sábado, 14 de julio de 2018

SU MAJESTAD LA CORRUPCIÓN -Jorge Rendón Vásquez




SU MAJESTAD LA CORRUPCIÓN
Por Jorge Rendón Vásquez
Docteur en Droit por l’Université Paris I (Sorbonne)
Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
  
Hace unos años mi amigo, el jurista Teodosio Palomino, publicó un libro con este título. Fue el anatema, cargado de amargura e indignación, de un ciudadano educado en la práctica de la moral como leitmotiv de la vida.
Esta expresión andaba ya por el mundo hace mucho. Tal vez vino de España donde la corrupción formaba parte de las costumbres administrativas. La había heredado de Roma, la enriqueció con sus modalidades autóctonas y la trasladó a América con la conquista. Los archivos del Consejo de Indias, que era como un ministerio de colonias con el poder de juzgar, están colmados de expedientes por corrupción que, como era natural, se resolvían por otras formas de corrupción habituales en los jueces y funcionarios. La corrupción no fue, sin embargo, privativa de España. Circulaba en la sangre de los poderosos y súbditos de otros imperios.
Genéricamente, la corrupción es la descomposición de una materia orgánica hasta convertirse en una sustancia inútil, dañina y repelente. En la vida social es la prescindencia de las normas legales y morales con el propósito de apoderarse de un bien, gozar de un servicio o tomar una ventaja cualquiera sin derecho y sin entregar la contraprestación equivalente, o practicar un acto indebido evadiendo responder por él. La inspira la astucia y puede acompañarla la prepotencia. Si aniega la sociedad, la sumerge en un caldo putrefacto, en el que muchos se habitúan a vivir naturalmente. 
El ambiente predilecto de la corrupción es el Estado, como institución y como poder.
Como institución, el Estado —o la sociedad organizada legalmente— dispone de un ingente patrimonio y de recursos que lo alimentan. Es mucho dinero en juego y tentador manejarlo. Como poder, el Estado organiza, dispone y controla los servicios públicos. La ciudadanía obedece, habida cuenta de la obligación de los funcionarios del Estado de sujetarse a la ley. Es también apetecible para algunos arribar al ejercicio de este poder, no sólo por el placer de mandar, sino además por lo rentable que puede ser.
En las autocracias, los gobernantes y sus funcionarios meten la mano sin limitación en las arcas estatales, como si fueran propias. En las democracias, los funcionarios con poder de decisión se valen del disimulo y de cierta técnica, disfrazada con formas legales o encubierta por la complicidad de quienes controlan la legalidad.
Por un lado, los actores de la corrupción son los funcionarios encargados de la emisión de los actos legales, administrativos y judiciales relativos a los bienes o favores codiciados; y, por el otro, los beneficiarios de esos actos, que reclaman la devolución acrecida de su contribución a una campaña electoral, o pretenden evadir el pago de tributos, incorporar a su patrimonio ciertos bienes, servicios o caudales, o ser titulares de contratos de obras públicas, suministros, servicios, ventas de bienes, etc. etc. 
Las formas de la corrupción  son cualitativa y cuantitativamente ilimitadas, tanto si el funcionario actúa en solitario, como si lo hace en sociedad. Como parte del acontecer delictivo, son susceptibles de mejoras e innovaciones. Ningún funcionario pareciera hallarse exento de la contaminación. Parodiando a Rousseau, para quien el hombre nace bueno pero la sociedad lo corrompe, el funcionario puede entrar limpio al servicio del Estado o de alguna entidad privada, y ser atrapado por la corrupción si su formación moral es endeble. Un ex presidente de la República del Perú, grandulón y adiposo, graficó con una frase de antología las posibilidades de enriquecerse en el ejercicio del poder, incluso con una actitud pasiva. “La plata llega sola, sentenció. Y no lo decía solo como un teórico. Durante su gestión se convirtió en un rey Midas que podía convertir en oro cuanto acto administrativo debía autorizar. Su pretensión de presentarse como candidato presidencial de nuevo y el apoyo que ciertos capitalistas y votantes le prestarían revela hasta qué punto la corrupción ha llegado a desterrar la moral de un sector de nuestra sociedad.
Casi todos los países del mundo padecen este mal: los altamente desarrollados y los menos desarrollados; los capitalistas y los socialistas.
La pregunta fundamental que cabe hacerse es ¿qué podemos hacer los ciudadanos para combatirlo? ¿Cómo se podría cortarle la cabeza a ese monstruo que, como la mítica Medusa con cientos de serpientes como cabellos, convertía en piedra a quien la miraba?
Se requeriría, a mi juicio, dos pasos: el diagnostico de la enfermedad y una propuesta de tratamiento. 
La corrupción es, en realidad, un conjunto de delitos cuya etiología, o causa, sus actores dominan exhaustivamente, más que los funcionarios llamados a combatirla. Conocen las leyes que habrán de violentar y sus anfractuosidades, los sujetos que les procurarán lo que quieren, las maneras de eludir el control administrativo y la persecución penal, y a los agentes encargados del control y los jueces. Saben quién es quién en la administración y la justicia, sus necesidades, debilidades, vicios, pertenencia a partidos políticos, relaciones de familia, amistad, club, etc. Y se especializan en el manejo de los procesos judiciales y los procedimientos administrativos, asistidos por profesionales que, por honorarios o alguna forma de participación, colaboran con ellos sin escrúpulos. Como los demás delincuentes, el planeamiento de sus actos de corrupción se completa con la evasión física y legal.
Se requiere adecuar los órganos administrativos a cargo del control del cumplimiento de la ley a los requerimientos del combate de la corrupción.
En el Perú, el sistema de control de los recursos públicos ha sido confiado a una sola persona. Es el contralor, cuyo nombramiento corresponde al Congreso de la República con una votación especial que conlleva coincidencias obligadas en los intereses de los representantes. Este funcionario dispone de una frondosa burocracia, cuyos actos dependen de el. El definitiva, el contralor acomoda su acción a las conveniencias de quienes lo nombran. El sistema de control alternativo es el del tribunal de cuentas, integrado por un colectivo de vocales, cuyo nombramiento debiera corresponder a las instituciones representativas de la sociedad. En este sistema, el control se reparte entre los vocales por entidades y regiones, sin perjuicio de obrar en conjunto como un tribunal en los procedimientos de investigación y rendición de cuentas. Sería sumamente eficaz contra la corrupción.
Pero, además, es necesario eliminar las normas que eximen a los jueces de responsabilidad en la emisión de sus decisiones, otra forma de corrupción. La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) no puede tocarlos por el artículo 44˚ de la Ley de la Carrera Judicial, 27277, que impide procesarlos por sus actos jurisdiccionales, aunque violen flagrantemente la ley. En esta Ley no se ha tipificado como falta las infracciones a la ley en las resoluciones judiciales. (Fue promovida por el gobierno de Alan García no bien ingresó a su gestión y promulgada el 4/11/2008. Tuvo como fin evidente protegerse y proteger a los suyos de futuros procesos por corrupción.) Pero además, los magistrados nombrados para constituir la OCMA se resisten a juzgar a sus pares por espíritu de cuerpo. Por lo tanto, los jueces gozan de libertad para inaplicar las leyes contra los procesados por corrupción y por otros hechos ilícitos: penales, civiles y de cualquier otra clase. Ordenan de manera irrevocable, conceden la impunidad y pueden enfrentarse a los otros poderes e instituciones del Estado. Pese a su nombramiento por concurso por una institución que representa a la sociedad, acceden a un poder autocrático luego de asumir sus cargos. Correlativamente, resulta casi imposible encausarlos por prevaricato por ciertas normas de la Ley del Ministerio Público que entregan al fiscal de la Nación la prerrogativa de la acción por prevaricato contra los jueces. Aunque el Código Penal ha definido este delito, procesar a quienes lo cometen puede resultar casi imposible, si los fiscales y, en la cúspide, el fiscal de la Nación deciden no interponer la acción judicial, lo que sucede en la mayor parte de casos y, en particular, cuando el prevaricato se vincula a la exoneración de responsabilidad de personajes encumbrados económica o políticamente. Debería ser el Consejo Nacional de la Magistratura la entidad a cargo del procesamiento de los jueces.
Con respecto a la corrupción y a otros delitos graves no debería haber prescripción, ni de fondo ni procesal. La prescripción es una vía de escape de la responsabilidad administrativa, civil y penal. Los bienes jurídicos protegidos por la ley, y en particular los inherentes a la sociedad, requieren una vigilancia y sanción permanentes cualquiera que sea el tiempo que transcurra desde la comisión de los delitos contra ella. 
La reacción contra la corrupción habrá de surgir de la misma ciudadanía a condición de informarse sobre ella, tomar conciencia de la necesidad y la posibilidad de erradicarla, apoyar las maneras de hacerlo y constituir comités de vigilancia coronados por una institución de nivel equivalente a la del defensor del pueblo. Esta entidad y sus instancias regionales tendrían la función de interponer las acciones que sean necesarias contra los actores de la corrupción y de denunciarlos ante el Congreso de la República, complementada con la iniciativa parlamentaria en los asuntos de su competencia.
 (6/5/2015)

viernes, 29 de junio de 2018

Seminario: “Aportes de los grandes juristas sanmarquinos en la evolución del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Perú”.




Seminario: “Aportes de los grandes juristas sanmarquinos en la evolución del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Perú”.

Con ocasión de nuestro XIII aniversario, invitamos a la comunidad universitaria y público en general, a este magno evento que revalora el pensamiento jurídico y aportes de esos juristas que marcaron un hito en la evolución del Derecho de Trabajo y la Seguridad Social en nuestro país.

Expositores:

-Dr. Francisco Javier Romero Montes.
Profesor Investigador extraordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Tema: “Ley 1378, Ley de Accidentes de Trabajo de José Matías Manzanilla”

-Abog. Gersón Merma Abad.
Abog. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Editor de la Revistad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM.
Tema: "La obra precursora del Derecho Social de Luis Miro Quesada de la Guerra”

-Lic. Augusto Lostaunau Moscol.
Historiador, docente universitario
Tema: "Ley N° 4916, Ley del Empleado, obra del doctor José Ramírez Gastón Jurado de los Reyes”.

-Dr. Eduardo Marcos Rueda.
Docente universitario
Tema: “La obra y aporte Jurídico del profesor Ricardo La Hoz Tirado”.

-Dr. Francisco Gómez Valdez.
Profesor de Derecho Colectivo del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Tema: “La trascendencia y aporte jurídico del profesor Jorge Rendón Vásquez”.

-Dr. Jorge Rendón Vásquez.
Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Tema: “Visión actual y perspectivas del Derecho Social en el Perú”.

Lugar: Auditorio “Jorge Eugenio Castañeda” – Facultad de Derecho- UNMSM.

Hora: 6:30 pm a 9:00 pm.

Día: miércoles 04 de julio de 2018


INGRESO LIBRE

domingo, 24 de junio de 2018

EL DECRETO LEGISLATIVO 728 Y SU FINALIDAD.






EL DECRETO LEGISLATIVO 728 Y SU FINALIDAD.

 “En el Perú, la flexibilidad del Derecho del Trabajo comenzó en la segunda mitad de 1991 con un conjunto de disposiciones con las que se dio curso a cambios sustanciales destinados a reducir las remuneraciones, introducir la inestabilidad real en el empleo, reforzar el poder del empleador y hacer del trabajo una fuente de recursos para determinadas entidades financieras.

Gran parte de estas medidas figura en el Decreto Legislativo 728 del 08/11/1991, denominado “Ley de Fomento del Empleo”, a modo de justificación, aun cuando su intención real no fuera promoverlo.

Luego del 5 de abril de 1992, los cambios en la legislación laboral se intensificaron, y continuaron el año siguiente en la misma dirección para alcanzar en 1993 un nivel constitucional.

 … Cuando el proyecto de esta Constitución fue debatido en 1993, los trabajadores carecían absolutamente de presencia en el Congreso Constituyente Democrático y las organizaciones sindicales habían perdido gran parte de su fuerza de contestación, principalmente por  la disminución de la mano de obra empleada en las empresas.

A pesar de ello y buscando mostrar una imagen de consenso en la elaboración de los artículos de la Constitución relativos al trabajo y la seguridad social, un grupo de abogados defensores de los empleadores logró atraer a algunos profesores y abogados simpatizantes de la defensa de los trabajadores a sus reuniones donde se exponía el proyecto de esos artículos  que habían elaborado, los que fueron aprobados sin cambios por el Congreso Constituyente Democrático.

Despejado el panorama constitucional, el gobierno y su grupo parlamentario, a instancias del lobby empleador, no tuvieron ya obstáculos legales para derogar las disposiciones que aún prescribían la estabilidad real, a pesar de la cual tuvieron que aprobarla por sorpresa una noche de julio de 1995. Tal fue la génesis de la Ley 26513 promulgada el 27/07/1995 que modifico numerosos artículos del  Decreto Legislativo 728, y cuyo texto único fue dado por el  Decreto Supremo 005-95-TR del 17/08/1995[1]  

“La Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo 728 - se revela claramente influida, casi prefigurada por el Convenio 158 (OIT). Para cualquier observador medianamente atento será fácil advertir que, en la parte pertinente, el  Decreto Legislativo 728 adopta mucho de la estructura y recoge mucho de la terminología del instrumento internacional, erigiéndose así virtualmente en la única ley en el mundo que plasma en concreto lo que este propone en abstracto.”[2]
 
El Convenio 158 de la OIT no admite el principio de la estabilidad real. (…). Por tales disposiciones, de menor alcance protector de los trabajadores que la legislación peruana en aquel momento, el Convenio 158 se convirtió, en una suerte de proyecto político laboral de los abogados de los empleadores peruanos.

EVOLUCION NORMATIVA:

·         Decreto Legislativo 728 del 08/11/1991
·         Decreto Supremo 003-93-TR que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo del 22/04/1993.
·         El Decreto Legislativo 728 del 24/04/1993 y su reglamento el Decreto Supremo 004-93-TR del 26/04/1993 en su versión original constituyo en ese entonces una especie de Ley General del Trabajo.

Estas normas fueron modificadas por la Ley 26513 del 28/07/1995, su Texto Único Ordenado, Decreto Supremo 005-95-TR del 18/08/1995, y su reglamento, el Decreto Supremo 001-96-TR del 26/01/1996 con un sentido de “Generación de Empleo”, esta modificación flexibilizo el contrato de trabajo a límites que ningún país latinoamericano, en su momento, se atrevió alcanzar.

El Decreto Legislativo 885 del 04/10/1996 que redujo la indemnización por despido arbitrario a ½ remuneración mensual por cada año de servicio con un tope de 12 remuneraciones, poco tiempo después el Decreto Supremo 871 del 01/11/1996 restablecido el monto original de 1 remuneración mensual, siendo inmediatamente modificada al día siguiente mediante fe de erratas publicada el 02/11/1996 estableciendo la indemnización de 1 ½  remuneración y media mensual por cada año de servicios.

La modificación al TUO del Decreto Legislativo 728 

La disposición transitoria del Decreto Legislativo 885 dispone la separación de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos:

 1)   Ley de Formación y Promoción Laboral-Decreto Supremo 002-97-TR  del 27/03/1997

Siendo su copia la actual la Ley 28518 del 24/05/2005 - Ley de Modalidades Formativas Laborales cuyo reglamento fue aprobado por Decreto Supremo 007-2005-TR del 19/09/2005.
Cuando se promulgo el Decreto Supremo 002-97-TR el fujimorismo y sus abogados argumentaron que se trataba de proporcionar más empleo a los jóvenes, para tal efecto se buscaba motivar a los empresarios a que generaran puestos de trabajo a un costo menor del que percibían los trabajadores ya establecidos, igual línea es la que pareciera ser,   inspiro a los abogados redactores de la Ley 28518. El Decreto Legislativo 728 y todas sus variantes y modificaciones han sido adoptados y configurados en la legislación anti laboral vigente y más aún se pretende convalidarla, pues gran parte de su estructura y espíritu es recogida en el actual Proyecto de Ley General del Trabajo.

 2)  Ley de Productividad y Competitividad Laboral -Decreto Supremo 003-97-TR del 27/03/1997.

“Económica y jurídicamente, el régimen de extinción del contrato de trabajo, articula, en la práctica, casi toda la legislación laboral. A mayor libertad del empleador de despedir, menor posibilidad de aplicación de las normas protectoras del derecho del trabajo; y, al contrario.”

ALGUNOS “APORTES” DEL D. LEG 728 QUE CONTINUAN VIGENTES:

1.- Creación de modalidades contractuales para los jóvenes: Personas menores de 25 años, mediante contratos de formación laboral juvenil hasta por 3 años, sin derechos sociales. (PRO JOVEN, Jóvenes a la obra, Ley Pulpin).
2.- Flexibilidad de las jornadas de trabajo (días y horarios).
3.- Eliminación en la práctica de la estabilidad en el trabajo: despido de los trabajadores sin expresión de causa, sin previo aviso y sin ninguna formalidad con el solo pago de una indemnización. (Modificado en algo por el precedente del TC del 2002)
4.-  Se ampliaron las causas y motivos del despido.
5.- Impulso la creación de Cooperativas de Fomento del Empleo (services), el arrendamiento de los trabajadores como si fueran cosas, por las empresas autorizadas para practicar este comercio.
6.- La contratación de los trabajadores a tiempo determinado, mediante contratos sujetos a modalidad de las más variadas clases, con lo que el empleo permanente se convirtió en una excepción. (En la actualidad 9 modalidades de contratación laboral). Gran parte de ellas recogidas en los Proyectos de Ley General del Trabajo, diseñados en parte por los ideólogos de estas reformas.
7.- Se mantienen las excesivas facultades del empleador para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo como dispone el art. 9º del Decreto Legislativo 728 y el art. 2º del Decreto Legislativo 854 respecto del traslado del trabajador, cambios en las modalidades de la prestación del trabajo, el horario y la duración del trabajo), si esas condiciones deben ser establecidas por acuerdo del empleador y el trabajador.
8.- Se mantiene el inequitativo régimen de terminación del contrato de trabajo por hostilidad del empleador, como lo hace ahora el Decreto Legislativo 728, art. 30º).


[1] Relaciones Laborales y Empleo Global. VI Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social-UNMSM 1995-JORGE RENDON VASQUEZ.
[2] XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social –Libro Documento Bolivia 1995.

lunes, 18 de junio de 2018

EL RÉGIMEN DEL DECRETO LEY 20530-Dr. Jorge Rendón Vásquez




II.- EL RÉGIMEN DEL DECRETO LEY 20530
En: 450 Aniversario de la fundación de la UNMSM (2001)
Jorge Rendón Vásquez*
*Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente de la Asociación Peruana de Abogados Laboralistas.
El Régimen del D. Ley 20530 es sumamente ventajoso para los servidores de la administración pública, incluidos en sus alcances, porque les permite obtener una o dos pensiones con un tiempo de aportación muy corto: quince años los hombres y doce años y medio las mujeres, y pensiones equivalentes a una treintava parte del último sueldo en el caso de los hombres y una veinticincoava parte en el caso de las mujeres por cada años de servicios. Es así posible obtener una pensión igual al último sueldo con 30 o 25 años de servicios, respectivamente. No se exige una edad determinada para percibirla.
Más aún, al tiempo de servicios computable se le puede añadir hasta cuatro años por una formación profesional universitaria.
Por consiguiente, una persona que hubiese ingresado a la administración pública a los 25 años podría obtener una pensión a los 40 años (25 + 15) o a los 37 años y medio (25 + 12.5), según sea hombre o mujer, respectivamente. A los 55 o 50 años de edad su pensión podría llegar a ser igual a su último sueldo (25 + 30 = 55; 25 + 25 = 50). Y si fuese profesional estas edades se reducirían a 51 y 46 años, respectivamente, por los 4 años de abono por formación universitaria.
Desde el punto de vista económico y moral no se justifica la existencia de un régimen que pague pensiones a edades tan reducidas. Tanto en el Sistema Nacional de Pensiones como en el Sistema Privado de Pensiones, la condición fundamental para obtener una pensión es haber cumplido 65 años de edad. Hasta diciembre de 1962, las pensiones del Sistema Nacional de Pensiones podían adquirirse con 60 años edad los hombres y 55 las mujeres.
Para pagar pensiones durante un ciclo tan largo, se requeriría una aportación tal vez igual al sueldo del servidor público. La aportación nominal es ahora sólo el 12% de la cual el pensionista paga la mitad o sea el 6% y el Estado debe pagar otro 6%, aunque nunca lo ha hecho.4
4 Por ejemplo, un servidor público en este Régimen cesa a los 50 años con 30 años de servicios gozando de una pensión igual a su último sueldo de 3000 soles. Hasta cumplir 65 años recibirá 3000 soles mensuales x 12 meses x 15 años, o sea en total 540,000 soles. Suponiendo que sus sueldos hayan sido en promedio en términos de valor real, 1500 soles mensuales, en sus 30 años de trabajo, habría percibido en total 540,000 soles (1500 x 12 x 30), es decir una suma igual a la que recibirá por pensiones en los 15 años posteriores a su cese hasta cumplir 65 años, edad a la que los afiliados al Sistema Nacional de Pensiones y al sistema privado de pensiones recién podrían pretender una pensión. ¿Qué porcentaje de su sueldo hubiera tenido que cotizar ese ex-servidor público para que se le pague pensiones iguales a, por lo menos, el doble de lo que él ganó en sus 30 años de servicios si su esperanza de vida fuera 80 años?
Además, como se puede ser pensionista desde los 35 y 40 años, es permitido trabajar en empleos dependientes, salvo para el Estado, para el que, sin embargo, es posible hacerlo por la vía de los servicios no personales.
La codicia para la apertura de este Régimen se explica por conveniencias políticas, o por mejor decirlo populistas, y personales, puesto que, por lo general, quienes dictaban y dictan las normas del Régimen o las interpretan, están en su campo de aplicación y se benefician con ellas; y, además, porque casi todo el costo de las pensiones se carga a los egresos fiscales sin que importe su financiamiento. En otros términos es un régimen de privilegio creado y defendido por la burocracia estatal.
Veamos los aspectos más importantes de este Régimen. CARÁCTER CERRADO DEL RÉGIMEN
Cierre y reapertura
Con el Decreto Supremo del 11/7/1962, reglamentario del Estatuto de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, se dio un paso trascendental al disponerse que los empleados públicos que ingresasen a prestar servicios para el Estado a partir del 11 de julio de 1962 debían pertenecer a esta Caja y, por consiguiente, ya no al régimen de cesantía, jubilación y montepío. Se permitió, sin embargo, que quienes habían trabajado anteriormente siete o más años para el Estado y volvían a prestar servicios para éste continuasen en el régimen de cesantía, jubilación y montepío.
Entre 1970 y 1975, conjuntamente con las medidas de reestructuración de los regímenes de salud y de pensiones de los seguros sociales, se emprendió la reforma del régimen de cesantía, jubilación y montepío. Las acciones relativas a los seguros sociales estuvieron a cargo de la Asesoría Técnica del Ministerio de Trabajo quien las promovía. El 24/4/1973 fue aprobado el Decreto Ley 19990, normativo del Sistema Nacional de Pensiones, por el cual dispuso que, excepto quienes ya estuviesen en el régimen de cesantía, jubilación y montepío, los demás trabajadores del Estado debían ser, sin excepción, asegurados del Sistema Nacional de Pensiones.
La preparación de un proyecto de reestructuración del régimen de cesantía, jubilación y montepío fue confiada por el Gobierno de entonces a una pequeña comisión de funcionarios públicos para que trabajase con una gran reserva. Su proyecto fue coordinado, no obstante, en forma limitada con la Asesoría Técnica del Ministerio de Trabajo para evitar contradicciones con el De­creto Ley 19990. Así fue aprobado el D. Ley 20530 de Pensiones y Compen­saciones por Servicios Civiles prestados al Estado y promulgado el 27/2/1974.[5]
La causa de ésta reserva fue principalmente: 1) la intención del Gobierno de proceder a cerrar este régimen a los militares en retiro que prestaban servicios en la administración pública sobre quienes el D. Ley 20530 dispuso que no les sería posible acumular sus servicios militares a los servicios civiles que prestasen luego, los que serían considerados en el Sistema Nacional de Pensiones; y 2) impedir el regreso al régimen de los empleados y funcionarios que volviesen a trabajar en la administración pública luego de haber cesado, en cuyo caso el nuevo tiempo de servicios pasaría al Sistema Nacional de Pensiones (art. 14°).
Pero, como el Régimen del D. Ley 20530, a pesar de sus caracteres más estrictos respecto del régimen precedente, resultaba de todos modos mucho más ventajoso que el Sistema Nacional de Pensiones, puesto que podía obtenerse pensiones sin el requisito de la edad y con sólo quince años de servicios los hombres y doce y medio las mujeres, era de prever una presión política para su reapertura.
Respondiendo a esta presión se dieron las siguientes leyes.
- El D. Ley 22150 del 25/4/1978, sobre el Servicio Diplomático de la República, que creó un régimen de pensiones propio, similar al del D. Ley 20530.
- La Ley 23329 del 3/12/1981, por la cual los cesantes que hubieran ingresado a prestar servicios antes del 12/7/1962 (fecha en que el régimen de cesantía fue cerrado por primera vez) y retornasen a trabajar para el Estado podrían acumular el nuevo tiempo de servicios en el Régimen del D. Ley 20530. Era evidente que esta Ley estaba destinada a favorecer a los funcionarios públicos de la alianza política gobernante, muchos de cuyos miembros reunían los requisitos exigidos por ella.
- La Ley 24366 del 20/11/1985 que extendió el Régimen del D. Ley 20530 a los empleados públicos que al 26 de febrero de 1974 acreditaran siete o más años de servicios para el Estado.
- La Ley 25066 del 21/6/1989, cuyo art. 27° permitió el ingreso al Régimen del D. Ley 20530 de los empleados públicos que hubiesen ingresado a prestar servicios al Estado antes del 27 de febrero de 1974.
- La Ley 25212 del 18/5/1990, modificatoria de la Ley del Magisterio, por la cual se incluyó en el régimen del D. Ley 20530 a quienes ingresaron al servicio magisterial del Estado hasta el 31/12/1980.
Pero también se comprendió en el Régimen del D. Ley 20530 a los trabajadores de las empresas estatales. Las disposiciones dadas a este respecto fueron:
- La Ley 25146 del 19/12/1989 relativa a los trabajadores del Banco de la Nación que a la fecha del Decreto Legislativo 339 hubieran ya estado en el Régimen del D. Ley 20530 y a quienes se hubieran incorporado por la Ley 24366 (es decir si contaban con siete o más años de servicios al 27/2/1973).
- La Ley 25219 del 24/5/1990 para los trabajadores de la empresa Petroperú que hubiesen ingresado a prestar servicios antes del 12/7/1962.
- La Ley 25273 del 16/7/1990 que reincorporó en el Régimen del D. Ley 20530 a los trabajadores de las empresas del Estado que hubiesen prestado servicios en el Sector Público antes del 12/7/1962.
Ninguna de estas leyes fue precedida de cálculos sobre el número de trabajadores que pasaban a formar parte del Régimen del D. Ley 20530 ni sobre el costo de las pensiones.
En 1981 cuando este Régimen estaba aún cerrado el personal activo comprendido en sus alcances no llegaba probablemente a las cincuenta mil personas y los pensionistas eran otro tanto.
Actualmente, los pensionistas en el Régimen del D. Ley 20530 son más de 261,525 y el personal activo aún en él llega a unas 60,247 .personas.[6] Esta enorme diferencia es el resultado de las leyes de incorporación a este Régimen expedidas entre 1985 y 1990.
Debido sobre todo a la presión de los organismos financieros internacionales interesados en el pago de la deuda externa, a partir de 1991 se dio curso a una política de erradicación del Régimen indicado de los servidores y pensionistas que se hubieran incorporado a él transgrediendo sus disposiciones a criterio de los funcionarios del Poder Ejecutivo a los que se encargó la depuración. Con este objeto se dio el Decreto Legislativo 763 el 8/11/1991 por el cual se declaró sin efecto las incorporaciones al régimen del D. Ley 20530 efectuadas ilegalmente y se prohibió toda incorporación o reincorporación futura a este Régimen, en los términos siguientes: "Derógase la Ley 23329, así como todas las demás disposiciones que se opongan a este Decreto Legislativo." (art. 4°). La Ley 23329 permitía la reincorporación al Régimen del D. Ley 20530 a quienes habían ingresado a prestar servicios al Estado antes del 12/7/1962 y siendo cesantes retornaban a la administración pública. La vigencia del D. Leg. 763, que había sido derogado por la ley 25400 del 7/2/1992, fue restablecida por el D. Ley 25456 del 27/4/1992.
No fue consecuente el Gobierno instalado en 1990 con su intención de mantener cerrado el Régimen del D. Ley 20530, pues, por la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo 768 del 26/12/1991, dispuso comprender a los magistrados del Poder Judicial en el D. Ley 20530 al cumplir diez años de servicios como tales, situación extensiva a los fiscales, por la Constitución.
Por lo tanto, respecto de la incorporación al Régimen del D. Ley 20530 se tiene:
Este régimen está cerrado, lo que quiere decir que no es posible incorporar a nuevos servidores públicos a él ni reincorporarlos si hubiesen cesado en el servicio. Ello porque continúa en vigencia el art. 17° del D. Ley 20530 que dispone: "El trabajador que se reincorpore al servicio civil del Estado tiene derecho a elegir entre su pensión civil, militar o policial, o la remuneración de su nuevo cargo, salvo lo dispuesto en el Artículo 99. Al cesar, percibirá como pensión el monto de la primitiva más la pensión que pudiera haber generado en el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social." El art. 9° del D. Ley 20530 se refiere a la prestación de servicios administrativos y docentes en los términos siguientes: "El pensionista, cuya pensión provenga de servicios docentes y no docentes, que reingresare a prestar servicios, podrá continuar percibiendo la parte proporcional de su pensión que no sea incompatible con la naturaleza docente o administrativa de su nuevo cargo." Es decir:
1) El pensionista que se reincorpore al servicio civil del Estado, o si percibe pensión militar o policial y se incorpora al servicio civil del Estado, debe elegir entre su pensión o la remuneración de su nuevo cargo.
2) Si es un pensionista cuya pensión proviene de servicios administrativos y docentes, y retorna al servicio del Estado debe elegir entre la parte administrativa o docente de su pensión, o el sueldo administrativo o docente, respectivamente, de su nuevo cargo.
3) El tiempo de servicios en el nuevo cargo docente o administrativo no se añade al tiempo de servicios en el Régimen del D. Ley 20530; el reingresante pasa a pertenecer al Sistema Nacional de Pensiones.
Cualquier forma de cese en el servicio civil del Estado da lugar a la salida del Régimen del D. Ley 20530, aun cuando sea por un día. El único modo en que el trabajador de la administración pública podría mantenerse en el Régimen del D. Ley 20530 seria si no hubiese solución de continuidad entre su cese en un cargo habiendo tenido la calidad de nombrado (D. Leg. 20530, art. 39°) y el comienzo en otro también como nombrado, lo que sucede, particularmente, cuando el servidor público pasa a ocupar un cargo político o de confianza, o por elección.
Fuera de este caso es prácticamente imposible cesar en un empleo público y continuar al día siguiente en otro, puesto que por las leyes de austeridad y de presupuesto se suele prohibir los nombramientos y las reasignaciones han sido prohibidas.
Para los pensionistas del Régimen Militar y Policial se ha dado una ley especial: "Considerase como servicios prestados al Estado para todos sus efectos, el tiempo de servicios reconocidos al personal militar y policial en la situación de actividad." (Ley 25243 del 13/6/1990, art. único). Esta Ley les permite a los servidores de la administración pública añadir los servicios militares o policiales que hubiesen acumulado anteriormente. Pero, no los autoriza a ser incorporados al Régimen del D. Ley 20530 fuera de los casos permitidos por el D. Ley 20530, y las leyes 24366 y 25066.
La incorporación al Régimen del D. Ley 20530 anteponiendo los años de formación profesional universitaria
Según el D. Ley 20530, "A los trabajadores con título universitario, optado en el país o en el extranjero, se les computará de abono hasta cuatro años de formación profesional, después de quince años de servicios efectivos, los hombres y doce y medio las mujeres, siempre que no sean simultáneos con servicios al Estado y efectúen los aportes a que se refiere el artículo 7°." (art. 8°).
Esta disposición fue modificada por el art. 1° de la Ley 24156 del 6/5/1985 en la forma siguiente: "Los funcionarios, y servidores públicos con título universitario o de nivel equivalente, optado en el país o en el extranjero, y revalidado en el país; comprendidos en el régimen de la Ley N° 11377, con un mínimo de quince años de servicios reales los varones y doce y medio las mujeres, aun cuando éstos sean simultáneos con los, servicios prestados al Estado, agregarán a su tiempo de servicios, un período adicional de hasta cuatro años de formación profesional, cualquiera sea el régimen de pensiones en. el que se encuentren. Estos años acumulados estarán afectos a los descuentos para pensiones y servirán no sólo para los beneficios pensionarios sino para todos sus efectos."
Vale decir que las modificaciones en relación al art. 8° del D. Ley 20530 eran que el tiempo de formación profesional podía ser simultáneo con los servicios prestados, y no sólo precedente, y que los cuatro años de formación profesional servirían, además, "para todos sus efectos", expresión que se interpretó como permisiva de una adición de estos años antes de haber comenzado la prestación de servicios al Estado, creando la ficción de un ingreso a la: administración pública cuatro años antes de haber tenido lugar realmente. Esto sucedió particularmente cuando se dio la Ley 24366 el 20/11/1985 por la cual se permitió al ingreso al Régimen del D. Ley 20530 a los funcionarios y servidores públicos que al 27 de febrero de 1974, comienzo de la vigencia de este Régimen, contaban con siete o más años de servicios.
Por la Ley 25171 del 21/12/1989 se dispuso añadir los cuatro años de forma­ción al tiempo de servicios de los pensionistas con más de 70 años de edad.
Las leyes 24156 y 25171 fueron derogadas por el D. Leg. 817 del 22/4/1996. Sin embargo, sus efectos durante el tiempo en que estuvieron en vigencia no pueden ser desconocidos.
El 21/6/1989 fue promulgada la Ley 25066 por la cual se modificó el Presupuesto Público de ese año. No obstante, se incluyó en ella algunas disposiciones tributarias y la siguiente modificación importante del Régimen del D. Ley 20530: "Los funcionarios y servidores públicos que se encontraban laborando para el Estado en condición de nombrados y contratados a la fecha de dación del Decreto Ley N° 20530 (26/2/1974), están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones a cargo del Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que a la dación de la presente, se encuentren prestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley N° 11377 y Decreto Legislativo N° 276." (art. 27°).
Por lo tanto, por esta Ley, el Régimen del D. Ley 20530 fue reabierto para permitir el ingreso de "los servidores y funcionarios públicos que se encontra­ban laborando para el Estado en condición de nombrados y contratados" al 26/2/1974 y al 21/6/1989 continuaban prestando servicios sujetos al D. Leg. 276, Ley del servidor de la administración pública. De inmediato un alud de empleados públicos pidió su ingreso a este Régimen y le fue concedido.
Quienes no trabajaban en la administración pública al 26/2/1974 y quedaban afuera buscaron la manera de entrar violentando la interpretación de la Ley 25066. Utilizaron para ello los cuatro años de formación profesional que pretendieron anteponer a sus años de servicios reales, creando la ficción de haber ingresado a la administración pública antes del 26/2/1974. Pero esta interpretación no era posible, puesto que la Ley 25066 exigía literalmente que al 27/2/1974 se estuviera trabajando real y efectivamente.
Planteada una reclamación ante el Tribunal Nacional del Servicio Civil, en­tonces existente por disposición del D. Leg. 276, éste dijo: "de lo actuado apa­rece que la servidora.... empezó a prestar servicios en condición de empleada de carrera, a partir del 02 de mayo de 1974, es decir dos meses y seis días después de la dación del Decreto Ley N° 20530; sin embargo, al acumular a su tiempo de servicios un período adicional de los cuatro años de formación profesional, al amparo de la Ley N° 24156, estos cuatro años son retroactivos en estricta apli­cación de los artículos 57°, 87°, 187° y 236° de la Constitución Política; artículo III del Título Preliminar del Código Civil; por consiguiente se encuentra com­prendida dentro de los alcances del artículo 27° de la Ley N° 25066." (Resolución 009-90-TNSC, P Sala, 29/7/1990, El Peruano, 30-8-1990).
Fue ésta una decisión ilegal porque contrariaba una condición textualmente impuesta por la Ley 25066, y ninguna de las disposiciones de la Constitución de 1979 y del Código Civil por ella citadas se refieren a la materia resuelta. Pero, sirvió para que este criterio fuese seguido de modo general en la administración pública, porque, según el art. 39° del D. Leg. 276 las resoluciones de ese Tribunal que interpretaban "de modo expreso con carácter general el sentido de determinadas normas administrativas" constituían "precedentes de observancia obligatoria".[7]
El nuevo Gobierno en funciones a partir del 28/7/1990 resistió la aplicación de la citada decisión del Tribunal Nacional de Servicio Civil y de otras incorporaciones ilegales dictando el D. Leg. 763, el que luego de un tira y afloja con el Congreso entró en vigencia el 27/4/1992, como ya se ha visto, y ejecutándolo comenzó a declarar la nulidad en sede administrativa de las incorporaciones basadas en la ficción de un ingreso a la administración pública anterior al 27/2/1974.
Como, algunas acciones de amparo fundadas en la prescripción del plazo para declarar administrativamente esas nulidades tuvieron éxito, la ONP, apli­cando el D. Leg. 817, demandó ante el Poder Judicial esas nulidades y logró que la Corte Suprema las declarara en los términos siguientes: "Primero.- que la eje­cutoria de un Tribunal Administrativo (se refiere a la resolución del Tribunal Nacional de Servicio Civil indicada) no puede crear derechos no contemplados expresamente por la Ley, sobretodo si se atenta contra el carácter cerrado que tiene un régimen legal como el Decreto Ley veinte mil quinientos treinta; Segundo.- que el beneficio creado por la Ley veinticuatro mil ciento cincuenti­séis está referido al incremento del tiempo de servicios del empleado público, mas no a la variación de su fecha de ingreso, por lo que no podría interpretarse la Ley en sentido contrario a lo prescrito." (sentencia del 2/10/1998, Exp. ACA, n° 1518-97, Lima, Buendía G., Beltrán Q., Almeida P., Seminario V., Villacorta R.).

El tiempo de servicios prestados como obrero
Según el art. 43° del D. Ley 20530 "También son computables... los servicios prestados al Estado por los trabajadores: ... b) Obreros que pasaron a ser empleados sin solución de continuidad". Es evidente que aquí la ley se pone en el caso de que al momento de hacer el cómputo de los servicios, se debe contar los prestados como "obreros que pasaron a ser empleados sin solución de continuidad".
Sin embargo, a la ONP le pareció que esta disposición debía aplicarse sólo a los servicios como obrero antes del comienzo de la vigencia del D. Ley 20530, lo que la ley no dice. Si tal hubiera sido la intención de este D. Ley, se habría dicho claramente "obreros que hasta la vigencia del presente D. Ley hubieran pasado a ser empleados públicos sin solución de continuidad". Se dio curso, así, a innumerables demandas contra los pensionistas que habían sido obreros antes de ser empleados públicos.
Este asunto alcanzó mayor amplitud al pretender la ONP la declaración judicial de nulidad de los actos de incorporación en el Régimen del D. Ley 20530 de los trabajadores y pensionistas que se habían acogido al art. 27 de la Ley 25066 y habían sido obreros antes de haber sido empleados. Tanto la ONP como los jueces entendieron que quienes fueron obreros al momento de haber entrado en vigencia el D. Ley 20530 (27/2/1974) no tenían la calidad de servidores públicos exigida por ese artículo de la Ley 25066, apreciación errónea, puesto que la expresión servidor público es genérica y comprende a toda persona que preste servicios en la administración pública y porque, según la Constitución de 1979 en vigencia cuando se dio la Ley 25066, los servidores públicos son todos los que están al servicio de la Nación quienes deben hallarse comprendidos en la carrera administrativa de la cual sólo están excluidos los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (arts. 58° y 59°).
Por consiguiente, cuando se incorporó a los empleados que habían sido anteriormente obreros al Régimen del D. Ley 20530 no se infringió ni este D. Ley ni la Ley 25066; más aún, muchísimos obreros fueron pasados a este Régimen sin haberlo pedido.
Actualmente se hallan en trámite numerosas demandas contra pensionistas en tal situación que deberían ser declaradas infundadas.
EL MONTO DE LAS PENSIONES
De conformidad con el D. Ley 20530, el monto de la pensión de cesantía se determina a razón de una veinticincoava parte del promedio de la remuneración pensionable de los últimos 12 meses de trabajo en el caso de las mujeres y de una treintava parte de ese promedio en el caso de los hombres hasta un máximo de 25/25 y 30/30 para unas y otros, respectivamente. Sin embargo, "Si las remuneraciones pensionables hubieran sido aumentadas al trabajador en cincuenta por ciento o más dentro de los últimos sesenta meses, o entre treinta y cincuenta por ciento, dentro de los últimos treintiseis meses, la pensión será regulada en base al promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en el período correspondiente a los últimos sesenta o treintiseis meses, en su caso. Si el trabajador resultare comprendido en las dos situaciones anteriormente indicadas, se tomará el promedio mayor." Esta disposición no era aplicable cuando el trabajador percibía una remuneración inferior a la suma de cinco remuneraciones del menor monto en la escala de la administración pública, en cuyo caso se tomaba el promedio anual. (art. 5°).
En parte para reducir el efecto de la inflación, por el Decreto Supremo 031­79-PM del 19/9/1979, se dispuso que no se tendría en cuenta la liquidación considerando los 3 o 5 años indicada cuando "los incrementos de las remunera­ciones pensionables se originen como consecuencia de homologación o de au­mentos de remuneraciones con carácter general dispuestos por ley". Pese a su alcance preciso, esta disposición, que no podía modificar el D. Ley 20530, fue aplicada de modo general y en la práctica las pensiones comenzaron a ser liqui­dadas tomando como base la última remuneración.
Por el D.S. 084-91-PCM del 22/4/1991 se modificó esa forma de liquidación en el sentido siguiente: "Para tener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativo alcanzado por los funcionarios y servidores públicos, comprendidos en el Decreto Legislativo 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley 20530 y artículo 1° de la Ley 23495, deberán haber sido nombrados o designados en el cargo o en el mayor nivel detentado, desempeñándolo en forma real y efectiva por un período no menor de seis (6) meses o por un período acumulado no menor de doce (12) meses." A pesar de que este decreto tampoco podía modificar el art. 5° del D. Ley 20530, se le aplicó de modo general; y más aún, algunas dependencias administrativas estimaron equivocadamente que podían liquidar la pensión con el sueldo más elevado percibido por el servidor en cualquier momento de su vida administrativa.
Por el D.S. 027-92-PCM del 25/2/1992 se modificó el decreto indicado en los términos siguientes: "Para tener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativo alcanzado por los funcionarios y servidores públicos comprendidos en el Decreto Legislativo N° 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley N° 20530 y artículo 1° de la Ley N° 23495, deberán haber sido nombrados o designados en el cargo o en el mayor nivel detentado desempe­ñándolo en forma real y efectiva por un período no menor de doce (12) meses consecutivos o por un período acumulado no consecutivo no menor de veinti­cuatro (24) meses."
Presumiblemente con la intención de beneficiar a algunos de sus miembros o funcionarios, el Gobierno de Transición dio el D.S. 087-2001-PCM del 16/7/2001 por el cual decidió que la pensión del D. Ley 20530 se fijase con el sueldo percibido durante los últimos 6 meses (algo menos que el tiempo que ellos estuvieron en el gobierno). La crítica general lo obligó a derogar esa medida por el D.S. 089-2001 del 20/7/2001 y restituir el plazo de 1 o 2 años fijados por el D.S. 027-92-PCM.
Una vez otorgadas las pensiones, pueden ser susceptibles de reajustes, renovación y topes.
Reajustes
El D. Ley 20530 no previó el reajuste de las pensiones. Sólo estableció su renovación bajo ciertas condiciones y topes máximos.
En la Constitución de 1979 se dispuso, de una manera genérica, que "Las pensiones de los trabajadores públicos y privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo son reajustadas periódicamente, teniendo en cuenta el costo de vida y las posibilidades de la economía nacional, de acuerdo a ley." (art. 20°). En esta regla quedaban comprendidas también las pensiones del Régimen del D. Ley 20530. Sin perjuicio de ella, la octava disposición general y transitoria ordenó la nivelación de las pensiones de los cesantes con más de veinte años de servicios, como lo veremos más ampliamente a continuación.
En la Constitución de 1993 se reprodujo la obligación de reajustar las pensiones administradas por el Estado en términos semejantes a los de la Constitución de 1979: "el Estado garantiza el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional." (segunda disposición final y transitoria).
Renovación de pensiones.- La llamada cédula viva
El D. Ley 20530 recogió la intención de algunas disposiciones precedentes que habían establecido la indexación de las pensiones con las remuneraciones del personal en actividad, a la que se denominaba "cédula viva". Pero le hizo algunas modificaciones muy importantes. Le llamó renovación de las pensiones y la concedió a los servidores públicos con 30 o más años de servicios computables y 60 años de edad al cesar los hombres, o 25 o más años de servicios y 55 o más años al cesar las mujeres, y a los pensionistas al cumplir 80 años de edad cualquiera que sea el tiempo de servicios prestado por ellos.
Al elaborarse la Constitución de 1979, a petición de un grupo interesado en beneficiarse con la renovación de las pensiones haciendo menos exigentes sus condiciones y por el interés personal de los ponentes, se incluyó una disposición general y transitoria por la cual se prescribió que "Las pensiones de los cesantes con más de veinte años de servicios y de los jubilados de la Administración Pública, no sometidas al régimen del Seguro Social del Perú o a otros regímenes especiales, se nivelan progresivamente con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías, durante el término de diez ejercicios, a partir del 1° de enero de 1980. Deben consignarse en el Presupuesto de la República las partidas correspondientes."
Para reglamentar, en parte, la octava disposición transitoria de la Constitu­ción de 1979 se dio la Ley 23495 el 19/11/1982 en la cual se distingue dos situaciones:
1)    La de "los cesantes con más de 20 años de servicios y los jubilados de la administración pública" al darse esta ley (art. 1°) y la manera de efectuar la nivelación de sus pensiones a partir de 1980 (arts. 2° al 4°). Además, se reduce a 70 años la edad de los cesantes y jubilados con derecho a renovación de sus pensiones, prescindiendo de su tiempo de servicios (art. 3°); y
2)    La situación de los trabajadores en actividad en ese momento para los cuales se modifica las condiciones de la nivelación de las pensiones que obtengan luego de cesar, en los términos siguientes: "Los trabajadores de la Administración Pública con 30 o más años de servicios y mujeres con 25 o más años de servicios no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros Regímenes Especiales, que cesen a partir de la vigencia de la presente Ley, tendrán derecho a la pensión correspondiente y a todas las bonificaciones y asignaciones de que disfrutaron hasta el momento del cese, las mismas que están afectas a los descuentos de ley. La modificación de la escala de sueldos, bonificaciones y asignaciones da lugar a la expedición de nueva cédula." (art. 7°).
Para ambas situaciones, la Ley 23495 indicó lo que debe entenderse por nivelación al decir: "Cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad." (art. 5°).
Por el D.S. 0015-83-PCM del 18/3/1983 se reglamentó la Ley 23495 señalando las remuneraciones a considerar para la nivelación y el procedimiento; y se agregó una disposición sumamente importante relativa a los trabajadores en actividad con menos de 30 de servicios los hombres o menos de 25 años las mujeres al momento de cesar. Esta disposición expresa: "Los funcionarios o servidores no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes espe­ciales, que cesen o se jubilen a partir de la vigencia de la Ley, los varones con menos de treinta años de servicios, y las mujeres con menos de veinticinco años de servicios, siempre que acrediten más de 20 años de servicios al Estado, ten­drán derecho a la pensión señalada en el artículo 7° de la Ley, a razón de una treinta o veinticincoava parte, respectivamente, por cada año de servicio." (art. 11°). En otros términos se extendía la nivelación automática de las pensiones de los cesantes a las pensiones que pudieran obtener los servidores y funcionarios públicos en actividad al cesar con 20 o más años de servicios y menos de 30 o 25, según se trate de hombres o mujeres, respectivamente.
No correspondía que tan importante decisión modificatoria de una ley fuese hecha por un decreto supremo; sin embargo, éste fue aplicado de inmediato.
Como la 8a disposición transitoria de la Constitución de 1979 y el art. 7° de la Ley 23495 se refieren expresamente a los trabajadores de la administración pública, no se extienden a los trabajadores de las empresas estatales sujetos al Régimen del D. Ley 20530 para quienes continúan rigiendo las disposiciones sobre renovación de pensiones de este D. Ley.
La Ley 23495 no ha sido derogada ni modificada y, por lo tanto, continúa en vigencia.
El 26/12/1995 se dio la Ley 26557 por la cual se autorizó al Poder Ejecutivo a legislar entre otras materias sobre: "Regímenes de pensiones aplicables al personal de los Organismos e Instituciones de los Volúmenes 1 al 6 de la Ley de Presupuesto del Sector Público, estableciéndose como tope del monto de la pensión el sueldo de un congresista." (art. 2°-3).
En ejecución de esta Ley, se expidió el Decreto Legislativo 817 el 22/4/1996 por cuyo art. 7° se dispuso que "El reajuste de las pensiones será aprobado por la ONP de conformidad con los principios de equidad y equilibrio presupuestal, tomando en consideración la disponibilidad de recursos y demás conclusiones que se deriven de los estudios actuariales que realice, y con la opinión favorable de las direcciones generales del Presupuesto Público y de Tesoro Público. Esta disposición se extiende al establecimiento de límites no determinados por ley. /En el caso de regímenes de pensiones sujetas a nivelación, ésta deberá realizarse en relación a los niveles remunerativos de igual jerarquía, de igual régimen laboral, de igual régimen previsional y de la misma entidad. En caso ello no sea posible, se aplica supletoriamente lo dispuesto en el párrafo anterior."
Un grupo de ciudadanos demandó la inconstitucionalidad del segundo párrafo de este artículo y de otras disposiciones del Decreto Legislativo 817. En su sentencia del 23/4/1997 (Exp. 008-96-I/TC), el Tribunal Constitucional no declaró, sin embargo, en la parte resolutiva, inconstitucional el art. 7° del D. Leg. 817 en la que, se limito a "la incorporación de los fundamentos jurídicos signados en los numerales... 22... de la presente sentencia", numeral de la parte considerativa (Fundamentos) que dice: "El artículo 7° no es inconstitucional, en tanto se respete el principio de irretroactividad de las leyes, es decir no desconozca derechos legalmente obtenidos al amparo de los regímenes N% 19990 y 20530 protegidos por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución."
Pronunciamiento sui generis éste, puesto que una sentencia no puede estar condicionada a lo que pueda suceder al aplicarse una ley. El Tribunal Constitucional sólo puede decir si deroga una ley por inconstitucional o no la deroga. Si al ejecutarse una ley se infringe la Constitución, el afectado puede atacar el acto lesivo usando la acción de amparo, pero esta es ya otra vía y otra historia.
Sin embargo, el análisis de la primera y la segunda disposiciones transitorias de la Constitución de 1993 del Tribunal Constitución no fue ni profundo ni exacto. La primera disposición transitoria indicada expresa: "Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias."; en otros términos, esta disposición prohíbe afectar los derechos legalmente obtenidos al establecerse nuevos regímenes sociales obligatorios, pero, además, implícitamente, dispone que el Estado no podrá desconocerlos o inaplicarlos. Por consiguiente, el análisis debe ir a señalar cuales son ellos.
Ellos deben haber sido obtenidos legalmente, es decir ajustándose a las leyes que los regulan o regularon en el momento de haber sido adquiridos. En relación a la nivelación de las pensiones, el Tribunal Constitucional, en su sentencia indicada, afirma: "La Constitución de 1979, en su Octava Disposición General y Transitoria ordena: 1) modificar y unificar -para hombres y mujeres- el ciclo laboral para acceder a la pensión nivelable estableciéndolo en 20 años, señalando, además, que el referente para nivelar son los haberes de los servidores públicos en actividad... y 2) Una medida transitoria, en cuanto al pago de las pensiones que gozan de tal derecho, al establecer una nivelación progresiva en un lapso máximo de diez ejercicios, a partir del 1 de enero de 1980, después del cual la nivelación de pensiones continuará en forma permanente, sin estar sujeta a ninguna progresión en el tiempo, tal y como lo establecen la ley n° 23495, dada dentro del marco establecido por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, y reglamentada por Decreto Supremo N° 0015-83-PCM, en la que se regula el derecho a la nivelación y homologación que tienen las pensiones de los cesantes comprendidos en el Decreto Ley n° 20530."
El Tribunal Constitucional prescinde de considerar que la octava disposición transitoria de la Constitución de 1979 se refiere expresamente a "las pensiones de los cesantes con más de veinte años y de los jubilados" en el momento en que entró en vigencia esta disposición, como ya lo he dicho, sobre las cuales dispone que "se nivelan progresivamente con los haberes de los servidores públicos en actividad... durante el término de diez ejercicios...". Tampoco menciona que fue recién la Ley 23495, la que estableció el derecho a la nivelación con carácter general para los servidores públicos que, al entrar ella en vigencia, se encontraban en actividad y en lo posterior, y que la nivelación de las pensiones para los servidores públicos que cesaran con posterioridad a esa Ley fue recién establecida por el art. 11° del Decreto Supremo 0015-83-PCM, reglamentario de la Ley, que obviamente no podía excederla.
En su sentencia el Tribunal Constitucional no dice tampoco cómo se compatibilizan la primera y la segunda disposiciones finales y transitorias de la Constitución de 1993 ni cuál sería la situación si las posibilidades de la econo­mía nacional y presupuestarias no permitieran una nivelación automática y rí­gida de las pensiones.
En otros términos, el Tribunal Constitucional con su alambicada sentencia del 23/4/1997 fue más allá de la interpretación de los textos constitucionales pertinentes de 1979 y 1993 con el efecto de pasar por alto la ilegalidad del art. 11° del Decreto Supremo 0015-83-PCM.
Los topes máximos
Por el art. 57° del D. Ley 20530, "El monto máximo mensual de las pensiones que se pague, se establece por la Ley de Presupuesto del Sector Público Nacional." Hay aquí dos disposiciones:
1)    Este artículo se refiere a las pensiones que se pague y no a las pensiones que se otorgue.
Como la liquidación de las pensiones se efectúa teniendo en cuenta las remu­neraciones pensionables y el tiempo de servicios (D. Ley 20530, art. 5°), puede ocurrir que su monto resulte superior al tope máximo. En este caso, no se po­dría otorgar una pensión igual al tope, sino la que resulte de la liquidación, pues cabría la posibilidad de que el tope máximo se eleve luego y la pensión liquidada no lo alcance, en cuyo caso tendría que pagar la pensión tal como fue liquidada.
2)    El monto máximo de las pensiones se establece en las leyes de presupuesto del Sector Público; vale decir que puede variar según la disponibilidad de los recursos, ya que es el Estado quien las paga. El D. Ley 20530 no creó ni aludió siquiera a un fondo de pensiones.[8]
La presión de los pensionistas con pensiones elevadas estuvo siempre presente para impedir que se cumpliera el art. 57° del D. Ley 20530 y durante muchos años las leyes de presupuesto no fijaron los topes pensionarios, y, si los hubieran fijado, sólo habrían durado el tiempo del ejercicio presupuestario, pues las leyes de presupuesto sólo tienen vigencia un año.
La fijación de topes comenzó con la Ley Anual de Presupuesto de 1991, Ley 25303, que lo estableció en una suma equivalente a la remuneración mensual del funcionario del más alto nivel en el sector al cual pertenecía el pensionista (art. 292°).
Demandada la inconstitucionalidad de esta disposición, el Tribunal de Garantías Constitucionales declaró que no lo era (sentencia del 18/12/1991).
Siguió el establecimiento de topes en las leyes de presupuesto para 1992, 1993 y 1994.
En el Decreto Legislativo 817 el 22/4/1996 se dijo: "El tope a que se refiere el artículo 2°, numeral 3 de la Ley N° 26557 aplicable a las pensiones derivadas del régimen previsional del D.L. N° 20530 queda fijado en el sueldo de un Congresista. /Esta disposición entrará en vigencia a partir del 1 de julio de 1996." (sexta disposición complementaria).
Demandada la inconstitucionalidad de esta disposición, el Tribunal Constitucional en su sentencia del 23/4/1997 (Exp. 008-96-I/TC) no se pronunció expresamente en la parte resolutiva declarando la inconstitucionalidad de la sexta disposición transitoria indicada, como es su obligación según el art. 204° de la Constitución que le obliga a declarar expresamente la inconstitucionalidad en todo o en parte de una norma legal, si se le ha pedido eso y hay fundamentos para hacerlo. Al final de la parte resolutiva de su sentencia, el Tribunal Constitucional expresó: "Dispusieron, además, la incorporación de los funda­mentos jurídicos signados con los numerales 13, 19, 22, 27, 28 y 34 de la pre­sente sentencia y ordenaron su publicación en el Diario Oficial El Peruano.", fórmula que no implica una declaración de inconstitucionalidad.
En el numeral 27, al cual alude la parte dispositiva de la sentencia, se dice: "La aplicación retroactiva de la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 817 es inconstitucional, por cuanto viola el Artículo 103° de la Constitución y atenta contra los derechos adquiridos de quienes estén sujetos al régimen previsional del Decreto Ley N° 20530." Parecería, por lo tanto, según este numeral, que la imposición de topes dispuesta por la sexta disposición del D. Leg. 817 sí es constitucional y que sólo no  les su aplicación retroactiva. Sin embargo, aquí no se indica qué parte de esta disposición ordena una aplica­ción retroactiva. Al contrario, en ella se dice textualmente que "entrará en vi­gencia a partir del 1 de julio de 1996". Aquí, el Tribunal Constitucional se pro­nuncia sobre un aspecto no pertinente a una declaración de inconstitucionali­dad. Si los demandantes entendían que la sexta disposición complementaria del Decreto Legislativo 817 estaba siendo aplicada retroactivamente la vía debía ser la del amparo en la cual debían aportar la prueba de su afirmación.
Para saber por qué el Tribunal Constitucional sostiene que la sexta disposición indicada "atenta contra los derechos adquiridos de quienes estén sujetos al régimen previsional del D. Ley 20530" se debe ir al numeral 18 de su sentencia, no mencionado en la parte resolutiva, en el cual se afirma: "La Constitución de 1979, en su Octava Disposición General y Transitoria ordena: 1) modificar y unificar -para hombres y mujeres- el ciclo laboral a la pensión nivelable estableciéndolo en 20 años, señalando, además que el referente para nivelar son los haberes de los servidores públicos en actividad del mismo cargo-con lo cual queda automáticamente derogado el Artículo 57° del Decreto Ley N° 20530 referido a la posibilidad de imponer topes a las pensiones". Sin embargo, una lectura atenta de esa disposición complementaria de la Constitución de 1979 no lleva a esa interpretación. En primer lugar, ella no deroga expresamente el art. 57° del D. Ley 20530; en segundo lugar, tampoco se da una derogación tácita porque los topes en las pensiones no son incompatibles con la nivelación de ellas, como sucede en el mismo D. Ley 20530, en el cual la nivelación de las pensiones es tratada en los artículos 49° al 52° y la imposición de topes en el art. 57°, situaciones complementarias, pues, como ya lo dije, las pensiones son nivelables sin perjuicio de la existencia de un tope máximo. Si por efecto de la nivelación una pensión excede el tope máximo, el pensionista sólo percibirá una suma igual al tope fijado.
Y si las pensiones fueron concedidas bajo la condición de la imposición de topes máximos por las leyes anuales de presupuesto no hay derechos adquiridos para percibirlas sin topes. Con los topes no se afecta los derechos legalmente obtenidos a los cuales se refiere la primera disposición final y transitoria de la Constitución de 1993.
Para el Tribunal Constitucional, erróneamente por ello, "la imposición de topes atenta flagrantemente contra los derechos adquiridos de aquel grupo de personas as que tienen bajo el criterio antes mencionado un derecho adquirido, razón por la cual, la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 817 es inconstitucional."
Luego de esta sentencia, el Congreso aprobó la Ley 26835 publicada el 4/7/1997, que sobre los topes dispone: "El tope a que se refiere la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 817 es de aplicación únicamente a las pensiones mensuales devengadas a partir del 1 de julio de 1996, independientemente de su fecha de otorgamiento o de los años de servicio del titular. /No corresponde aplicar dicho tope retroactivamente a las pensiones mensuales devengadas con anterioridad a dicha fecha ni exigir el reembolso de las sumas cobradas en exceso." (art. 5°). Con esta disposición se procedía según lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el numeral 18 de la parte considerativa de su sentencia de abril de 1996.
De nuevo se demandó la inconstitucionalidad de la imposición de topes (enero de 1998), pero el Tribunal Constitucional sólo pudo pronunciarse por una sentencia expedida el 15/6/2001 (Exp. n° 001-98-AL/TC, El Peruano, 27-6­2001, pág. 205195) luego de la reintegración de sus tres miembros inconstitucionalmente destituidos por el Congreso.[9] El Tribunal Constitucional decidió, esta vez en la parte dispositiva de su sentencia, declarar inconstitucional el referido art. 5° de la Ley 26835, por cuanto, según manifestó en la parte considerativa (Fundamentos) "El artículo 5° resulta, por otra parte, no sólo incompatible con la regla de la autoridad de la cosa juzgada, sino que, al pretender revivir una norma derogada por este mismo Colegiado, atenta nuevamente contra los derechos adquiridos y las pensiones nivelables, reconocidas en la Primera Disposición Final de la Constitución del Estado, habida cuenta de que se pretende incorporar topes económicos, cuando ellos fueron declarados inconstitucionales para todos los casos."
Como se ha visto más arriba, en su sentencia de abril de 1997, el Tribunal Constitucional no declaró inconstitucionales los topes, aunque dijera que lo eran en la parte considerativa. En su sentencia del 15/6/2001, prescindiendo de una fundamentación sobre el fondo de esta cuestión, derogó el artículo 5° de la Ley 26835 porque, según el, "los topes fueron declarados inconstitucionales para todos los casos".
No acabó así el asunto de los topes para el Tribunal Constitucional. El 15/7/2001, la Comisión Especial encargada de estudiar la situación de los regímenes pensionarios de los Decretos Leyes 19990 y 20530, creada por el Decreto Supremo 003-2001-TR, publicó en el diario oficial su Informe, en el cual, se denuncia que la sentencia del Tribunal Constitucional del 15/6/2001 "Suprime los topes pensionarios, hecho que puede tener como consecuencia la interposición de acciones judiciales a fin de obtener una pensión sin tope, nivelada con el trabajador activo." (Parte IV,2-e). Y añade en sus conclusiones sobre el D. Ley 20530: "En esta materia, se presentan resoluciones judiciales, y aun del Tribunal Constitucional, que contienen interpretaciones poco rigurosas de la ley, en las que, por ejemplo en el caso de las nivelaciones, se hacen primar criterios de derecho laboral privado por encima del principio de legalidad que rige los actos de la administración pública. Tampoco realizan ningún tipo de análisis económico, al que, de acuerdo con lo establecido en la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución, estarían obligados; y, mucho menos observan un comportamiento ético que, obligaría a magistrados a inhibirse del conocimiento de estos casos por tener un interés directo en el resultado de estas acciones al estar ellos mismos, a su vez, adscritos al régimen del Decreto Ley N° 20530."
La reacción del Tribunal Constitucional no se hizo esperar y en un comunicado fechado el 3/8/2001 (El Comercio, 5/8/2001, pág. A-26; El Peruano, 8/8/2001, pág. 7) dijo: "Ni la demanda que motivó la sentencia comentada (del 15/6/2001), ni ésta tocan en ningún momento y, para nada, la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución. En consecuencia, nada impide que, en el cumplimiento de las correspondientes obligaciones, el Estado pueda apoyarse en ella." Y luego, específicamente sobre los topes pensionarios, expresó: "Una cuidadosa y sistemática lectura del texto completo de la S, pondrá de manifiesto que el pronunciamiento sobre los llamados «topes» pensionarios, de un lado, y sobre las facultades o atribuciones de la ONP, de otro, se limita respecto de aquéllos, a declarar inconstitucional su pretendida aplicación retroactiva (y no se propone, por cierto, eliminarlos); y, respecto de éstas, a suprimir sólo las inconstitucionales (y no, por cierto, todas). En ambos casos, por lo demás, la lectura cuidadosa hará ver que el pronunciamiento analizado reproduce -como no podía ser de otra manera- el que sirvió de fundamento a la sentencia expedida por este mismo TRIBUNAL, sobre materia gemela, con fecha 23 de abril de 1997 (Exp. N° 008-AI/TC), fallo al cual, en efecto, la sentencia comentada se remite una y otra vez y cuyos considerandos han permitido -vistas sus abundantes y obligadas concordancias-abreviar y aligerar su fundamentación. Consecuentemente, el régimen de «topes» no declarado inconstitucional por la S, puede seguir funcionando, aunque no retroactivamente".
Estas explicaciones y consejos, no previstos ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, contradicen lo que este Tribunal dijo en sus sentencias del 23/4/1996 y del 27/6/2001, como se ha mostrado, puesto que en éstas se afirmó que "la imposición de topes atenta flagrantemente contra los derechos adquiridos" y "el tope viola tanto los derechos adquiridos como el derecho a una pensión de cesantía nivelable", respectivamente.
Más allá de lo constitucional y legal en este asunto, los miembros del Tribunal Constitucional no ignoran que la desaparición de los topes favorece únicamente a los funcionarios del más alto nivel y a los pensionistas que fueron también muy altos funcionarios del Estado, quienes en muchos casos se fijaron ellos mismos altísimos sueldos como miembros del Gobierno o de los directorios de las entidades en las que prestaron servicios.[10] La acusación gravísima formulada por la Comisión D.S. 003-2001-TR contra los miembros del Tribunal Constitucional de haber sentenciado en casos en los cuales tenían directo interés, como el de la nivelación y el de los topes, no ha sido levantada por los miembros de este Tribunal y bien cabría, una investigación sobre este aspecto en aras de la transparencia en el manejo de los asuntos públicos.[11]
Como la eliminación de los topes le cuesta muchísimo dinero al Estado, el Ministro de Economía tuvo que expedir una resolución ministerial (n° 271- 2001-EF/10, El Peruano, 16-8-2001) ateniéndose evidentemente, a los consejos del Tribunal Constitucional en su indicado comunicado, en la que dijo que "la posibilidad de imponer topes a las pensiones de los cesantes del régimen del Decreto Ley N° 20530 proviene de este mismo dispositivo legal, al establecer en el Artículo 57° que el monto máximo mensual de las pensiones sería fijado en la Ley de Presupuesto del Sector Público Nacional" y que "del análisis de los considerandos de las sentencias del Tribunal Constitucional expedidas en los expedientes N°s 008-96-AI/TC y 001-98-A1/TC, se colige que lo que cuestiona y sanciona este Colegiado, es la violación del principio de irretroactividad de la Ley." y que, por lo tanto, resuelve: "Mantener los topes vigentes en las pensiones de los pensionistas que adquirieron el derecho a la prestación económica en los años 1991, 1992, 1993, 1994 y a partir del 1 de julio de 1996.", años en los que se fijó topes.
De este modo, el Ministro de Economía entiende que las pensiones otorgadas en los años en que no se haya establecido topes se pagarán sin estos límites.
¿Ha terminado el problema de los topes con esta Resolución?
No lo creemos. Para superarlo, se debe ir a una correcta interpretación de las disposiciones sobre los topes máximos de las pensiones del Régimen del D. Ley 20530. Y, para ello, es preciso determinar primero las disposiciones en vigencia.
1) El art. 570 del D. Ley 20530, que establece la obligación del Estado de fijar, "por la Ley de Presupuesto del Sector Público Nacional", "el monto máximo mensual de las pensiones que se pague" ha sido modificado, por la 6a DC del D. Leg. 817 que fija el tope de las pensiones de este Régimen en una suma equivalente al "sueldo de un congresista", disposición no derogada por el Tribunal Constitucional, reglamentario de la segunda disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 que le ordena al Estado proceder al "reajuste periódico de las pensiones que administra con arreglo a las previsiones presupuestas que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional." Las pensiones aludidas son las que el Estado administra y específicamente las del Régimen del D. Ley 20530. Por reajuste de las pensiones se debe entender toda variación de su monto de manera de mantener su poder adquisitivo, en función de "las posibilidades de la economía nacional". Esta disposición de rango constitucional se sobrepone a cualquier otra que hubiera dispuesto unas modalidades especiales de reajuste.
2) La calidad de renovable de una pensión no se opone a su reajuste periódico. Si la pensión no pudo ser reajustada por renovación, tendrá que serlo por los reajustes de las pensiones que se dispongan en las leyes presupuestarias u otras.
Pensiones de viudez
El D. Ley 20530 dispone que "Se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes, prestados a la enseñanza pública o de viudez." (art. 8°).
Por lo tanto, una viuda que presta servicios en la administración pública puede percibir, además de su propia pensión, la pensión de viudez de este Régimen. Sin embargo, en realidad, tanto las entidades del Estado que pagan las pensiones como la ONP permiten la percepción de hasta cuatro pensiones por las viudas: una por sus servicios administrativos, otra por sus servicios docentes, otra por los servicios administrativos de su cónyuge fallecido y otra por los servicios docentes de éste. Hay que tener en cuenta que por la Ley 25008 la pensión de viudez es equivalente al 100% de la pensión o remuneración del causante, si no hay huérfanos con derecho a pensión, es decir mayores de 18 años.
Con respecte a las viudas, no se requiere una modificación de la normativa, sino cumplir el art. 8° que es suficientemente claro.
OTROS ASPECTOS
Compatibilidad e incompatibilidad de la pensión y una remuneración
La condición para el goce de una pensión debería ser el retiro de la vida activa del pensionista. Esto implica, cuando menos, que no debería realizar un trabajo remunerado bajo dependencia, quien quiera que fuera su empleador. Así lo establece el D. Ley 19990 sobre el Sistema Nacional de Pensiones (art. 45°), el que sólo permite la realización de trabajo independiente por cuenta propia al pensionista que fue asegurado obligatorio.
En el Régimen del D. Ley 20530 no existe una prohibición general semejante a la indicada. De este modo, al pensionista de este régimen le es posible tener uno o más empleos dependientes en la actividad privada. La incompatibilidad de la pensión es sólo con, la prestación de servicios remunerados bajo dependencia en la administración pública. Estos pensionistas pueden también percibir retribuciones como directores de sociedades.
Es ésta una situación de privilegio en un país, como el Perú, con escasos recursos fiscales y con una gran cantidad de desempleados, muchos de los cuales podrían dejar de serlo si ingresaran a los empleos ocupados ahora por los pensionistas. No hay ninguna razón, por lo demás, para que una ley no coloque a todos los pensionistas en la misma situación que los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones.
Prestación de servicios no personales
Al pensionista del Régimen del D. Ley 20530 se le prohíbe prestar servicios para el Estado, salvo si siendo su pensión de origen administrativo realiza simultáneamente actividad como docente, o si siendo su pensión de origen docente continúa prestando servicios administrativos o ingresa a prestarlos (art. 8°). Si un pensionista reingresa al servicio del Estado debe elegir entre su pensión o la remuneración (art. 17°).
Ante esta prohibición, y para burlarla, se ha generalizado la prestación de los llamados servicios no personales encuadrados por el contrato civil de locación de servicios.
En 2001, según un informe de una Comisión Especial evaluadora de la situación de los servidores públicos,[12] éstos eran 616,200 sin incluir al personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de los cuales 59,900 estaban contratados bajo la modalidad de servicios no personales, es decir el 9.72% de aquéllos.
Las cantidades pagadas al personal de la administración pública fueron:
Regímenes
Personas
Estructura
Egreso
mensual
Estructura
Promedio mensual
D. Leg. 276
506,800
83.3 %
   729`400,000
78.9%
1,439.23
D. Leg. 728
49,500
8.0 %
   88`900,000
9.6%
1,745.96
Ser. No pers.
59,900
9.7 %
   106`300,000
11.5%
1,774.62
Total
616,200
100.0 %
   924`600,000
100.0%

El total de remuneraciones mensuales percibidas por el personal contratado por servicios no personales equivale al 11.50% del total de las remuneraciones pagadas a todo el personal de la administración pública.
Es de suponer que la mayor parte del personal reclutado por servicios no personales percibe una o dos pensiones del Régimen del D. Ley 20530 o una pensión de la Caja Pensiones Militar y Policial. No hay estadísticas sobre este aspecto, salvo la constatación personal del Autor confrontada con las de otras personas conocedoras de la administración pública. Se agrava esta situación por el hecho de que bajo la cubierta de servicios no personales, el trabajo es prestado, en realidad, en relación de dependencia, con horario fijo y remuneraciones mensuales. Para los funcionarios que permiten tales contrataciones no existe, desde luego, el principio de primacía de la realidad, ni importan la legalidad, la moral y los intereses de nuestro país.
Sólo en la Ley de Presupuesto para 1990, Ley 25015 del 21/3/1989, se dispuso que "No podrán prestar servicios no personales, directa ni indirectamente, quienes reciben sueldos o pensiones del sector público, incluidas las empresas del Estado." (art. 16°). Pero, esta disposición no fue incluida en las siguientes leyes de presupuesto ni en una disposición permanente.
Entendemos que en un país con muchísimos profesionales, sobre todo jóvenes, y otras personas sin empleo, no se justifica que tantos empleos en la administración pública se encuentren ocupados por personas que ya perciben una pensión, y más aún si es posible que éstas tengan pensiones muy elevadas.
Nada obstaría para que por una ley permanente, o incluso por un decreto supremo, se prohíba la prestación de servicios no personales por quien goza una pensión cualquiera que sea la entidad que la pague, y con mayor razón si es el Estado.
La prescripción de diez años de la Ley 26835
Con la Ley 26835 del 3/7/1997, el grupo político a cargo de la mayoría en el Congreso y del Poder Ejecutivo entendió poner punto final a la incorporaciones ilegales al Régimen del D. Ley 20530 creando al plazo de prescripción para la interposición de las acciones judiciales por la ONP en la forma siguiente: "La acción de nulidad de actos de incorporación o reincorporación irregular en el régimen del Decreto Ley N° 20530 no comprendidos en los alcances del Decreto Legislativo N° 763 prescribe a los diez años contados desde la fecha en que el acto o resolución quedó consentido."
Como esta disposición comenzó su vigencia el 5/7/1967 y la mayor parte de incorporaciones al Régimen del D. Ley 20530 anteponiendo los cuatro años de formación profesional al tiempo real de servicios habían comenzado luego del 21/6/1989, fecha de la Ley 25066, la ONP debió interponer las demandas de nulidad de esas incorporaciones irregulares de inmediato. Pero, en la mayor parte de casos no lo hizo y esperó el último momento para demandar con el resultado de que las excepciones de prescripción deducidas fueron declaradas fundadas.
Pero el art. 4° de la Ley 26835 sobre esa prescripción ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional por su resolución del 15/6/2001 (Exp. 001-98-AI/TC) por cuanto, a su criterio, "atenta contra la garantía reconocida en el artículo 139° inc. 3 de la Constitución, pues establece un plazo prescriptorio más amplio que el señalado por la ley, vale decir, en el Artículo 2001° del Código Civil, con el añadido de aplicarse, como ya se ha precisado, de modo retroactivo." En otros términos, este plazo prescriptorio no podía comenzar a transcurrir antes de la fecha en que la Ley 26835 entró en vigencia, y que la prescripción debía ser la de diez años señalada en el inciso 1) del art. 2001 del Código Civil relativo a la nulidad del acto jurídico y que debe contarse a partir del momento en que éste se ejecutó. Según el inc. 8) del art. 219° del Código Civil que se remite al art. V del Título Preliminar de este Código, "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres." El acto administrativo es asimilado así al acto jurídico.
También aquí el Tribunal Constitucional se equivocó, porque la fijación de un plazo de prescripción por la ley no atenta contra la garantía del debido proceso al que se refiere el inc. 3) del art. 139° de la Constitución que cita en esa parte de su sentencia, y porque el Código Civil puede ser modificado por otra ley. Además, art. 4° de la Ley 26835 no decía que el plazo de prescripción por él fijado debía ser aplicado retroactivamente. El Tribunal Constitucional no debía haber supuesto una aplicación retroactiva, pues tal no es materia sobre la que debe pronunciarse ante una acción de inconstitucionalidad.
La caducidad de las acciones de nulidad
Según el art. 240° de la Constitución de 1979 "Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa Estado.", disposición de un sentido similar al del art. 148° de la Constitución de 1993. En aplicación de estas disposiciones, si un particular o una entidad estatal quieren demandar la nulidad de un acto administrativo deben interponer la acción contencioso administrativa, que es igual para ambos como una manifestación de la igualdad ante la ley.
A partir del 28/7/1990 tuvo vigencia el D. Leg. 612, Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya 3' disposición transitoria del Título II, Capítulo I establecía que la acción contencioso administrativa debía ser interpuesta a los tres meses de notificada o publicada la resolución impugnada. Esta disposición fue sustituida por el art. 541° del actual Código Procesal Civil, en vigencia a partir del 28 de julio de 1993 (D. Leg. 768), que establece un plazo igual para demandar en la vía contencioso administrativa.
De manera que, según estas dos disposiciones, el Estado, sólo disponía de un plazo de tres meses, luego de vencido el plazo para declarar en sede administrativa la nulidad de la incorporación al Régimen del D. Ley 20530. Si no lo hizo y en la acción judicial promovida con tal objeto se hubiere deducido la excepción de caducidad, ésta tendría que haber sido declarada fundada.
Sin embargo, éste no ha sido el criterio de los jueces encargados de resolver tales acciones, aunque sin dar un fundamento legal.
Representatividad de la ONP
Por el art. 6° de la Ley 26835 del 3/7/1997, la ONP recibió autorización para representar al Estado en los procesos judiciales sobre el régimen pensionario del D. Ley 20530. Este artículo ha sido declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional del 15/6/2001 (Exp. 00] -98-AI/TC; El Peruano, 27-6-2001, pág. 205195), aunque sin fundamentar esta decisión.
La inconstitucionalidad del artículo indicado se configura por infringir el art. 47° de la Constitución que atribuye la representación del Estado a los procuradores públicos. La ONP es una entidad del Estado; pero no autónoma. Hasta ahora, los jueces han prescindido de aplicar el control difuso para sancionar esta inconstitucionalidad irrita (arts. 51° y 138° de la Constitución) y cuando se les ha exigido hacerlo han desestimado la petición. Declarada la inconstitucionalidad de la facultad de la ONP de intervenir en los litigios relativos al D. Ley 20530, las acciones interpuestas por ella son improcedentes y es nulo todo lo actuado. No obstante; prescindiendo de fundamentar su decisión, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema ha dispuesto la suspensión de los procesos que tramita sobre este Régimen hasta que se determine la entidad que deberá asumir la representación del Estado, lo que constituye una decisión legal general para lo que no está facultada.
Financiación
No sería ya posible dar vida a un fondo de pensiones del Régimen del D. Ley 20530 con las cotizaciones de los trabajadores pertenecientes a él, porque tal fondo nunca llegó a existir y porque el número de aportantes tiende a disminuir por el carácter cerrado de este Régimen.
El pago de las pensiones debería hacerse a través dejas entidades que las otorgaron. Sin embargo, la ONP o alguna otra entidad debería tener a su cargo el control de la liquidación de las pensiones y de la incorporación a este Régimen.



[5] El 26/12/1972 había sido dado el Decreto Ley 19846 por el cual se creo la Caja de Pensiones Militar y Policial cuya estructura y derechos son semejantes a los del Régimen del Decreto Ley 20530, aunque con la diferencia de que la Caja indicada es un régimen abierto y se financia con descuentos al personal en actividad y a los pensionistas.

[6] Cifras dadas a conocer en el Informe de la Comisión Especial (D.S. 003-200 -TR), El Peruano, 28/7/2001, separata especial, Parte I, 1.2.

[7] Los artículos relativos al Tribunal Nacional del Servicio Civil, incluido el art. 39º fueron derogados por la Ley 25993, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, del 23/12/1992.
[8] Es el Decreto Ley 22595 del 30/6/1979 el que lo hace en su parte considerativa, pero refiriéndose a los regímenes de los Decretos Leyes 19846 relativo a la Caja de Pensiones Militar y Policial, al Decreto Ley 20530 y al Decreto Ley 22303 correspondiente al personal civil de las Fuerzas Armadas comprendido en el Régimen del Decreto Ley 20530. El Decreto Ley 22595 fijó la aportación de los servidores públicos para estos regímenes en el 12% de sus remuneraciones pensionables, 6% a cargo del Estado y 6% a cargo del trabajador. Pese a esta disposición el Fondo de Pensiones del Régimen del D. Ley 20530 no fue creado y de hecho nunca existió.

[9] El Autor criticó acerbamente esta destitución: Crónica de una inconstitucional destitución en la revista Trabajo y Seguridad Social, mayo 1997, pág. 13.
[10] Los funcionarios públicos con sueldos superiores al tope máximo equivalente al sueldo de un parlamentario y los pensionistas que percibieron sueldos similares no llegan probablemente a 2000, es decir, respecto del total de pensionistas del Régimen del D. Ley 20530 (261,525) serían el 0.76%. Por lo tanto, no es éste un aspecto que interese a los demás pensionistas cuyas pensiones, en promedio, están muy por debajo del tope máximo.
 [11] Vale la pena recordar aquí que el art. 28° del D. Leg. 817 había dispuesto que se encontraban impedidos de conocer los asuntos relativos al Régimen del D. Ley 20530 los magistrados que estuvieran en este Régimen y que este artículo fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional por su ya célebre sentencia del 23/4/1997, parte dispositiva b), conclusiones del punto 7. Dejando de lado las consideraciones legales por las que ,11:1 miembros de ese Tribunal en el Régimen del D. Ley 20530 (¿son 5?) se hayan pronunciado contra la imposición de topes y por la nivelación automática de las pensiones, no es posible dejar de ver que por sus edades pasarán a ser pensionistas cuando cesen en sus actuales cargos, y que, por ello, estaban moralmente obligados a abstenerse de pronunciarse sobre un tema que les interesa personalmente.

[12] El Peruano, 25/7/2001; El Comercio, 26/7/2001, pág. a9.