LA FUNCIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO DEL TRABAJO 2: Dr. Jorge Rendón Vásquez (1999)

LA FUNCIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Docteur en Droit  por l`Université Paris I (SORBONNE)

 
COSTOS DE PRODUCCIÓN

En relación a su formación, los costos de producción de los bienes y
servicios objeto de la actividad de las empresas podrían ser clasificados en
tres grupos:

1) Costos determinados totalmente por el mercado; son los precios de los
bienes y servicios adquiridos para ser empleados en la producción;

2) Costos determinados por un mercado regulado en mayor o menor grado por
la ley; son los costos de adquisición y utilización de la fuerza de
trabajo; y

3) Costos determinados políticamente; son los tributos cuya base y monto
dependen de la decisión de los órganos del Estado con poder para
establecerlos.

Cada uno de estos grupos de costos tiene una dinámica propia de formación.

Los determinados por el mercado se establecen por la negociación entre las
partes siguiendo las reglas de la oferta y la demanda, por lo tanto, en
principio, sin la intervención del Estado, salvo respecto de ciertos
requisitos o caracteres de los bienes y servicios, exigidos para proteger
la vida y la salud de los consumidores y usuarios o para impedir una
posición de ventaja conseguida con el monopolio de la producción.

Los costos de la fuerza de trabajo son regulados porque no pueden ser
menores que los límites fijados por la ley y porque están constituidos
también por las contribuciones establecidas para cubrir las prestaciones de
seguridad social y otras como las de formación profesional; la negociación
sólo es permisible respecto de ellos por encima de esos límites para fijar
otros más elevados o más favorables a los trabajadores.

Los tributos o impuestos no son en absoluto negociables.

La suma de este conjunto de costos se transfiere al precio de los bienes y
servicios producidos. Considerando las posibilidades de obtener los bienes
y servicios que dan lugar a aquellos costos, el nivel de sus precios, su
utilidad y su importancia relativa en la formación del precio final o de
mercado del producto, el empresario elegirá entre unos bienes y servicios,
y otros, salvo los tributos cuyo pago es inevitable, en orden a la
obtención de un producto mejor, más competitivo y con un mayor margen de
beneficio.

FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Le corresponde al Derecho del Trabajo la regulación del precio de la fuerza
de trabajo, la que se cumple a través del ejercicio de las tres funciones
básicas siguientes que explican y justifican la existencia de esta rama del
derecho:

1) Servir como marco normativo de la utilización del trabajo ajeno,
particularmente del trabajador dependiente;

2) Proteger al trabajador en su relación con quien lo emplea; y, como una
consecuencia de esta función,

3) Señalar los límites del costo de adquisición y utilización de la
capacidad laboral ajena.

Cualesquiera que sean su contenido y finalidad, las normas laborales no
deja de realizar estas funciones.

Todas ellas se manifiestan en la operación económica del cambio de la
capacidad de trabajo por remuneración y otros pagos entre el trabajador y
el empleador.

Por las dos primeras, este negocio debe situarse dentro de los parámetros
de la norma laboral para ser aceptado como válido o lícito, incluso si el
campo de negociación es muy amplio, como sería el caso en una economía de
mercado largamente libre; y, por ello, la connotación de ambas es
esencialmente jurídica.

Por la tercera función, cada parte de la relación laboral, al tratar sobre
las condiciones de utilización de la fuerza de trabajo, entregará un valor
delimitado por las expresiones de la segunda función, ya sea la norma legal
o convencional, función esencialmente económica, pero sujeta al control
jurídico.

MODOS DE ACCIÓN DE LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA NORMA LABORAL

Por su función económica la norma laboral se presenta como un factor
condicionante del precio de la fuerza de trabajo, ya directamente, ya
indirectamente. Para el empleador el efecto de la norma se traduce como un
componente del costo de la fuerza de trabajo; inversamente, para el
trabajador constituye un factor de su ingreso por el suministro de su
fuerza laboral.

Directamente la norma de trabajo señala un costo mínimo menos del cual el
empleador no puede pagar. Es lo que sucede con casi todas las normas del
Derecho del Trabajo denominado individual, reguladoras de la remuneración,
las condiciones de trabajo y otras cargas sociales pagadas al trabajador, y
con las normas de Seguridad Social, en tanto gravan al empleador
imponiéndole ciertas contribuciones, a las que se podría denominar
remuneración complementaria o social, por ser en definitiva un ingreso del
trabajador bajo la forma de ciertas prestaciones.

Pero, además, muchas de esas normas se dirigen, en unos casos, a asegurar
rendimientos mínimos o promedios de la fuerza de trabajo; y, en otros, a
imponer límites a su utilización.

Determinan indirectamente el precio de la fuerza de trabajo las normas del
Derecho del Trabajo denominado colectivo, rectoras de las organizaciones
sindicales, la negociación colectiva, y la huelga y el lock-out, porque
permiten, limitan o prohíben la existencia y el funcionamiento de las
organizaciones sindicales y sus modalidades de acción, y del trato
colectivo de empleadores y trabajadores, produciendo efectos determinados
sobre el objeto de la negociación que es el establecimiento de mínimos
remunerativos y otros costos a cargo de los empleadores.

El que la capacidad laboral intervenga en la producción como un costo no
podría dar lugar a su tratamiento peyorativo ni a su consideración como un
simple bien de producción, pues es en atención a la persona de quien la
entrega que la legislación laboral tiende a regularlo como una categoría de
costo distinta de las demás. Por ello, no son los derechos laborales los
que deben ajustarse a los cálculos económicos, sino a la inversa: la
regulación económica debe considerar como parámetros esos derechos.

OPOSICIÓN DE INTERESES ENTRE LAS PARTES DE LA RELACIÓN LABORAL

Como la fuerza de trabajo tiene un precio de mercado regulado, si la
legislación se orienta a proteger más al trabajador, por una parte, ese
precio tenderá a subir; e, inversamente, el beneficio obtenido gracias al
tiempo y a la intensidad de su utilización tenderá a bajar.

De donde, para el empleador el gasto en fuerza de trabajo será mayor y el
beneficio menor; y, contrariamente, para el trabajador el ingreso económico
y correlativamente su capacidad de gasto serán mayores, su seguridad en el
trabajo mayor y su desgaste menor.

Hay en esta relación una oposición directa e inmediata de las conveniencias
e intereses de sus partes, pues lo que gasta el empleador en la fuerza de
trabajo adquirida o deja de percibir como beneficio se transfiere a los
trabajadores, y a la inversa. Y de allí su enfrentamiento en los tres
momentos de la norma laboral: en su aplicación por las partes, en el
proceso judicial y en su elaboración y aprobación, enfrentamiento que se
reproduce en el entorno jurídico, ideológico y político.

OPOSICIÓN EN EL CURSO DE LA RELACIÓN LABORAL

En el desenvolvimiento de la relación laboral, su oposición puede ser
activa en diversos grados si una de las partes desconoce los límites
establecidos legal o contractualmente, o si una entiende hallarse en una
desventaja inaceptable y pretende variar los términos de la relación.

OPOSICIÓN EN EL CONFLICTO JUDICIAL

En el conflicto judicial sobrevenido por la infracción de la norma, por lo
general por el empleador, si no hubo un arreglo inmediato en el centro de
trabajo, el juez deberá establecer el quantum debido por el infractor a la
otra parte. Pero, además, tendrá que actualizar el valor del crédito
laboral, precisar los intereses moratorios y compensatorios derivados de la
utilización por el empleador del valor reclamado, y los costos del proceso
e indemnizaciones que pudieran haber.

¿Cuál es el valor objeto de los litigios laborales individuales y
colectivos en un período anual, por ejemplo? Es probablemente más grande
que el de otras ramas del derecho tradicionales, lo que, en este aspecto,
relieva la importancia del Derecho del Trabajo.

En este momento de la norma laboral, la determinación final de su
incidencia económica a partir del hecho objeto del litigio queda librado
casi totalmente al análisis de las pretensiones de las partes por el juez y
a su decisión, los que dependen, a su vez, de su formación, su origen
económico, su cultura general, sus preferencias ideológicas, y la eficacia
de un sistema de control real sobre su conducta jurisdiccional y personal.

Una decisión más ajustada objetivamente al contenido de la norma y a la
naturaleza del hecho conflictual y sus consecuencias dejará el valor
económico en quien lo debe tener y no quedará indebidamente en poder del
infractor. Esa apreciación objetiva es el efecto inmediato de la
imparcialidad del juez sobre la que debe basarse el buen desenvolvimiento
del sistema jurídico, vale decir, del Estado de Derecho y de la democracia
representativa, actitud que, por ello, consiste en un valor ideológico al
que la sociedad debe tender, pues no siempre los jueces al ser investidos
con el poder de decidir para resolver los conflictos son tocados con el don
de una acendrada imparcialidad.

Es posible, por lo tanto, que quienes tengan interés en dejar subsistentes
las infracciones al ordenamiento laboral impidan de algún modo la
realización de este valor avanzando más allá del derecho a la defensa. Y
que, contrariamente, quienes se sientan afectados por esas infracciones
invoquen la imparcialidad del juez y vigilen su actitud. Ambas posiciones
contradictorias son la expresión del mismo enfrentamiento económico entre
las partes y sus representantes, en este medio.

OPOSICIÓN EN LA ELABORACIÓN DE LA NORMA.

El análisis costo beneficio de la norma

En el momento de la elaboración y aprobación de la norma laboral, ya sea
por el Estado o por las mismas partes en la negociación colectiva, su
significación económica se manifiesta como la cuantificación de los valores
que se transferirán por su efecto de una parte a otra u otras, cualquiera
que sea su contenido. Esa operación es denominada análisis costo beneficio
del proyecto de norma, del cual son objeto de estudio los empleadores, los
trabajadores y otros grupos o entidades, cada uno con un activo de valores
económicos determinados por las normas laborales, de seguridad social y
otras.

El análisis costo beneficio debe precisar los valores económicos hacia los
cuales apunta la norma, la cantidad que de cada valor deberá pasar de un
sujeto a otro u otros, y las posibilidades de creación de nuevos valores o
el aumento o disminución de los que ya existen.

Luego de puesta en vigencia una norma, su análisis costo beneficio es
también posible e indispensable para determinar sus efectos reales y la
necesidad o la conveniencia de mantenerla, modificarla o sustituirla, según
los casos.

Desde un punto de vista rudimentariamente aritmético, no se justificaría
para la sociedad el tránsito de una porción de valor de un sujeto a otro si
la suma de los que portan no se alterara. Por ejemplo, si la suma del
ingreso estuviera conformada por 60 de los empleadores y 40 de los
trabajadores, una norma que les diese a los empleadores 70 y 30 a los
trabajadores no la haría variar. Sin embargo, para los empleadores esa
norma si se justificaría, e, inversamente, no para los trabajadores. Los
grupos no afectados probablemente mantendrían una posición neutral.

Vistas así las cosas, es evidente que la aprobación de una norma estatal
modificatoria del statu quo dependerá casi totalmente del grado de
influencia de cada grupo afectado o interesado sobre el cuerpo legislativo
o, más extensamente, sobre la fuente de producción del derecho que puede
ser también el Poder Ejecutivo por la vía de su poder reglamentario, o el
Poder Judicial en los países del comon law, y sobre la opinión pública en
general que puede influir de algún modo sobre las fuentes del derecho. Es
un efecto de la correlación de fuerzas entre los actores sociales en los
ámbitos ideológico, económico, social y político.

Fue una correlación favorable a los trabajadores y a las personas con
menores recursos económicos, surgida por obra de la conciencia de los
propios grupos interesados y de otros grupos sensibilizados favorablemente
a aquellos, la causa de la aparición de la normatividad protectora de esos
grupos y de la ampliación de sus derechos.

Si la norma tiene como origen la negociación colectiva, su aceptación será
también un efecto de la correlación de fuerzas entre las partes pactantes
traducida por sus medios de persuasión y de presión, y favorecida o
desfavorecida por el ámbito normativo en el cual se mueven.

En el análisis costo beneficio de un proyecto de norma juegan, además,
otras posibilidades inferidas o creadas por la transferencia proyectada de
valor y que pueden manifestarse en un aumento de valor económico o en la
creación de nuevos valores, o a la inversa.

Por ejemplo, es un hecho verificado por la experiencia histórica que la
reducción del tiempo de trabajo diario y semanal redundó finalmente en un
incremento de la producción y la productividad al haber acicateado el
desarrollo de la ciencia y de la técnica con las cuales los empleadores
neutralizaron, en términos relativos, las ventajas económicas obtenidas por
los trabajadores gracias a aquella medida. Esa reducción no ha concluido.

Más aún: se podría decir que es una constante en la historia económica y
social. Sin embargo, ese efecto no es automático ni inmediato. En un primer
momento, una reducción del tiempo de trabajo trae consigo una transferencia
real de valor de los empleadores a los trabajadores, salvo si la reducción
no conlleva la conservación de un mismo nivel salarial.

Una experiencia histórica de signo contrario fue, y es aún donde subsiste,
la de la flexibilidad laboral en la década del noventa que transfirió valor
de los trabajadores a los empleadores sin haber creado otras posibilidades
de reproducción del valor al haber extinguido numerosos empleos.

  
METODOLOGÍA DEL ANÁLISIS COSTO BENEFICIO DE LA NORMA LABORAL

Desde un punto de vista metodológico, en el análisis costo beneficio de los
proyectos de normas laborales se debería precisar:

1) Los valores económicos que serán transferidos por la norma a aprobarse,
y los perdedores y ganadores;

2) Las posibilidades de generación de nuevos valores o de pérdida de
valores ya existentes.

Como este análisis debe versar sobre situaciones concretas se le debe hacer
respecto de proyectos o de normas determinadas. Precisada cada situación es
posible llevarlo al campo del análisis económico matemático.

Veamos los ejemplos siguientes.

1) Supongamos que el Estado, si tiene la facultad de hacerlo, decide fijar
la remuneración mínima en 110 siendo hasta ese momento 100. Por lo tanto,
los empleadores tendrán que pagar un 10% más por este concepto.
Sin embargo, podría no haber aquí una transferencia de valor del empleador
a trabajador (dejando de lado el proceso de producción del valor en la
producción), sino que la situación fuera la inversa.

a) Porque de haber sido la tasa de inflación equivalente al 10% entre las
fechas de la norma anterior y la nueva, lo que podría haberla determinado,
se habría venido ya operando una transferencia de valor de los trabajadores
a los empresarios durante ese tiempo en cada período de pago, a la que
ahora sólo pone término la nueva norma, que no dispone la devolución de los
valores trasferidos.

b) Porque fijada la nueva remuneración mínima lo probable es que los
empresarios carguen al precio de sus productos el aumento, de manera que
siendo éste general y elevándose los precios, al pagar los bienes y
servicios así encarecidos que consume, el trabajador tenga que volver a
trasferir el aumento recibido a su empleador.

Una política antiinflacionaria real ayudaría a impedir una transferencia de
valor de los trabajadores a los empleadores y dejaría la remuneración
mínima o la remuneración negociada sobre un aumento real de la producción y
la productividad. Sobre la base de este razonamiento, en Francia se
estableció por la ley del 2/1/1970, dada como una realización de los
acuerdos de Grenelle entre las organizaciones sindicales, patronales y el
Gobierno luego de mayo de 1968, lo que se denomina el salario mínimo
interprofesional de crecimiento (SMIC), cuya finalidad es no sólo mantener
un poder de compra constante de esta remuneración, sino también hacer
participar a los asalariados de más bajo nivel de los frutos del desarrollo
económico.

2) Desde noviembre de 1970 hasta julio de 1995, los trabajadores de Perú
gozaban del derecho a ser reintegrados en sus puestos de trabajo si el
despido era injustificado, improcedente o nulo y de percibir las
remuneraciones que habían dejado de percibir desde el despido hasta la
reposición efectiva en su empleo. Por efecto de la Ley 26513 del 28/7/1995
se dispuso que, en adelante, los despidos injustificados e improcedentes
sólo darían derecho al pago de una indemnización equivalente a un mes de
remuneración por cada año de antigüedad en el trabajo o la proporción de
fracción de año con un máximo de 12 remuneraciones. Sólo el despido nulo
daría lugar a la reposición y al pago de las remuneraciones caídas, si bien
hasta ahora nunca los tribunales han declarado fundada una demanda por
despido nulo.

¿Qué perdió el trabajador despedido que vencía en el proceso judicial y que
ganó el empleador con la nueva ley?

- El trabajador perdió la posibilidad de ser reintegrado al empleo. El
empleador ganó la posibilidad de tomar a otro trabajador para ese empleo
con una menor remuneración. Por ejemplo, si el primer trabajador percibía
mensualmente 120, y el segundo 80, el empleador ganó 40. En 12 meses esto
hace la suma de 480. El tercero beneficiario del despido ilegítimo es aquí
el nuevo trabajador contratado aunque con una remuneración menor.

- El trabajador perdió el derecho a las remuneraciones devengadas durante
el tiempo del despido. Si el proceso judicial demoraba 24 meses, el
trabajador debía percibir con la antigua ley 2280 (120 x 24 meses). Si el
trabajador tenía una antigüedad de 15 años, con la nueva ley, sólo pasaba a
recibir 1440 (120 x 12 meses). El empleador ganó la diferencia, o sea 1440
(2280 - 1440). Si la antigüedad del trabajador es menor esta diferencia
aumenta. Un trabajador con 5 años sólo tendría derecho a una indemnización
de 600 (120 x 5 meses). El empleador ganaría en tal caso 1680 (2280 - 600).
A raíz de la ley indicada el despido irregular se ha generalizado.

3) Por el Decreto Ley 25593 del 26/6/1992 de Perú se dispuso que la
negociación colectiva al nivel de rama ocupacional sólo procede si los
empleadores la admiten, de otro modo sólo es posible la negociación por
empresa.

Con ello, en la práctica, los trabajadores perdieron la negociación por
rama ocupacional ante el rechazo sistemático de los empleadores a negociar
a este nivel, y con ello se aniquiló la negociación colectiva en varias
actividades importantes: construcción civil, banca, trabajo portuario,
pesca, industria metalúrgica, restaurantes y hoteles, etc. No habiendo
desde entonces una fijación de remuneraciones mínimas convencionales por
rama de actividad, los empleadores han ganado las sumas que hubieran tenido
que aumentarles a sus trabajadores. Y no hay terceros beneficiarios de
estas sumas ni aun parcialmente porque la contratación se ha retraído.
Se podría poner muchos otros ejemplos correspondientes a las normas con las
cuales se ha instrumentado la flexibilidad desde 1991, cuyo efecto ha sido
una transferencia de poder de compra de los trabajadores en conjunto a los
empleadores.
Si de lo que se trata es de una modificación de la legislación en un
sentido más racional, se requiere también el análisis costo beneficio.

Por ejemplo, un proyecto de ley por el cual se prohíba los contratos
llamados temporales o triangulares, o de alquiler de trabajadores tendría
que considerar lo siguiente:

Perdedores: las empresas dedicadas a este negocio.

Ganadores: los trabajadores locados y las empresas que los reciben en
alquiler, por cuanto posiblemente habría entre ellos una distribución del
mayor precio con el cual se quedan las empresas locadoras.

Lima, octubre de 1999.

Notas:
* 1) En algunas facultades de Economía, siguiendo las orientaciones de la
escuela neoliberal, se ha entendido la modernización como la prescindencia
de la consideración de los derechos sociales en la formación de los precios
de la fuerza de trabajo. No es tal el caso de muchas facultades de Economía
europeas, particularmente de las italianas en las que los cursos de
derecho y entre ellos el Derecho del Trabajo constituyen un importante
conjunto en la formación de los estudiantes; es el caso, por ejemplo, de la
Facoltà di Economia e Commercio de la Universidad de Bologna.

2) El método análisis costo beneficio surgió para la evaluación de
proyectos de inversión considerando no sólo el costo en sí y su relación
con el beneficio que la obra dejaría al ser entregada o puesta en
funcionamiento, sino también otros costos y beneficios derivados para el
entorno, incluidos los costos sociales. Cfm. Alain Anderton, Economics,
Ormshirk, Lancs Inglaterra, Causeway Press, 1995, pág. 218. De este método
se hizo eco el Banco Mundial. Luego pasó a ser aplicado a la evaluación
económica de los proyectos de normas jurídicas y fue sugerido o casi
exigido por las entidades internacionales de crédito a algunos parlamentos
de América Latina en la década del noventa buscando darle cierta coherencia
a la nueva legislación dentro de la lógica de la liberalización. En el
Perú, por ejemplo, el Reglamento del Congreso de la República de 1995
establece que los proyectos de ley y los dictámenes de las comisiones al
respecto deben incluir obligatoriamente el análisis costo beneficio del
proyecto. Sobre este tema de Gabriel Ortiz de Zevallos y Gustavo Guerra
García, Análisis costo beneficio de las normas, Lima Instituto Apoyo,
UDAID, 1998.

3) En un conjunto de estudios patrocinado por la OIT, reunidos en un
volumen titulado Costos Laborales y Competitividad Industrial, Lima, 1997,
sobre Argentina, Brasil, Colombia y México, se concluye que "Aun cuando el
costo laboral real aumento en los cinco países considerados, excepto en
Chile, la productividad aumento aún más. Ello significa que el mayor costo
laboral no ha sido obstáculo para mejorar la competitividad. La evolución
de la competitividad de un país ha estado explicada durante este período
por el comportamiento de la productividad del trabajo, más que por el de
los costos laborales y salariales.", pág. 14.

4) Las normas sobre el SMIC forman parte del Code du travail, arts. L.
141-1 y ss. Ver de Jean-Maurice Verdier, droit du travail, Paris, Dalloz,
1990, pág. 226.

5) Cuando la aprobación de esta norma fue tramitada en el Poder
Legislativo, como otras del mismo juez, al parecer se prescindió del
análisis costo beneficio.

Quién fue Luis Aparicio y por qué fundó y afianzó Análisis Laboral por 40 años. Análisis Laboral, AELE, agosto 2017.

Quién fue Luis Aparicio y por qué fundó y afianzó Análisis Laboral por 40 años.

Análisis Laboral, AELE, agosto 2017.

ARTURO Z. VÁSQUEZ PARRAGA

Profesor de Negocios en la Universidad de Texas Rio Grande Valley, EE.UU. Ph. D. en Administración de Empresas y segundo Ph.D. en Economía Laboral.

Luis Aparicio Valdez (LAV) fue puesto en este mundo para cumplir una misión, la de guiar al ciudadano común y corriente en sus derechos justos y consecuentes.

Desde niño, LAV recibió la guía espiritual de su madre Carmen Rosa Valdez y el irresistible ejemplo de su ilustre y destacado padre Germán Aparicio y Gómez-Sánchez. Ellos guiaron a sus hijos, Germán, Felipe, Alfredo, Rosa, Carmen y Luis, por el camino no siempre asequible del conocimiento, la simpatía por los demás y la justicia. En particular, el legado que su padre le dejara en los primeros años fue determinante en la vida profesional de LAV. Así lo manifestó él mismo cuando dijo de su padre (repitiendo las palabras de Javier Sánchez Buitrón) que “muchos peruanos no estuvieron en batallas, ni participaron en combates, pero sacrificaron toda su vida en aras de la Patria, allí donde el deseo de servir los puso” al conmemorar en 2004 los 125 años de su nacimiento con la entrega del nuevo libro “Semblanzas” de la vida del insigne magistrado.

Sus años en el Colegio Champagnat de Miraflores durante los estudios primarios y secundarios, y sus estudios en jurisprudencia y sus contextos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de París apuntalaron su vocación de educador al servicio de todos, no solamente del que puede pagar o es capaz de estudiar en la universidad. Jamás redujo su magisterio al claustro universitario, su autoridad al ejercicio de la abogacía, o su influjo al cargo momentáneo en el sector privado o público. Fue profesor, abogado, y representante oficial del sector privado y público, pero dejó todo ello por una causa superior. Su misión estaba en la palestra más amplia de la ciudadanía y del país y fue plasmada en la creación, crecimiento y sostenimiento de Análisis Laboral por 40 años.

Análisis Laboral fue fundado en 1977, hace justamente 40 años, en un ambiente económico, político y social en el que se generó el nuevo Perú que hoy conocemos. El Gobierno Militar de Juan Velasco Alvarado y Francisco Morales Bermúdez se instauró en 1968 con la intención anhelante de cambiar radicalmente la política peruana de efímera a trascendental en la vida del ciudadano común, particularmente pobre y poco instruido. El régimen terminó en 1979 transitando a alternativas democráticas que buscaran soluciones más aceptables, sin prever que el abre puertas daría paso no solo al gobierno elegido de Fernando Belaunde Terry sino también al terrorismo de Sendero Luminoso.

En los años setenta se germinó el cambio político y con él la evolución económica, social y psicológica que necesariamente acompañan a transformaciones que estuvieron estancadas. LAV era profesor de derecho laboral de la Universidad del Pacífico y Director del Centro de Investigación de la misma universidad (CIUP). Entre 1974 y 1975, el CIUP realizó el estudio de las “Características Socio-económicas de la Población Ocupada en el Sector Industrial” en el cual participé y que se basó en una muestra estratificada de dimensión nacional. Los resultados fueron condensados en un informe de cinco volúmenes y entregados al Ministerio de Industria y Turismo en octubre de 1975. Entregado el informe, LAV empezó a moldear una revista profesional que reflejara su visión totalizadora de la realidad laboral desde luego con enfoque en los problemas legales, tributarios y salariales de los trabajadores.

Como empezó Análisis Laboral y cuál fue su propósito

En junio de 1977, LAV y unos pocos colaboradores diseñaron las páginas que formarían las secciones avizoradas de una revista laboral enmarcada en el ambiente económico y político de turno. El propio nombre de la incipiente revista fue puesto a la discusión. El número cero de Análisis Laboral fue esa prueba que llegó a manos de lectores cercanos y lejanos. La reacción casi unánime fue de aprobación y apoyo para que la revista fuera de esencia laboral pero siempre contextualizada en el tiempo y el espacio de los hechos. De allí el nombre integral de la revista "Análisis Laboral, Aspectos Socio-Económicos y Jurídicos". El número cero sirvió también para romper la veda que existía en el Perú para publicar revistas independientes consideradas periodístico-políticas. En efecto, el Sistema Nacional de Información (SIN) del Gobierno Militar negó permiso de publicación a la revista, decisión que fue apelada por LAV probando que la revista era más bien técnica y profesional. El SIN finalmente aprobó la publicación de Análisis Laboral en agosto de 1977.

Análisis Laboral ofrece un “diagnóstico especializado de la realidad laboral de nuestro país, así como información legal y estadística para un enfoque imparcial y detallado de las relaciones laborales y la seguridad social” reza el texto del “Reconocimiento a la Trayectoria del Dr. Luis Aparicio Valdez”. Por 40 años, Análisis Laboral ha brindado información y análisis imparcial y detallado a los lectores dispersos en todo el país y a lectores estudiosos en otros países. El diario La República usó las cifras de Análisis Laboral y una entrevista a LAV para discutir el tema de la inflación (más de 3,000 veces entre julio de 1985 y junio de 1990), el subempleo (73.5% a 1990) y la caída de los salarios (reducción del 31% en los sueldos entre 1979 y 1989 y en 27% en los salarios) debido a la equivocada política económica y laboral del gobierno de Alan García, sobre todo el “paquete” de setiembre de 1988 (La República, Año 1, p. 4-5, del 8 de abril de 1990). El diario The Miami Herald hizo eco en esta ocasión para informar que “The magazine Analisis Laboral predicts that by the time Garcia leaves office July 28 (1990), accumulated inflation during his five-year term will be 1ŭ383,120 percent” (The Miami Herald, World News section, March 7, 1990, p. 3A).

Habiendo otras fuentes regulares, incluyendo las estatales, cuyo objetivo era suministrar datos estadísticos particularmente en lo económico, algunos periódicos (como La República y The Miami Herald prefirieron consultar a Análisis Laboral debido a la alta credibilidad de la fuente y el prestigio personal de LAV a quien se le vio como persona honesta e ilustrada por todos los sectores de la vida nacional incluyendo aquellos envueltos en contiendas institucionales como las de organizaciones de trabajadores, organizaciones de empleadores, y el Ministerio del Trabajo. Alguien mencionó que el rol de Análisis Laboral, en particular el rol de LAV, era el de San Martín de Porres haciendo comer del mismo plato a trabajadores, empleadores y gobernantes de turno.

El décimo, vigésimo, trigésimo aniversario de Análisis Laboral, así como los números 100, 200, 300 y 400, sirvieron para celebrar el éxito de la sobrevivencia en un país acostumbrado a la mortalidad temprana de revistas, periódicos y otras publicaciones. Ahora celebramos los 40 años de Análisis Laboral. Estos años no son pocos en la vida de una persona, mucho menos en la vida de una revista especializada en el Perú. Varias organizaciones profesionales peruanas y extranjeras lo notaron y lo hicieron notar. El Congreso Constituyente Democrático, por ejemplo, conmemoró el número 200 destacando que “el trabajo especializado difundido por la revista Análisis Laboral debe ser resaltado, porque constituye un ejemplo de profesionalismo y una valiosa contribución para el conocimiento cabal de las normas que rigen las relaciones laborales en nuestro país (Oficio Nº 1618-CCD-DL, del 8 de marzo de 1994). La Universidad Nacional Mayor de San Marcos divulgó una proclamación especial en noviembre del 2002 para festejar el vigésimo quinto aniversario de Análisis Laboral.

A nivel internacional, tuvo lugar el reconocimiento más valioso y significativo. Once revistas especializadas en el trabajo y los estudios laborales en diez países se aunaron a Análisis Laboral para formar el Club Internacional de las Publicaciones Periódicas del Trabajo en 2007. Este Club no solo elevó el estatus de Análisis Laboral en términos académicos pues varias revistas en el Club son revistas altamente calificadas académicamente, sino también el estatus del Perú como país participante en este tipo de alianzas con países todos ellos desarrollados. Como si ello no fuera suficiente, el Club también patrocinó el Foro de Discusión de frecuencia anual en una de las 4 ciudades, Módena, Bruselas, Filadelfia o Lima. Claramente influenciado por la óptica de LAV, el objetivo de este Foro era intercambiar “puntos de vista sobre los avances desarrollados en materia económica, social, legislativa y judicial, en un contexto comparativo, actuando como un espacio para aclarar preocupaciones comunes”. (Análisis Laboral, Vol. XXXI, Nº 362, agosto 2007, p.3).

Lo que dijo LAV en su Carta del Director

La pieza clave de Análisis Laboral es la Carta del Director, en la cual LAV cristalizó no solo su pensamiento y criterios sobre los temas laborales del día sino también una aproximación integral (laboral, legal, económica, social, política, etc.) a los problemas y sus alternativas de solución. Muchos lectores de Análisis Laboral manifestaron en entrevistas que esta Carta era lo primero que leían. Claramente, hay lectores que buscan guía más que información, o punto de vista creíble y alturado más que todo tipo de opiniones. Lo que sigue resume algunos puntos clave del pensamiento de LAV publicados en sus Cartas, y que derivan de eventos únicos, leyes relevantes u opiniones de personas influyentes.

Un evento considerable y catastrófico en el Perú sucedió con el terremoto que devastó el Sur Chico (Cañete, Chincha, Pisco e Ica) en agosto de 2007. El hecho puso al descubierto la falta de un sistema de salud integrado en el Perú así como la carencia de una Seguridad Social institucionalizada. “Estos luctuosos hechos –escribió LAV– nos obligan una vez más a recordar que la previsión en materia de salud debe realizarse antes de acaecido el suceso y que el seguro de desempleo es importante. Qué necesarias resultan en estos momentos, por ejemplo, las pensiones de viudez, orfandad o de ascendientes cuando una esposa se queda sola en este mundo o la madre con un bebé recién nacido en brazos pierde al esposo o conviviente, o cuando los hijos quedan huérfanos de padre y madre, o los ancianos pierden al hijo sostén de su existencia. Qué importante resulta la Seguridad Social para atender estas contingencias… Por razones de dignidad, las personas afectadas no se merecen simplemente una ayuda asistencial, sino que tienen derecho a la Seguridad Social por ser esta inherente al ser humano” (Análisis Laboral, Carta del Director, agosto 2007, p. 2).

Si bien la Seguridad Social es un derecho de todos, lo es más para las personas con mayor necesidad. Se trata de la justicia distributiva, la inclusión de grupos normalmente excluidos de los sistemas de protección laboral, tales como los de la economía informal y los del sector rural. LAV lo tenía claro: “Todos los países tienen la percepción de que se debe hacer más por aquellos que no pueden costear su contribución a la seguridad social. Un sistema mixto con los sistemas públicos y privados puede ser una manera de alcanzar a grupos de bajos ingresos y reducir la carga de los ingresos públicos. Un plan fiscal de rédito, de gastos debe acompañar cualquier reforma que extienda beneficios a pensionistas que no contribuyen y que garantice pensiones mínimas” (Análisis Laboral, Carta del Director, marzo 2006, p. 3).

Los procesos laborales son más complejos que las leyes laborales y Análisis Laboral dio cuenta de ello

En el Perú, como en otros países, los procesos laborales van más allá de las leyes laborales y han evolucionado con los cambios habidos en la economía, política y sociedad. LAV nos ofrece este resumen para el Perú: “En la década de los años setenta, la sindicación y la negociación colectiva habían copado sustancialmente el eje central de las relaciones laborales. Posteriormente en los años noventa, la flexibilización y la desregulación laboral se convirtieron en los puntos centrales de la cuestión laboral. En este contexto temas como el de las relaciones humanas, productividad, competencias, desarrollo de personal, capacitación, entre otros, no tomaron fuerza sino hasta fines de los años noventa y principios del siglo que transcurre. Sin embargo, la dinámica de la globalización de las relaciones económicas, los avances tecnológicos y los nuevos conceptos sobre trabajo decente, responsabilidad social, entre otros, han traído al escenario laboral otros temas concurrentes. En este sentido cabe señalar que uno de los temas que comienzan a influir seriamente en las relaciones laborales, es el de la protección social, ya que la empresa y los trabajadores son parte de la sociedad, y ambos tienen una influencia en ese entorno” (Análisis Laboral, Carta del Director, Setiembre 2006, p.3).

La evolución de los procesos laborales ha incluido la evolución de los agentes en juego, en particular trabajadores, empleadores y el Estado. Entre otros aspectos, la previsión de las normas laborales depende en gran medida del mutuo esfuerzo de empleadores, trabajadores y el Estado, y no solo de una de las partes. Por ello LAV recomendó con maestría: “Hacer del mundo del trabajo un lugar seguro y sano es tan simple y tan profundamente complejo como lograr los tres aspectos siguientes: a) garantizar el compromiso de la alta Dirección con la seguridad y la salud en el trabajo; b) compro meter a los trabajadores en el desarrollo de una cultura de la seguridad; y c) integrar plenamente la seguridad y la salud en la planificación y funcionamiento normales de las empresas” (Análisis Laboral, Carta del Director, julio 2006, p. 2).También LAV sentenció “Estamos ante una oportunidad para que empleadores y trabajadores de todos los estratos sociales entiendan de una vez por todas que la Seguridad Social no es un costo, sino una inversión, pues las contingencias de accidentes, enfermedades, casos fortuitos y demás afectan a todo ser humano” (Análisis Laboral, Carta del Director, Agosto 2007, p. 2). “El Perú debe, de una vez, eliminar la pasividad e inamovilidad en esta materia (de Seguridad Social), afrontar el reto de la historia y atender la cobertura de las contingencias de salud, pensiones y riesgos laborales de forma integral, decidida y franca con la participación de todos los sectores” (Análisis Laboral, Carta del Director, octubre 2007, p. 2).

Tanto trabajadores como empleadores tienen mutuo interés en la capacitación laboral. El potenciamiento de la capacidad laboral no es solo responsabilidad del trabajador o del empleador, sino de ambos, razón por la cual ambos deben usar y apoyar la educación como un instrumento tanto para reducir costos (a favor de la empresa) como para potenciar el empleo (a favor del trabajador). La posición de LAV es sumamente clara: “En nuestro país hay carencia de incentivos económicos y tributarios para empleadores y trabajadores así como de capacitación a distancia; se debe reconocer la inversión del empleador en estas materias, conjuntamente con la posibilidad de las empresas de mantener sus actividades. Si continuamos con un modelo inmediatista, que tiende a reducir costos sin una coherencia integral y no a promover mano de obra calificada, innovadora, de proyección, que se amolde rápidamente a los retos del dinamismo que presenta el mercado frente al empleo y las inversiones, otra vez nos quedaremos en la estación del tren” (Análisis Laboral, Carta del Director, Octubre 2006, p. 2).

Finalmente, aun cuando se pudo o se puede hacer política en todo lo anterior, lo cual es costumbre en países en desarrollo, LAV prefirió mantener el criterio técnico y profesional en el análisis de los problema laborales y la aplicación de las normas laborales: “Una de las acciones que debe tomarse inmediatamente es la reforma total de la Seguridad Social, desligándola del afán político y ubicándola en el escenario técnico y social que el caso reclama. La institucionalidad en sectores cuya acción o inacción pueden colocar en riesgo a las personas debe estar a cargo de especialistas alejados de la influencia política” (Análisis Laboral, Carta del Director, Agosto 2007, p. 2). Esta Carta escrita en el 2007 hacía eco a las razones dadas por LAV en el momento de su creación (1977) de que Análisis Laboral era y es una revista técnica y profesional y no política o clientelista.

Lo descrito arriba prueba quién fue Luis Aparicio Valdez y por qué fundó y afianzó Análisis Laboral por 40 años.

La Negociación Colectiva en el Perú: Necesidad de reformarla-Dr. Jorge Rendón Vásquez

La Negociación Colectiva en el Perú: Necesidad de reformarla.

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Análisis laboral, AELE, julio 2017

El vigente marco normativo de la negociación colectiva tuvo como origen mediato el hecho de fuerza inconstitucional del 5 de abril de 1992. Su fuente inmediata es el Decreto Ley Nº 25593, del 26 de junio de 1992, denominado luego Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Laborales Colectivas (LRCT, D.S. Nº 010-2003-TR).

Hasta ese momento, la negociación colectiva estaba normada por el D.S. Nº 006-71-TR, el que de un modo sencillo la había organizado como un procedimiento de tres etapas breves y bien definidas: el trato directo; la conciliación en presencia de un funcionario del Ministerio de Trabajo si las partes no llegaban a un acuerdo en el trato directo; y la solución por las autoridades administrativas laborales en dos instancias a pedido de una o de las partes si el trámite conciliatorio fracasaba. Para suministrar la información económica y contable sobre la situación de las empresas y las necesidades de los trabajadores se había creado en 172 una oficina de estudios económicos en el Ministerio de Trabajo, sin cuyo concurso le hubiera sido imposible al Estado ejercer su función reguladora en este campo tan importante.

Con este marco la negociación colectiva marchó regularmente a plazos muy breves, tanto a nivel de las empresas como de las ramas de actividad.

El Decreto Ley Nº 25593 transformó este panorama brutalmente al sustituir la intervención resolutoria del Ministerio de Trabajo por una modalidad de arbitraje irracional, impedir la negociación por rama de actividad, imponer la caducidad de las convenciones colectivas al año de su vigencia, admitir la duración sin límite de la negociación, excluir la huelga mientras se desarrolla la negociación y disponer la caducidad inmediata de las convenciones colectivas suscritas anteriormente.

Pese a afectar in peius a los trabajadores, las organizaciones laborales, debilitadas por su división política interna, no fueron capaces de oponer una resistencia activa ni pasiva a este nuevo régimen[1]. Solo algunos profesores de Derecho del Trabajo nos alzamos contra él, denunciando su raíz neoliberal[2].

En la Constitución de 1993, el gobierno, que disponía de una mayoría absoluta en la Asamblea Constituyente, tuvo que admitir un conjunto de derechos laborales que formaban parte de la Constitución de 1979, aunque reduciendo sus alcances. Sin embargo, el texto de varios de ellos se rebeló contra sus progenitores, puesto que de su interpretación literal y lógica surgía un contenido y sentido distintos a los que se pretendió darles[3].

Sobre la sindicación, la negociación y la convención colectivas y la huelga se incluyeron las siguientes normas:

“Artículo 28º.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

Por lo tanto, en cuanto a la negociación colectiva, este artículo crea para el Estado las siguientes obligaciones:

1. Debe “fomentarla”. ¿Para qué? Para hacer posible por una vía autónoma el derecho fundamental de los trabajadores a percibir “una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”, definido por el artículo 24º de la Constitución.

2. Debe “promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales”, entre los cuales la negociación colectiva se presenta como el marco procedimental de un conflicto de intereses económicos representados por las peticiones laborales y la respuesta de los empleadores; “formas” diversas y alternativas a elección de los trabajadores, puesto que son ellos los titulares del derecho a la negociación colectiva, excluyendo la intervención jurisdiccional reservada a la solución de los conflictos jurídicos.

Nada obsta, en consecuencia, para que el Poder Ejecutivo, actuando a través del Ministerio de Trabajo, encuadre no solo el trámite de la negociación colectiva, sino que aporte, además, la solución cuando las partes, tratando directamente, no lleguen a algún acuerdo, como sucedía antes de haberse expedido el Decreto Ley Nº 25593. Otra “forma” opcional de solución es el arbitraje, cuya fuente en este campo no se halla en el artículo 62º de la Constitución, según el cual “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”. Esta norma alude a “los términos contractuales” que resultan de la voluntad de las partes y a “los conflictos derivados de la relación contractual”, suscitados por la infracción de alguna norma jurídica. La negociación colectiva es ajena a este campo, puesto que tiene como finalidad justamente modificar los términos de la relación contractual, o contrato de trabajo, mediante aumentos salariales, variación de las condiciones de trabajo y creación de nuevos derechos con un efecto normativo u obligacional, según el alcance de los términos establecidos por pacto o por solución sobrepuesta a la voluntad de las partes.

No obstante, luego de haber entrado en vigencia la Constitución de 1993, el gobierno que la hizo aprobar y los posteriores continuaron aplicando el Decreto Ley Nº 25593, como si aquella hubiese convalidado los términos de este.

El cambio de régimen político en julio de 2000 despertó en algunos la ilusión de una mutación en la normativa laboral que el gobierno de entonces encauzó convocando a las partes sociales a tratarla en el Consejo Nacional del Trabajo, donde de inmediato apareció el señuelo de un proyecto de Ley General del Trabajo cuya virtud maravillosa sería traerles a los trabajadores una normativa integral de felicidad y tranquilidad. Lo que salió de allí tras años de conversaciones fue un proyecto “consensuado” en un 85% por las centrales sindicales y empresariales que reproducía la legislación de la década anterior con algunos retoques técnicos. La negociación colectiva formaba parte de este paquete. Ante esta tentativa de clausurar toda posibilidad de cambio por varias décadas, la resistencia provino de mi solitaria voz teórica y de su resonancia en innumerables organizaciones sindicales, cuyo efecto fue impedir el debate de ese proyecto en el Congreso de la República, mayoritariamente adverso a los trabajadores en sus varios períodos.

La primera oportunidad de reformar la negociación colectiva se presentó en 2002, cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la República un proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Trabajo para modificar varios artículos del Decreto Ley Nº 25593 objetados por la OIT como contrarios a la libertad sindical. La consigna del partido de gobierno era que solo eso debía cambiarse. Sin embargo, al momento del debate en el pleno, se le agregó la modificación de un inciso muy importante (art. 43º-d), consistente en la supresión de la caducidad de las convenciones colectivas al año de haber sido acordadas y su reemplazo por una duración permanente hasta que fuesen modificadas. Este cambio acabó con el abuso de la caducidad anual que, al dejar sin efecto las mejoras obtenidas en la convención colectiva o laudo anteriores, obligaba a las organizaciones sindicales a plantearlas y negociarlas de nuevo[4]. La ley aprobada con este contenido, Nº 27912 del 03.01.2008, dispuso además la expedición de un Decreto Supremo con el Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 2553 y sus modificaciones.

Vinieron en seguida otros cambios destinados a posibilitar el trámite arbitral al que se oponían los empleadores para dilatar la solución de la negociación colectiva. Pero ya no por ley, sino por decretos supremos modificatorios del reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

El primero de ellos fue el D.S. Nº 014-2007-TR, del 28.06.2007, por el cual se dispuso la designación del presidente del tribunal arbitral, a falta de acuerdo entre los árbitros de las partes, por una institución independiente elegida por ellas, o por la autoridad de trabajo si estas no se ponían de acuerdo.

Este cambio insuficiente no pudo allanar la resistencia de muchos empresarios a someterse al trámite arbitral, lo que determinó la introducción del arbitraje potestativo a pedido de cualquiera de las partes cuando ellas no se ponían de acuerdo, retardando la solución del conflicto, y la creación de un registro de árbitros laborales por el D.S. Nº 014-2011-TR, del 16.09.2011. El D.S. Nº 013-2014, del 20.11.2014, agregó como causa del arbitraje potestativo un plazo de tres meses de discusión infructuosa. Hasta ese momento a los pliegos de reclamos no resueltos se agregaban los que venían en los años siguientes, de manera que en muchos casos se continuaba tramitando simultáneamente las negociaciones colectivas de más de diez años; y, mientras tanto, los trabajadores no percibían los aumentos de remuneraciones a que tenían derecho. En estos momentos continúa el trámite de muchas de esas negociaciones empantanadas durante muchos años. El Poder Ejecutivo tuvo que intervenir normativamente en virtud de la obligación constitucional del Estado de promover la solución pacífica de los conflictos laborales (art. 28º-2)[5]. Por el D.S. Nº 011-2016-TR, del 27.07.2016, se hizo obligatorio el arbitraje para las empresas del Estado a petición de cualquiera de las partes, debiendo los árbitros ser sorteados entre los inscritos en el registro.

Los defectos de mayor importancia de la negociación colectiva, tal como está normada, son la prohibición en los hechos de la negociación colectiva por rama de actividad (1) y el arbitraje (2).

1. Al hacer depender la negociación colectiva por rama de actividad de la voluntad de los empleadores, según el art. 45º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, se infringe el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente, que el art. 28º de la Constitución, su fuente, no circunscribe al nivel empresarial. Con el mismo argumento por el que se impone la negociación a este nivel, se podría suponer que solo procede a nivel de rama de actividad, o con una extensión local, o nacional, etc. Por lo tanto, presentado un pliego de reclamos por rama de actividad o por un conjunto de ramas de actividad, el Ministerio de Trabajo debería dar trámite a la negociación en todas sus etapas, aplicando el art. 51º de la Constitución, que dispone la prevalencia de la Constitución sobre toda otra norma legal.

2. El arbitraje en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo está viciado de inconstitucionalidad:

a. Porque el nombramiento de los árbitros por las partes (LRCT, art. 64º) implica, de hecho, que ellos votan por la propuesta de la parte que los ha nombrado, con lo cual, de entrada, son estériles de imparcialidad. Además, esa parte les paga sus honorarios. Carecen, por lo tanto, de un requisito sine qua non para arbitrar. Este vicio contamina al presidente del tribunal arbitral, nombrado por los árbitros de las partes, quien tiene que adherirse a una u otra posición y, como lo demuestra la experiencia, casi siempre se inclina hacia la posición del árbitro de los empleadores. Para acercar el arbitraje a la imparcialidad, los árbitros no deberían ser designados por las partes, sino sorteados rotativamente entre los profesionales inscritos en el Ministerio de Trabajo para el ejercicio de la función arbitral laboral, para lo cual su selección debería ser por concurso[6].

b. Porque los árbitros se hallan obligados a optar por la propuesta final de los empleadores o por la de los trabajadores (LRCT, art. 65º). Su facultad de atenuación no les permite modificar la propuesta seleccionada, salvo en montos muy reducidos. Es evidente aquí la infracción del art. 24º de la Constitución: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. A los árbitros se les ha impedido legalmente aplicarlo, puesto que solo se les permite decidir entre propuestas regidas por la voluntad de las partes, que podrían ser exorbitantes, de un lado, y extremadamente insuficientes, del otro. Para cumplir con este artículo constitucional, los árbitros deberían estudiar la situación de la empresa y de la economía general y las necesidades de los trabajadores, valiéndose de la información que les suministren la oficina especializada del Ministerio de Trabajo y las partes, y disponer los aumentos de remuneraciones y otras mejoras. Es decir su solución debería ser razonada.

c. Porque el arbitraje laboral es una de “las formas de solución pacífica de los conflictos laborales” (Constitución, art. 28º-2), y no debe ser la única; es una vía alternativa, y no de la huelga (como dispone la LRCT), puesto que esta no es una forma de solución, sino un acto de presión legal; otra forma debería ser la solución por las autoridades laborales, las que siendo parte del Estado están obligadas a promover —es decir a hacer que se produzca— la solución de los conflictos laborales.

---

[1] Sobre la correlación de fuerzas entre las partes sociales puede verse mi artículo "Evaluación de la negociación colectiva en el Perú en el marco de las presiones sociales", en Análisis Laboral, julio 2002.

[2] Como parte de esta campaña, entre 1997 y 2000 dirigí la Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, editada por EDIAL, cuya finalidad fue analizar críticamente las relaciones laborales. Insistí en este propósito en las ediciones de mis libros Derecho del Trabajo individual y Derecho del Trabajo colectivo.

[3] Fue lo que sucedió con el artículo 27º: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, en el cual el despido arbitrario está prohibido, y si está prohibido no se le puede convalidar pagando una indemnización. La adecuada protección tiene que ser la restitución del trabajador a su puesto. Así lo hice notar en la edición de 1996 de mi libro Derecho del Trabajo individual.

[4] Yo era entonces asesor de la Comisión de Trabajo y sugerí ese cambio y la restitución de la negociación colectiva por rama de actividad. El presidente de esta Comisión, quien había sido mi alumno en la Universidad de San Marcos, aceptó la eliminación de la caducidad anual, luego de que yo obtuviera la conformidad de dos exdirigentes sindicales que eran representantes ante el Congreso: José Luis Risco y Luis Negreiros. Nadie se opuso en el plenario y el proyecto fue aprobado. No pasó, en cambio, la negociación por rama de actividad. El Ministro de Trabajo, un exmarxista converso, se opuso a la promulgación de la ley. Pero el presidente Toledo tuvo que hacerlo el último día del plazo del que disponía, porque carecía de fundamentos para abstenerse de promulgarla. Los trabajadores y muchos de los dirigentes sindicales parecieron no reparar en la importancia de este cambio.

[5] «Mediante sentencia del 17 de agosto de 2009 y resolución del 10 de junio de 2010, recaídas en el Expediente Nº 03561-2009-PA-TC, el Tribunal Constitucional ha interpretado que "cuando se trate de determinar el nivel de la negociación o resolver situaciones de manifiesta mala fe negocial que entorpecen, dilatan o tienen por objeto evitar la solución del conflicto rige el arbitraje potestativo", texto del sexto considerando del D.S. 013-2014-TR del 20.11.2014 que incluyó como causal del arbitraje potestativo el hecho de que la negociación haya resultado infructuosa durante tres meses, modificando así el art. 61º-A del D.S. 011-92-TR, reglamentario de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo». Mi libro Derecho del Trabajo colectivo.

[6] En una nota de mi libro Derecho del Trabajo colectivo digo sobre este aspecto: “en un proyecto de modificación del Reglamento del TUO de la LRCT, que presenté al Ministro de Trabajo, Carlos Almerí Veramendi, en diciembre de 2005, había propuesto que los árbitros conformaran un cuerpo permanente en el Ministerio de Trabajo, integrado por economistas concursados, y que fueran designados secuencialmente para intervenir en las negociaciones colectivas que llegaran a la etapa arbitral. El jurado calificador de los concursos debía estar integrado por representantes de las partes y del Ministerio de Trabajo. Este proyecto fue pasado al Consejo Nacional del Trabajo y, como en esos momentos, este debatía el contenido de un proyecto de Ley General del Trabajo, incluyó «por consenso» un artículo cuyo texto es: «Si alguna de las partes no cumple con designar árbitro o si los designados no concuerdan con el nombramiento del Presidente, las vacantes son cubiertas por sorteo de las listas que al efecto elabora el Consejo Nacional de Trabajo para Lima Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo y se hace con citación de las partes. Efectuado el sorteo, los árbitros pueden ser observados sin expresión de causa, hasta en dos oportunidades por cada una de las partes.» (art. 388º). Sin concurso público, sin la calificación profesional necesaria de los árbitros y sin una designación secuencial de estos se esfuma la garantía de su idoneidad e imparcialidad (véase la nota 45)”.

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SUS VICISITUDES EN AMÉRICA LATINA - Dr. LEOPOLDO GAMARRA VÍLCHEZ

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SUS VICISITUDES EN AMÉRICA LATINA

Dr. LEOPOLDO GAMARRA VÍLCHEZ

Profesor y coordinador de la Maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Análisis Laboral, AELE, julio 2017.

¿Qué es lo que ha cambiado en el tema de la pensión de jubilación en nuestro país en estos cuarenta años?

El objetivo del presente trabajo es responder a esta pregunta aunándome al homenaje de aniversario por los 40 años de existencia de la revista ANÁLISIS LABORAL, la cual es una revista dedicada a la investigación y el estudio del Derecho Laboral y la Seguridad Social, que ha marcado una pauta en el tratamiento de estos temas en nuestro país. Pero no solamente ello, porque el recuerdo también es necesario proyectarlo a su apreciable director fundador Luis Aparicio Valdez quien en una posición especial en este tema, que merece resaltarse cuando trató la privatización de la Seguridad Social, era claro e infalible al precisar los errores del hecho[1]. Los años noventa y lo mucho que ha cambiado en materia previsional Hace más de 40 años se inició el cambio en la prestación de la pensión de jubilación en América Latina[2], lo que significó un quiebre de tendencias, de principios y de modelo de funcionamiento. Se ha producido un cambio en las premisas que constituían la base y el sustento del anterior modelo con respecto al nuevo que se viene implementando. La globalización económica desde los años ochenta, que se materializó en los noventa, no solo consistió en la liberación de los mercados nacionales sino también, incidió en las formas de producción, redefinió los modelos de organización empresarial que trastocó el comportamiento de los individuos en sus relaciones laborales y previsionales, el valor del trabajo en su conjunto. Este proceso conocido como neoliberalismo, propuso el libre juego de las leyes de la competencia y el proceso de la privatización de empresas públicas[3], y los organismos financieros internacionales presionaron a los gobiernos para que incluyan como parte de los cambios económicos, en proceso de ejecución, reformar la seguridad social.

La gran reforma, los modelos y los cambios de pensión de jubilación La reforma de la pensión de jubilación en América Latina incorporó el sistema de capitalización individual en reemplazo total o parcial de los de reparto, comenzando por Chile en 1980 y culminando la década del año 2000 con Costa Rica, como podemos observar en el siguiente cuadro[4].

Estas experiencias se pueden clasificar en tres modelos o perspectivas más o menos definidas como lo sugieren Mesa-Lago y Bertranou[5]: El modelo sustituto Cuando el sistema público de reparto es cerrado y reemplazado con el régimen único de capitalización individual administrado por empresas privadas, existe cotización fija (prima de equilibrio de largo plazo) a una cuenta cuyos recursos se invierten y los rendimientos se capitalizan. La pensión es variable y depende del monto acumulado; la libertad de elección entre administradoras de fondos debe garantizar la competencia entre ellas. Los riesgos de la rentabilidad los asume el afiliado y el Estado asume el riesgo de que los afiliados que cumplen con requisitos de jubilación no alcancen a completar lo necesario para una pensión mínima. Chile, Bolivia, México y El Salvador, son ejemplos; en estos dos últimos países, el asegurado puede elegir entre la pensión calculada según el sistema preexistente y la que se deriva del monto acumulado en su cuenta individual. También en el 2003 se reformó el sistema previsional en la República Dominicana optando por el modelo sustituto. El modelo paralelo o dual Se mantiene el sistema anterior pero ya no es la única alternativa, el sistema público es reformado gradualmente o al inicio, en parte o en todo, pudiendo contener capitalización colectiva parcial. El afiliado puede elegir entre los dos regímenes y los que están en el sistema de capitalización pueden cambiar libremente de administradora de fondos. Las preferencias entre uno u otro régimen, e incluso entre distintas administradoras dentro del mismo régimen, deben ponderar riesgos políticos y financieros en el tiempo, también valorar la calidad de la gestión; así mismo, en la elección pesan los incentivos propios al diseño institucional, que definen la movilidad. Perú y Colombia son los casos típicos. Como ambos sistemas compiten, la regulación y supervisión puede estar a cargo de una superintendencia en un contexto de autorregulación o en el marco de los reguladores públicos existentes para la banca y seguros. El modelo mixto Implica la reforma del sistema público y pasa a ser un componente que se combina con la del régimen de capitalización plena e individual. El sistema público reconoce una pensión básica (prestación definida) bajo un sistema de reparto y el de capitalización otorga un monto adicional sobre sus aportes voluntarios. Es decir, tiene dos componentes: un sistema público de reparto y beneficios definidos, y un sistema privado de capitalización individual, sobre el cual se paga una pensión complementaria. Una parte de la cotización va al régimen público de reparto, que puede solventar una pensión básica y universal a los contribuyentes, la otra parte se incorpora a la cuenta individual como una pensión complementaria. Argentina[6], Uruguay, Costa Rica y Ecuador son el ejemplo. En estos casos se puede elegir por un sistema público integrado (con pensión complementaria pública por sistema de reparto) o por uno mixto (pensión complementaria fruto de la capitalización individual). En los dos primeros países, el Estado paga pensión asistencial en caso de indigencia y supervisa el sistema privado. Los cambios en la década del año 2000 En los últimos años en la denominada “década ganada”[7] que experimentó esta región se han elaborado modificaciones que van en la dirección contraria a lo que aconteció en los años noventas. El sistema privado no consolidó un sistema de Seguridad Social en pensiones. De esta manera, tenemos como uno de los casos más emblemáticos lo sucedido en Argentina que en el 2008 eliminó el sistema mixto y creó a través de la Ley 26425 el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Así mismo, en Bolivia se sancionó la Ley 065 que creó el Sistema Integral de Pensiones de carácter público. En esta misma línea, Chile ha iniciado hace unos años un proceso de reforma en materia previsional que se encuentra a cargo del Consejo Consultivo Previsional[8]. En otro sentido, en el Perú se aprobó la Ley 30425 del 15 de abril del 2016 que modifica la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, a fin de que el afilado al cumplir los 65 años de edad pueda elegir entre recibir la pensión que le corresponda o solicitar la entrega del 95.5% del total del fondo disponible en su cuenta individual de capitalización en una sola armada, perdiendo este el derecho a pensión. Pese a los cambios mencionados y otros intentos, la reforma aún no se ha concretizado. En el siguiente cuadro veremos los países que han realizado algunos cambios con respecto a la reforma de los años 90.

¿Qué hacer en este nuevo escenario? En la década de los años 90, las drásticas restricciones que aquejaron al sistema público, de cuenta única y de solidaridad, alentaron el modelo previsional de capitalización individual de carácter privado con el supuesto objetivo de brindar mayores y mejores pensiones[9]. Así, hubo un momento de euforia en los que dirigían el sistema privado, tratando en definitiva de insertarse eficazmente en el proceso real de implementación del seguro social, pero con un modelo teórico distinto. Ahora afronta problemas y limitaciones para su desarrollo de manera diferente en cada país latinoamericano. Una revisión objetiva de la realidad latinoamericana bastaría para demostrar cuán lejos está el modelo previsional teórico del mundo real. La acentuada crisis productiva, tecnológica, ocupacional y social de muchos países hace irrelevantes las proposiciones planteadas. Ciertamente el sistema privado, en estos años, generó el máximo de ahorro de parte de los trabajadores[10]. Pero solo se solucionaría el tramo de personas que califican para pensiones mínimas, no estando incorporadas la mayoría de trabajadores al sistema de capitalización, porque son autónomos o su saldo acumulado es insuficiente para financiar una pensión lo cual requiere de un esfuerzo fiscal complementario[11].

Sin embargo, el cuestionamiento a cualquier sistema de seguro social que viene funcionando desde hace muchos años no debe llevar a proponer su liquidación sino a superar esos problemas, para lograr que funcione a través de mecanismos de sistema de seguridad social que signifique redistribuir mejor la riqueza, afectando la renta nacional de tal modo que sea costeada por todos para proteger a todos. En ese sentido, la discusión respecto a la necesidad de la seguridad social en América Latina hoy en día toma un sentido distinto, ya no está en juego una posición voluntarista a favor o en contra, sino la imperiosa necesidad de pasar de un estado de necesidad a un Estado de Bienestar como alternativa posible y necesario en este nuevo contexto[12]. Por eso, la necesidad de la seguridad social en el mundo es admitida por todos, aunque con diferentes matices y énfasis. Por supuesto que esta idea no es compartida ciertamente por quienes aceptan que el “óptimo social” se logra con la ausencia total de la intervención del Estado en la economía y neutralidad respecto a los problemas sociales[13] o de quienes sostienen el individualismo como alternativa frente a los problemas económicos y sociales que actualmente atraviesa la sociedad[14].

A manera de conclusión Hemos reseñado la experiencia y las insuficiencias de los sistemas de pensiones de jubilación en América Latina. Específicamente, los intentos de un modelo paralelo o dual entre el Sistema Público y el Sistema Privado han llevado a problemas sociales de insatisfacción de los afiliados y beneficiarios, simplemente porque dicho modelo no es adecuado en los términos como se viene implementando, especialmente por problemas de costos de transacción. Por ello, es importante el rediseño de los mecanismos para el financiamiento de las pensiones; las fuentes habituales como hemos señalado no son las más adecuadas. “Si los sistemas no incluyen todos los esquemas de financiamiento y de seguros, es muy probable que dejen a muchas personas sin protección alguna”[15], lo cual se agudiza en la medida que solamente los trabajadores formales estén vinculados a ellos. Debemos revalorar y redescubrir la política fiscal, construir una nueva economía pública anclada en la justicia para garantizar el bien común de todos. Como plantea Piketty, la solución se encuentra en la tributación pero no en cualquier tipo sino en una tributación progresiva[16]. De esta manera se puede avanzar en la construcción de una sociedad que haga viable la Seguridad Social, haciendo compatible el desarrollo material con la equidad social y la democracia[17]. 

---

[1] Ver la selección de sus cartas en la Revista Análisis Laboral desde 1977 al 2009, así como de algunos de sus principales artículos y conferencias en la obra: El pensamiento socioeconómico y jurídico de Luis Aparicio Valdez, AELE, Lima, octubre 2011.

[2] Chile fue el primer país y el Perú el segundo en la región latinoamericana en crear un sistema privado de pensiones en 1980 y 1992 respectivamente.

[3] Como implementación de las políticas del Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio, inspiradas en el Consenso de Washington. Descritos por Joseph Stiglitz en su obra: El malestar en la globalización, Madrid, Ed. Taurus, 2002.

[4] Boletín estadístico de la Asociación Internacional de Organismos de Supervisión de Fondo de Pensiones, Los regímenes de capitalización individual en América Latina, N° 11, junio de 2004, p. 2.

[5] Mesa-Lago, Carmelo y Bertranou, Fabio, Manual de Economía de la Seguridad Social, Edición CLAEH, Montevideo, 1998.

[6] En el caso argentino, en 1991 comenzaron los primeros intentos de la Reforma Previsional por parte del gobierno de Menem. La propuesta inicial era instaurar un régimen puramente de capitalización. Una intensa negociación en el Parlamento, que mostraba la resistencia dentro de la propia coalición menemista, sobre todo por parte de los sindicatos y de la oposición, darían lugar al régimen mixto vigente a partir de julio de 1994. En ese año entró en vigencia la Ley 24241, sancionada en setiembre de 1993 y dio lugar a la Reforma Previsional que instauró el hoy vigente Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, cuya característica principal es su condición de sistema mixto compuesto por un Régimen Previsional de Reparto y un Régimen previsional de Capitalización. Es a partir de esta norma que se definen las características generales del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP): los distintos regímenes, las prestaciones que ofrecen, los requisitos para obtenerlas; las instituciones responsables, entre otros.

[7] Editorial de la Revista Nueva Sociedad 258, Julio - Agosto 2015.

[8] Cabe resaltar que en el caso de Chile se produjo la firma por parte del gobierno en el 2014 para crear una AFP de propiedad estatal.

[9] Sin embargo, según el Informe de la OIT en la 91ª Conferencia del 2003, se verificaron éxitos en la cobertura de las pensiones en Brasil y de las prestaciones de salud en Costa Rica, ambos con el sistema público como base.

[10] En el Perú, a fines del 2001 la cartera administrada por las AFP había llegado a representar más de la cuarta parte del total de las obligaciones del sistema bancario con el sector privado (Eduardo Morón y Eliana Carranza, Diez años en el Sistema Privado de Pensiones: avances, retos y reformas, Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 2003).

[11] En la medida que la “planilla” como acreditadora de derechos sociales no es el mecanismo generalizado de contratación, existiendo el uso de diversas maneras rara disponer de mano obra que no esté sujeta a beneficios sociales.

[12] Al respecto, ver GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo: "La Seguridad Social: del estado de necesidad al Estado de Bienestar", Laborem, Nº 15/2015, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

[13] Como señalan los liberales: “En una economía libre se da lugar a un desarrollo económico armonioso y dinámico, pero motiva una desigual y siempre cambiante distribución de la renta. Todo intento de igualar los resultados del proceso de la libertad solo podría llevarse a cabo una vez, puesto que se acabaría con el proceso mismo y con los fundamentos de la sociedad libre que defendemos. Además, el ideal de justicia social implica el conceder al Estado unos poderes de tal amplitud sobre la vida de sus ciudadanos, que son absolutamente incompatibles con el ideal liberal (...). La única igualdad que deben defender los liberales es la igualdad ante la ley y como la acabamos de definir, pero en ningún caso una igualdad en los resultados, que es de raíz incompatible con la libertad y que se basa en un concepto de justicia social espurio y falso” (Jesús Huerta De Soto, Estudios de Economía política, Unión Editorial, Madrid, 2004, p. 261).

[14] En un contexto mundial de un nuevo individualismo, escindido de ideales sociales y de toda solidaridad, con aspiraciones al bienestar material y creciente hedonismo que tiende a hacer del logro individual el fin de la existencia (ver Jean Poirier, "La Machine à civiliser", en Histoire de moeurs, La Pleíade, París, 1991; Gilles Lipovetsxy, L´ére du vide, Gallimard, París, 1993); Adela Cortina, Por una ética del consumo, Ed. Taurus, Madrid, 2002. También ver la entrevista al sociólogo polaco, Zymunt Bauman, quien acuñó el concepto de la “sociedad líquida” (Diario El Mundo, Madrid, 4 de mayo de 2013, p.20).

[15] UTHOFF, Andreas: Mercados de Trabajo y Sistemas de Pensiones, Revista CEPAL 78, p. 39.

[16] Según Piketty y Saez la definición general de progresividad es un sistema tributario es progresivo si después del pago de impuestos, la renta está más equitativamente distribuida que antes del pago de impuestos”. En: “How Progressive is the U.S Federal Tax System? A Historical and International Perspective”, Journal of Economic Perspective -Volume 21, Nº1, 2007, pp. 3-24.

[17] El concepto de Seguridad Social empleado por la OIT es: “La noción de Seguridad Social (…) cubre todas las medidas de suministro de prestaciones a efectos de garantizar una protección frente a la falta de ingresos, acceso a la atención médica, pobreza y exclusión social” (World Social Security Report 2010-11, OIT, Ginebra, 2010, pp.13-14).