre el empleador y los trabajado-res denunciantes o a favor de los que se interpone la denuncia debe haber una relación de trabajo vigente[1];

2) Se trata de un procedimiento contradictorio en que el emplazado o los emplazados tienen la facultad de contestar la denuncia, con la posibilidad de ambas partes de probar documentalmente o con una inspección del trabajo sus afirmaciones;

3) Por ser el Poder Ejecutivo, o el Poder Administrador, el que conoce de la reclamación es éste un procedimiento administrativo, si bien regido por normas específicas diferentes de las contenidas en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-SC del 1 1/11/1967).

De este modo, el procedimiento de denuncias se halla entre el procedimiento administrativo de inspección del trabajo y el procedimiento judicial de trabajo.

Se diferencia del primero en que éste es, en un caso, un medio de investigación unilateral del Estado, y, en otro, un medio probatorio; en tanto que el procedimiento de denuncias, en el que también el Estado impulsa el trámite y comprueba, es un camino procesal más completo por su carácter contradictorio. Y se distingue del procedimiento judicial de trabajo en que éste se abre cuando el trabajador ha sido despedido informal o injustificadamente o reclama el pago de sus derechos sociales luego que el vínculo laboral ha concluido.

Esta forma de intervención estatal data de hace cerca de sesenta años. El procedimiento que la posibilita fue reestructurado completamente por el Decreto Supremo 006-72-TR del 30 de mayo de 1972, vigente actualmente, el cual ha recibido el respaldo de la Constitución de 1979 al haber establecido ésta que "La ley señala los procedimientos para la solución pacífica de los conflictos" y que "La intervención del Estado sólo procede y es definitoria a falta de acuerdo entre las partes" (art. 54).

Las denuncias que dan curso al procedimiento indicado pueden tener por objeto (D.S. 006-72-TR, art. 1, art. 67):

1) Pedir el cumplimiento de un derecho legal o convencional de trabajo, infringido hallándose vigente el vínculo laboral;

2) Solicitar la reincorporación al empleo de un trabajador, luego que el vínculo laboral ha concluido, cuando existe un derecho preferencial para ello (Ley 24514, art. 24); y

3) Solicitar el pago de las remuneraciones no pagadas y de otros derechos sociales de los trabajadores al servicio del hogar cuando el vínculo laboral ha concluido[2].

La situación y el futuro de los procedimientos laborales, como parte de un plan integral de reforma de la legislación laboral y de seguridad social de la que fui en gran parte autor, fue examinada exhaustivamente en los años 1970 a 1972, en la Oficina de Asesoría Técnica del Ministerio de Trabajo de la que formé parte entre noviembre de 1970 y marzo de 1975.

Había entonces un conglomerado confuso de disposiciones procesales de diversas jerarquías dictadas a lo largo de sesenta años que establecían canales de reclamación laboral múltiples y cruzados ante las autoridades administrativas y judiciales, cuyo conocimiento sólo se hallaba al alcance de algunos abogados y dirigentes sindicales que habían podido seguir la emisión de esas normas durante una larga práctica. Resultaba evidente que el orden sólo podía ser instaurado gracias a una visión científica y técnica integral de la materia laboral y a una voluntad política de cambio.

Se comenzó por separar conceptualmente los conflictos empresariales de trabajo en dos grupos: los conflictos denominados económicos suscitados por la pretensión de alguna de las partes de cambiar las condiciones del empleo; y los conflictos denominados jurídicos o de derecho cuyo origen se encuentra en la infracción de las normas legales o convencionales de trabajo por una de las partes de la relación laboral.

Para los conflictos económicos delinié el procedimiento de negociaciones colectivas por los cuales se debía dar  curso a las reclamaciones de los trabajadores destinadas a lograr aumentos de remuneraciones o la modificación  de las condiciones de trabajo y la creación de nuevos derechos sociales en general (que fue dado por el D.S. 006-71-TR del 29/11/1971), y el procedimiento de reducción y despedida total del personal o de reducción del tiempo de trabajo, por causas económicas o técnicas, caso fortuito y fuerza mayor que incluí en el proyecto que luego fue la Ley de Estabilidad en el Trabajo (D. Ley 18471 del 10/11/1970).

Para la solución de los conflictos de derecho partí de una idea central, inspirada en la ya tradicional intervención estatal en nuestro país, a través del Ministerio de Trabajo, que no había sido objetada por los denominados actores sociales: precisar que este ministerio debía atender las reclamaciones de los trabajadores cuando aducían el incumplimiento de las normas legales o convencionales de trabajo, siempre que el vínculo laboral estuviese vigente, presumiéndose que en los casos de una reclamación por reposición en el empleo luego de una despedida señalada como ilegal por el reclamante el vínculo laboral no se había extinguido, salvo prueba en contrario producida por el empleador; y atribuír al Fuero Privativo de Trabajo el conocimiento de las reclamaciones de los trabajadores cuando  el vínculo laboral había terminado, incluida la despedida ilegal si el trabajador no quería retornar al empleo, (lo que se plasmó en el D. Ley 18471 y en el D. Ley 19040 del 23/11/1971).

En cuanto a la solución de los conflictos jurídicos indicados por el Ministerio de Trabajo, se presentaba sin embargo, un problema de naturaleza teórica y práctica consistente en establecer el fundamento de la intervención de ese departamento en la administración pública y posibilitar su imparcialidad.

La respuesta al primero de esos aspectos fue que el Poder Ejecutivo tiene como una de sus funciones cumplir y hacer cumplir las leyes, la que en gran parte da lugar a actos de gobierno y de administración. El control del cumplimiento de las normas laborales es una función administrativa que supone la organización de procedimientos especiales y la aplicación de sanciones.

Desde comienzos del siglo pasado se fue institucionalizando este control de las relaciones laborales mediante la inspección del trabajo que consiste básicamente en una actividad de constatación por iniciativa de la propia autoridad o a petición de parte interesada, que puede ser seguida de una orden de finalización de la infracción y de la aplicación de una multa. Bajo esta óptica, y añadiéndole algunas garantías muy importantes para las partes, elaboré el procedimiento de inspección del trabajo (D.S. 003-71 del 12/7/1971).

Pero, este procedimiento no le da a la parte denunciada la oportunidad de contestar las afirmaciones del reclamante, ni les posibilita a ambas partes la articulación de ciertas pruebas de sus afirmaciones. Es, por así decirlo, un medio expeditivo de verificación objetiva de lo más evidente en la empresa, de aquello que se puede percibir en forma inmediata. No reviste idoneidad total para constar hechos ya acaecidos o que podrían suceder no en el momento de la inspección, cuya demostración exige pruebas insertas en un proceso de lógica jurídica más completo y a veces complicado. El camino procesal ordinario para este supuesto es un proceso contradictorio en el que las partes puedan probar, sin perjuicio de la facultad del operador del derecho, es decir de quien debe decidir, de acercarse o llegar a la verdad; este proceso ha sido confiado a magistrados independientes en la emisión de sus decisiones.

Pero, en las condiciones de la década del setenta en nuestro país, no era conveniente ni viable darle a la justicia laboral la solución total de los conflictos jurídicos de trabajo por las razones siguientes:

1) Tradicionalmente estos conflictos habían sido resueltos por el Poder Administrador, el cual, en determinados casos, podía incluso apelar a una solución política, por lo mismo que las paralizaciones del trabajo podían ser graves;

2) Los actores de estas reclamaciones eran y son, en su mayor parte, organizaciones sindicales, y en la justicia laboral, y más aún en el Poder Judicial, se gravitaba en torno de la idea fija de que los accionantes sólo podían ser las personas a título individual y que la huelga era totalmente inadmisible;

3) La formación ideológica de los magistrados de trabajo les impedía aplicar correctamente la legislación laboral, y en especial el principio in dubio pro operario, frecuentemente trocado por la máxima antagónica in dubio pro empresario, lo que hubiera llevado a las organizaciones sindicales a una permanente y justificada radicalización de sus acciones; y

4) El Fuero Privativo de Trabajo era incipiente aún. Al recibir competencia sobre casi todas las reclamaciones labores cuando la relación laboral ha terminado, se había expandido considerablemente, y no hubiera podido asumir también de inmediato, para el supuesto de haber renovado su composición casi totalmente, la solución de las controversias jurídicas hallándose vigente el vínculo laboral.

Fue en vista de todo ello que me decidí a elaborar el proyecto del procedimiento de denuncias qué luego se convirtió en el Decreto Supremo 004-71-TR del 13 de julio de 1971, y que al cabo de algún tiempo de aplicación requirió la modificación de algunas de sus partes que incluí en otro proyecto que se convirtió en el vigente Decreto Supremo 006-72-TR.

Pero, por lo mismo que este procedimiento había sido diseñado como una controversia ante el funcionario encargado de resolver, no podía diferir sino en pequeños aspectos del procedimiento el Fuero Privativo de Trabajo que había elaborado para (D.S. 007-71- TR del 30/11/1971, que con algunas modificaciones es ahora el D.S. 003- 80-TR del 26/3/1980); y, además, porque pensaba que, luego de un tiempo prudencial de aplicación de ambos de manera de habituar tanto a la administración del trabajo como a los empleadores, relacionadores industriales, dirigentes sindicales y abogados a su manejo, se debía arribar a un procedimiento único ante una magistratura del trabajo autónoma sobre la base del Fuero Privativo de Trabajo. Las instituciones jurídicas no pueden inventarse ni transplantarse. Nacen y se desarrollan como un reflejo de la realidad social al que se añade ciencia y técnica.

Para ofrecer una atención idónea e imparcial de las denuncias y de las demás actividades del Ministerio de Trabajo, luego de una necesaria depuración, le pedía al Ministro de Trabajo de entonces, General Pedro Sala Orosco, la cobertura por concurso público de los cargos de sub-director hacia abajo, lo que se hizo entre 1971 y 1974. Las pruebas de los exámenes fueron elaboradas según los programas de los cursos de Derecho del Trabajo impartidos en la Universidad de San Marcos y otras. En los cursos y seminarios de capacitación casi permanentes organizados para preparar a los funcionarios y empleados del Ministerio de Trabajo se insistió en la independencia del funcionario para resolver conforme a derecho y a los principios del Derecho del Trabajo.

 Y los años han pasado.

Los cambios de gobierno a partir de 1975 incidieron en la conducta de los funcionarios llamados a resolver en los procedimientos laborales, quienes fueron obligados a sujetarse a las decisiones verbales emanadas de los niveles de mando superiores. El Fuero Privativo de Trabajo no ha podido, por su parte, superar los reparos que al comenzar la década del setenta se le hicieron.

La Constitución de 1979 no ha resuelto el problema de la justicia laboral que no es sólo jurídico, sino fundamentalmente fáctico por las fuerzas sociales en presencia.

Por consiguiente, la situación del procedimiento de denuncias no ha tocado fondo.

De concentrarse la solución de los conflictos jurídicos en la justicia laboral, queda por precisar el campo de acción de la inspección del trabajo, lo que se trató de hacer fallidamente al modificarse este procedimiento por el Decreto Supremo 003-83-TR del 18 de febrero de 1983, con innovaciones técnicas erróneas, a mi criterio, pero que le confieren una ventaja a los empleadores[3].

El proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, preparado en el Ministerio de Justicia busca esa concentración al pronunciarse por situarla en el Poder Judicial, ateniéndose al pronunciamiento de algunos juristas que no representan el punto de vista de los trabajadores.

La Ley 24514 del 4 de junio de 1986, luego de un debate largo y áspero, tuvo que ser orientada en la dirección de darle al Fuero Privativo de Trabajo el conocimiento de las reclamaciones por despedida informal o injustificada de los trabajadores[4].

Parece evidente que una decisión autoritaria en este asunto tan delicado podría avivar el fuego de una situación tan conflictiva en nuestro país. ■

NOTAS (*) Este artículo formará parte del libro del autor "Derecho del Trabajo, Relaciones Colectivas".



[1] Hasta la promulgación de la ley 24514 del 4/6/1986, la reposición en el trabajo se debía solicitar por el procedimiento de denuncias. 
[2] Al elaborarse esta disposición se estimó que tales trabajadores, por su bajo nivel de ingresos y por lo general su exigua instrucción, requerían una tutela más acentuada del Estado. 
[3] Este D.S. es, además inconstitucional por cuanto sólo por ley se pueden aprobar los procedimientos laborales (Constitución, art. 54).
[4] La 2da. disposición transitoria de esta Ley facultó al Poder Ejecutivo a expedir por decreto legislativo las normas sobre descentralización del Fuero Privativo de Trabajo, lo que fue utilizado inconstitucionalmente para darle a este Fuero competencia para conocer de las acciones popular y contencioso-administrativas en materia laboral, sobre lo que no hubo delegación para legislar, pero con lo cual el Ministerio de Justicia de donde salió el proyecto, quiso sobreponerse al Congreso.

viernes, 29 de mayo de 2020

LA SEGURIDAD SOCIAL-Dr. Francisco Javier Romero Montes (1987).





LA SEGURIDAD SOCIAL
Francisco Javier Romero Montes
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Análisis Laboral - junio 1987

Evolución Histórica

En el Perú se establece por primera vez el seguro social obligatorio mediante la Ley 8433 de 12 de agosto de 1936, en beneficio exclusivo de los trabajadores obreros. Por mandato de la misma quedaban cubiertos los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte, mas no así los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que debían continuar a cargo del propio empleador.

La implantación del seguro social para los empleados se efectuó mediante un proceso que duró muchos años. La Ley 10807 lo establece en forma declarativa. Recién a partir del 11 de enero de 1949 se inicia el pago de las cotizaciones, por mandato de la Ley 10941 y se otorgan prestaciones con el carácter de transitorias. Fue la Ley 13724 del 18 de noviembre de 1961 la que aprueba el Estatuto definitivo del Seguro Social del Empleado que comprendía dos ramas: Caja de Enfermedad, Maternidad y Caja de Pensiones.

De esta manera quedó establecido en el Perú, el seguro social obligatorio para los trabajadores en forma dual. La Caja Nacional de Seguro Social tendría a su cargo la cobertura de los obreros y el Seguro Social del Empleado la de los empleados, con condiciones y comportamiento diferentes.

Después de una experiencia de más de 10 años, mediante Decreto Ley 20212 de 6 de noviembre de 1973, se logra la unificación de ambas entidades, creándose el Seguro Social del Perú, como institución pública descentralizada del sector Trabajo. Con la promulgación del Decreto Ley 20212 sólo se consigue una administración integrada, pero el funcionamiento de las prestaciones y de las aportaciones continuó en forma separada hasta el año 1979, en lo que concierne a las prestaciones de salud.

El aspecto relativo a las pensiones quedó unificado el 1º de mayo de 1973, al promulgarse el Decreto Ley 19990 que crea el Sistema Nacional de Pensiones, esto es, con anterioridad a la fusión de los ex-Seguros Sociales, que como ya se ha dicho, se llevó a cabo recién en noviembre de 1973.

El Decreto Ley 23161 de 16 de julio de 1980, crea el Instituto Peruano de Seguridad Social que asume las funciones, atribuciones, derechos y patrimonio del Seguro Social del Perú.

No puede dejar de señalarse que la Constitución Política del Perú del año 1979 ha elevado a nivel de preceptos constitucionales el derecho de los peruanos a la seguridad social, los riesgos que ésta tiene por objeto y la autonomía de la entidad que tenga a su cargo su administración (arts. 12,13 y 14).

LAS PRESTACIONES

Las prestaciones que otorga la seguridad social peruana se pueden agrupar en tres grandes rubros: Prestaciones de salud, pensiones y otras prestaciones económicas, y prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional.

1.- Prestaciones de salud

El Decreto Ley 22482 de 27 de marzo de 1979 estableció el actual régimen de prestaciones de salud de la seguridad social. Quedaron así abolidos los regímenes de las Leyes 8433 y 13724 que regulaban en forma diferente los beneficios de los obreros y empleados. El nuevo dispositivo, por el contrario, confiere el mismo tratamiento para los trabajadores en general, al margen de la clasificación que pueda efectuar el derecho laboral.

a) Población cubierta

Las Leyes 8433 y 13724 tenían criterios restrictivos en cuanto a su campo de aplicación; así por ejemplo, para que los obreros pudieran estar amparados por la primera debían reunir por lo menos un mínimo de noventa jornadas de trabajo al año. Similarmente la Ley 13724 exigía, para estar comprendido en sus alcances, ser trabajador sujeto a los regímenes de las Leyes 4916 (actividad privada) o 11377 (actividad pública).

El nuevo régimen ha hecho desaparecer estas limitaciones. Según el Decreto Ley 22482 para ser asegurado obligatorio del régimen de prestaciones de salud es suficiente ser trabajador dependiente, cualquiera que sea la duración del contrato de trabajo y/o el tiempo que labore por día, semana o mes. Es decir no interesa la duración de la jornada de trabajo. Esquemáticamente, el campo de aplicación de las prestaciones de salud es el siguiente:

-Asegurados obligatorios.

a) trabajadores dependientes (incluidos los trabajadores de las empresas de propiedad social, cooperativas y similares)
b) pensionistas.

-Asegurados facultativos.

a) asegurados de continuación facultativa.
b) trabajadores independientes.
-Esposa e hijos, hasta los 18 años de edad, de los asegurados obligatorios y facultativos. No están comprendidos la esposa e hijos de los pensionistas de sobrevivientes.

b) Clases de Prestaciones

El régimen de prestaciones de salud otorga las siguientes prestaciones:

- Prestaciones asistenciales.

Atención médica integral y odontológica, tanto ambulatoria como de hospitalización.
Servicio de farmacia de acuerdo al petitorio farmacológico institucional.
Material de curación.
Aparatos de prótesis y ortopédicos indispensables.
Servicio de rehabilitación.
Reorientación profesional.

- Prestaciones preventivo-promocionales:

Vacunaciones.
Control del niño sano.
Educación sanitaria

- Prestaciones en dinero:

Subsidio por enfermedad, equivalente al cien por ciento de la remuneración, por un período máximo de 11 meses y 10 días consecutivos o 18 meses no consecutivos en un período de 36 meses.
Subsidio por maternidad: 45 días antes del parto y 45 días después del parto, cien por ciento de la remuneración.
Subsidio por lactancia, durante los primeros 8 meses de edad del lactante.

- Prestación por sepelio: reembolso de los gastos de sepelio.

Las prestaciones asistenciales se otorgan en los establecimientos de salud propios del Instituto, a través de servicios contratados, previa derivación de los centros propios, y mediante el procedimiento de libre elección, que consiste en el derecho que tiene el asegurado de acudir a su médico particular y posteriormente solicitar el reembolso de los gastos que originó el tratamiento. Dicho reembolso se efectúa de acuerdo a tarifas establecidas.

c) Condiciones previas para tener derecho a prestaciones

Para que el asegurado tenga derecho a las prestaciones de salud es indispensable que cuente con tres aportaciones mensuales consecutivas o cuatro no consecutivas, en el curso de los seis meses anteriores al mes en que se produzca la contingencia, salvo en los casos de accidente en que es suficiente que se encuentre comprendido por la ley de prestaciones de salud. En el caso de maternidad es necesario, además, que se haya inscrito como asegurado, nueve meses antes de la fecha del parto.

d) Tasa de aportación

El régimen de prestaciones de salud se financia con el 9% del monto de las remuneraciones del trabajador. De este porcentaje, corresponde abonar al empleador el 6% y al trabajador el 3%. Los pensionistas abonan el 4% de su pensión y los asegurados facultativos el 9% de la remuneración con la que se aseguran.

2.- Pensiones y Otras Prestaciones Económicas

Mediante Decreto Ley 19990 de 24 de abril de 1973 fue creado el Sistema Nacional de Pensiones que unificó los regímenes de las leyes 8433, 13640 (obreros) y 13724, 17262 (empleados). El nuevo dispositivo confiere el mismo tratamiento tanto para obreros como para empleados, lo que no sucedía con los dispositivos derogados. De esta manera el sistema pensionario en el Perú queda reducido a dos regímenes; el del Decreto Ley 19990 y del Decreto Ley 20530.

a) Población protegida

Son asegurados obligatorios del sistema:

- Los trabajadores que prestan servicio bajo el régimen de la actividad privada a empleadores particulares, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo y/o el tiempo de trabajo por día, semana o mes.
- Los trabajadores al servicio del Estado bajo los regímenes de la Ley 11377 o de la actividad privada, incluyendo al personal que a partir del 12 de mayo de 1973 ingresó a prestar servicios en el Poder Judicial y Magisterio.
- Los trabajadores de empresas de propiedad social, cooperativas y similares
- Los trabajadores al servicio del hogar.
- Los trabajadores artistas; y
- Otros trabajadores que sean comprendidos en el sistema por Decreto Supremo, previo informe del Instituto Peruano de Seguridad Social.

Los servidores sujetos a la Ley 11377 para estar comprendidos en el Decreto Ley 19990 deben haber ingresado al servicio del Estado, por primera vez después del 11 de julio de 1962, salvo que se trate de los miembros del poder judicial y del magisterio, para quienes se señala como fecha de ingreso límite el 12 de mayo de 1973, para poder estar comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones. Los ingresados con anterioridad están amparados en el régimen jurídico del Decreto Ley 20530 a cargo del Estado.

Posteriormente se ha dictado la Ley Nº 24366 por la cual se faculta a los empleados públicos, sujetos a la Ley 11377, a que se acojan al régimen del Decreto Ley 20530, siempre que al 28 de febrero de 1974, fecha de vigencia del mismo, tuvieran 7 años de servicios ininterrumpidos. En base a esta disposición todos los ingresados al servicio del Estado entre el 12 de julio de 1962 y el 26 de febrero de 1967, que ya estaban en el sistema. podrán cambiar de régimen.

-Asegurados facultativos, que pueden ser los trabajadores independientes y los que habiendo sido trabajadores dependientes, dejaron de serlo y se acogieron al seguro de continuación facultativa.

b) Clases de prestaciones

El Sistema Nacional de Pensiones otorga las siguientes prestaciones:

- Pensión de invalidez.
- Pensión de jubilación.
- Pensión de sobrevivientes, dentro de la cual se encuentran comprendidas la pensión de viudez, la pensión de orfandad y la pensión de ascendientes. Esta última sólo es procedente cuando no existan beneficiarios de pensión de viudez y orfandad, n, el caso de existir éstos quede saldo disponible de la pensión del causante, deducidas éstas últimas (art. 599 Decreto Ley 19990).

- Capital de defunción. - Esta prestación se confiere sólo en los casos en que el asegurado no deje beneficiarios con derecho a pensión de sobrevientes. Este beneficio corresponde en orden excluyente al cónyuge, a los hijos, a los padres y a los hermanos menores de 18 años de edad.

c) Monto de las prestaciones

La pensión de invalidez es igual al cincuenta por ciento de la remuneración de referencia (promedio del año o de los últimos 5 años). Si el asegurado cuenta con más de tres años de aportación, el porcentaje se incrementará en uno por ciento por cada año que exceda a tres.

La pensión de jubilación es igual al cincuenta por ciento de la remuneración de referencia. La pensión se incrementa en un dos por ciento si son hombres y dos y medio por ciento si son mujeres, por cada año completo de aportación que sobrepase al mínimo de años de aportación que es de 15 en el régimen general y 5 en el régimen especial.

La pensión de viudez es igual al cincuenta por ciento de la pensión que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante.

La pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la pensión del causante. La pensión de ascendientes tiene igual porcentaje.

d) Financiamiento

El Sistema Nacional de Pensiones se financia con el nueve por ciento del monto de las remuneraciones. De este porcentaje, el tres por ciento corresponde abonar al trabajador y el seis por ciento restantes al empleador. Los asegurados facultativos abonan el 9% de la remuneración con fa que se aseguran.

e) Sueldos asegurables

Los sueldos sobre los que se aportan se denominan sueldos o remuneraciones asegurables, los mismos que tienen topes mínimos y máximos. El sueldo mínimo asegurable es igual al ingreso mínimo que por mandato de la ley laboral debe percibir un trabajador en la capital de la República. En cambio el sueldo máximo asegurable equivale a diez sueldos mínimos asegurables. Actualmente el sueldo mínimo asegurable es de 1,260 intis y el máximo asegurable de 12,600 intis.

Por mandato del Decreto Ley 19990 nadie puede percibir una pensión mayor ochenta por ciento del máximo asegurable, aunque la pensión mínima no guarda relación con el mínimo asegurable. En efecto la Ley 23908 fija como pensión mínima el equivalente a tres sueldos mínimos vitales, que no tiene ninguna relación con los sueldos asegurables.

3.- Prestaciones por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales

La protección frente a los riesgos profesionales se inicia en el Perú con la dación de la Ley 1378 de 20 de enero de 1911, cuando aún no se había establecido el seguro social obligatorio. En el año 1971 las prestaciones por este riesgo son asumidas por la Caja Nacional de Seguro Social.

La Ley 1378 originalmente protegía contra los riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, tanto a los obreros como a los empleados, debiendo los empleadores asumir la responsabilidad de dichos riesgos. La ley contemplaba la posibilidad de que los empresarios pudieran tomar una póliza de seguro en las compañías privadas, sustituyendo de esta manera su obligación. Al crearse el seguro social obligatorio, el 12 de agosto de 1936, este riesgo quedó al margen de su cobertura y por lo tanto no afectó el tratamiento que daba la Ley 1378. Pero cuando se establece el Seguro Social del Empleado, éste si asume los riesgos de accidente común, así como el de trabajo; lo mismo ocurre con la enfermedad profesional. De esta forma los empleados dejaron de estar comprendidos en la Ley 1378 y los empresarios liberados de esa obligación. En adelante sólo los obreros tendrían ese régimen. El año 1971, por mandato de la Ley 18846 la Caja Nacional de Seguro Social asumió, como un régimen especial, el de los riesgos profesionales de los obreros, y con el financiamiento exclusivo de los aportes que debían efectuar los empleadores. Por lo tanto en la actualidad sólo los obreros están comprendidos en el régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el mismo que está regulado por el Decreto Ley 18846 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 002-72-TR de 24.02.72. Cuando un empleado sufre un accidente en el centro de trabajo o como consecuencia del trabajo es tratado por los regímenes generales de los Decretos Leyes 22482 y 19990.

a) Población cubierta

- Trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, pescadores y los de servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios.

- Los trabajadores obreros del sector público no comprendidos en la Ley 11377 (art. 29 Decreto Ley 18846).

b) Clases de prestaciones

- Asistencia médica general y especial.
- Asistencia hospitalaria y de farmacia.
- Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios.
- Reeducación y rehabilitación.
-Prestaciones en dinero.

Las prestaciones en dinero pueden ser de carácter temporal y dan derecho a un subsidio diario del setenta por ciento, que se abona por un tiempo máximo de 52 semanas. Sin embargo algunos asegurados han obtenido sentencias favorables del poder judicial que ordena que dicho subsidio se abone por más de 52 semanas en razón de que el Decreto Ley 18846 no establece tal límite. Las prestaciones en dinero pueden ser también de carácter permanente, en cuyo caso estamos frente a las pensiones de invalidez que pueden ser por incapacidad parcial o por incapacidad total, según exceda o no del 65% de su capacidad de trabajo. A éstas hay que añadir la gran incapacidad que es la que, además de impedir toda clase de trabajo remunerado, coloca al accidentado en condiciones que requiera 1 auxilio de otra persona para movilizarse o realizar funciones esenciales para la vida (art. 43, del reglamento).

- Prestaciones en caso de muerte, se otorga una cantidad por gastos de sepelio y además pensiones de sobrevivientes en favor de la cónyuge, hijos y padres.

c) Financiamiento

El financiamiento de este régimen está a cargo exclusivo de los empleadores. En este caso las aportaciones se fijan, en función de la naturaleza y frecuencia de los riesgos en cada empresa, según una escala de riesgos y porcentajes. Así por ejemplo, a las actividades consideradas en el riesgo cero, les corresponde el porcentaje del uno por ciento, a las actividades que están en el riesgo número “1", les corresponde el 1.3% del monto de la remuneración y así sucesivamente hasta llegar al riesgo número "9", al que le corresponde el 12.2% de la remuneración.

Para que el trabajador pueda recibir prestaciones es suficiente que se encuentre trabajando, derecho que está expedito aún en el caso que su empleador no hubiera abonado las aportaciones. La impuntualidad en el pago de las aportaciones puede originar que el Instituto Peruano de Seguridad Social facture al empleador el monto de la atención, al margen del cobro de la obligación, moras y multas.