La Negociación Colectiva en el Perú: Necesidad de reformarla-Dr. Jorge Rendón Vásquez

La Negociación Colectiva en el Perú: Necesidad de reformarla.

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Análisis laboral, AELE, julio 2017

El vigente marco normativo de la negociación colectiva tuvo como origen mediato el hecho de fuerza inconstitucional del 5 de abril de 1992. Su fuente inmediata es el Decreto Ley Nº 25593, del 26 de junio de 1992, denominado luego Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Laborales Colectivas (LRCT, D.S. Nº 010-2003-TR).

Hasta ese momento, la negociación colectiva estaba normada por el D.S. Nº 006-71-TR, el que de un modo sencillo la había organizado como un procedimiento de tres etapas breves y bien definidas: el trato directo; la conciliación en presencia de un funcionario del Ministerio de Trabajo si las partes no llegaban a un acuerdo en el trato directo; y la solución por las autoridades administrativas laborales en dos instancias a pedido de una o de las partes si el trámite conciliatorio fracasaba. Para suministrar la información económica y contable sobre la situación de las empresas y las necesidades de los trabajadores se había creado en 172 una oficina de estudios económicos en el Ministerio de Trabajo, sin cuyo concurso le hubiera sido imposible al Estado ejercer su función reguladora en este campo tan importante.

Con este marco la negociación colectiva marchó regularmente a plazos muy breves, tanto a nivel de las empresas como de las ramas de actividad.

El Decreto Ley Nº 25593 transformó este panorama brutalmente al sustituir la intervención resolutoria del Ministerio de Trabajo por una modalidad de arbitraje irracional, impedir la negociación por rama de actividad, imponer la caducidad de las convenciones colectivas al año de su vigencia, admitir la duración sin límite de la negociación, excluir la huelga mientras se desarrolla la negociación y disponer la caducidad inmediata de las convenciones colectivas suscritas anteriormente.

Pese a afectar in peius a los trabajadores, las organizaciones laborales, debilitadas por su división política interna, no fueron capaces de oponer una resistencia activa ni pasiva a este nuevo régimen[1]. Solo algunos profesores de Derecho del Trabajo nos alzamos contra él, denunciando su raíz neoliberal[2].

En la Constitución de 1993, el gobierno, que disponía de una mayoría absoluta en la Asamblea Constituyente, tuvo que admitir un conjunto de derechos laborales que formaban parte de la Constitución de 1979, aunque reduciendo sus alcances. Sin embargo, el texto de varios de ellos se rebeló contra sus progenitores, puesto que de su interpretación literal y lógica surgía un contenido y sentido distintos a los que se pretendió darles[3].

Sobre la sindicación, la negociación y la convención colectivas y la huelga se incluyeron las siguientes normas:

“Artículo 28º.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

Por lo tanto, en cuanto a la negociación colectiva, este artículo crea para el Estado las siguientes obligaciones:

1. Debe “fomentarla”. ¿Para qué? Para hacer posible por una vía autónoma el derecho fundamental de los trabajadores a percibir “una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”, definido por el artículo 24º de la Constitución.

2. Debe “promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales”, entre los cuales la negociación colectiva se presenta como el marco procedimental de un conflicto de intereses económicos representados por las peticiones laborales y la respuesta de los empleadores; “formas” diversas y alternativas a elección de los trabajadores, puesto que son ellos los titulares del derecho a la negociación colectiva, excluyendo la intervención jurisdiccional reservada a la solución de los conflictos jurídicos.

Nada obsta, en consecuencia, para que el Poder Ejecutivo, actuando a través del Ministerio de Trabajo, encuadre no solo el trámite de la negociación colectiva, sino que aporte, además, la solución cuando las partes, tratando directamente, no lleguen a algún acuerdo, como sucedía antes de haberse expedido el Decreto Ley Nº 25593. Otra “forma” opcional de solución es el arbitraje, cuya fuente en este campo no se halla en el artículo 62º de la Constitución, según el cual “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”. Esta norma alude a “los términos contractuales” que resultan de la voluntad de las partes y a “los conflictos derivados de la relación contractual”, suscitados por la infracción de alguna norma jurídica. La negociación colectiva es ajena a este campo, puesto que tiene como finalidad justamente modificar los términos de la relación contractual, o contrato de trabajo, mediante aumentos salariales, variación de las condiciones de trabajo y creación de nuevos derechos con un efecto normativo u obligacional, según el alcance de los términos establecidos por pacto o por solución sobrepuesta a la voluntad de las partes.

No obstante, luego de haber entrado en vigencia la Constitución de 1993, el gobierno que la hizo aprobar y los posteriores continuaron aplicando el Decreto Ley Nº 25593, como si aquella hubiese convalidado los términos de este.

El cambio de régimen político en julio de 2000 despertó en algunos la ilusión de una mutación en la normativa laboral que el gobierno de entonces encauzó convocando a las partes sociales a tratarla en el Consejo Nacional del Trabajo, donde de inmediato apareció el señuelo de un proyecto de Ley General del Trabajo cuya virtud maravillosa sería traerles a los trabajadores una normativa integral de felicidad y tranquilidad. Lo que salió de allí tras años de conversaciones fue un proyecto “consensuado” en un 85% por las centrales sindicales y empresariales que reproducía la legislación de la década anterior con algunos retoques técnicos. La negociación colectiva formaba parte de este paquete. Ante esta tentativa de clausurar toda posibilidad de cambio por varias décadas, la resistencia provino de mi solitaria voz teórica y de su resonancia en innumerables organizaciones sindicales, cuyo efecto fue impedir el debate de ese proyecto en el Congreso de la República, mayoritariamente adverso a los trabajadores en sus varios períodos.

La primera oportunidad de reformar la negociación colectiva se presentó en 2002, cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la República un proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Trabajo para modificar varios artículos del Decreto Ley Nº 25593 objetados por la OIT como contrarios a la libertad sindical. La consigna del partido de gobierno era que solo eso debía cambiarse. Sin embargo, al momento del debate en el pleno, se le agregó la modificación de un inciso muy importante (art. 43º-d), consistente en la supresión de la caducidad de las convenciones colectivas al año de haber sido acordadas y su reemplazo por una duración permanente hasta que fuesen modificadas. Este cambio acabó con el abuso de la caducidad anual que, al dejar sin efecto las mejoras obtenidas en la convención colectiva o laudo anteriores, obligaba a las organizaciones sindicales a plantearlas y negociarlas de nuevo[4]. La ley aprobada con este contenido, Nº 27912 del 03.01.2008, dispuso además la expedición de un Decreto Supremo con el Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 2553 y sus modificaciones.

Vinieron en seguida otros cambios destinados a posibilitar el trámite arbitral al que se oponían los empleadores para dilatar la solución de la negociación colectiva. Pero ya no por ley, sino por decretos supremos modificatorios del reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

El primero de ellos fue el D.S. Nº 014-2007-TR, del 28.06.2007, por el cual se dispuso la designación del presidente del tribunal arbitral, a falta de acuerdo entre los árbitros de las partes, por una institución independiente elegida por ellas, o por la autoridad de trabajo si estas no se ponían de acuerdo.

Este cambio insuficiente no pudo allanar la resistencia de muchos empresarios a someterse al trámite arbitral, lo que determinó la introducción del arbitraje potestativo a pedido de cualquiera de las partes cuando ellas no se ponían de acuerdo, retardando la solución del conflicto, y la creación de un registro de árbitros laborales por el D.S. Nº 014-2011-TR, del 16.09.2011. El D.S. Nº 013-2014, del 20.11.2014, agregó como causa del arbitraje potestativo un plazo de tres meses de discusión infructuosa. Hasta ese momento a los pliegos de reclamos no resueltos se agregaban los que venían en los años siguientes, de manera que en muchos casos se continuaba tramitando simultáneamente las negociaciones colectivas de más de diez años; y, mientras tanto, los trabajadores no percibían los aumentos de remuneraciones a que tenían derecho. En estos momentos continúa el trámite de muchas de esas negociaciones empantanadas durante muchos años. El Poder Ejecutivo tuvo que intervenir normativamente en virtud de la obligación constitucional del Estado de promover la solución pacífica de los conflictos laborales (art. 28º-2)[5]. Por el D.S. Nº 011-2016-TR, del 27.07.2016, se hizo obligatorio el arbitraje para las empresas del Estado a petición de cualquiera de las partes, debiendo los árbitros ser sorteados entre los inscritos en el registro.

Los defectos de mayor importancia de la negociación colectiva, tal como está normada, son la prohibición en los hechos de la negociación colectiva por rama de actividad (1) y el arbitraje (2).

1. Al hacer depender la negociación colectiva por rama de actividad de la voluntad de los empleadores, según el art. 45º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, se infringe el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente, que el art. 28º de la Constitución, su fuente, no circunscribe al nivel empresarial. Con el mismo argumento por el que se impone la negociación a este nivel, se podría suponer que solo procede a nivel de rama de actividad, o con una extensión local, o nacional, etc. Por lo tanto, presentado un pliego de reclamos por rama de actividad o por un conjunto de ramas de actividad, el Ministerio de Trabajo debería dar trámite a la negociación en todas sus etapas, aplicando el art. 51º de la Constitución, que dispone la prevalencia de la Constitución sobre toda otra norma legal.

2. El arbitraje en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo está viciado de inconstitucionalidad:

a. Porque el nombramiento de los árbitros por las partes (LRCT, art. 64º) implica, de hecho, que ellos votan por la propuesta de la parte que los ha nombrado, con lo cual, de entrada, son estériles de imparcialidad. Además, esa parte les paga sus honorarios. Carecen, por lo tanto, de un requisito sine qua non para arbitrar. Este vicio contamina al presidente del tribunal arbitral, nombrado por los árbitros de las partes, quien tiene que adherirse a una u otra posición y, como lo demuestra la experiencia, casi siempre se inclina hacia la posición del árbitro de los empleadores. Para acercar el arbitraje a la imparcialidad, los árbitros no deberían ser designados por las partes, sino sorteados rotativamente entre los profesionales inscritos en el Ministerio de Trabajo para el ejercicio de la función arbitral laboral, para lo cual su selección debería ser por concurso[6].

b. Porque los árbitros se hallan obligados a optar por la propuesta final de los empleadores o por la de los trabajadores (LRCT, art. 65º). Su facultad de atenuación no les permite modificar la propuesta seleccionada, salvo en montos muy reducidos. Es evidente aquí la infracción del art. 24º de la Constitución: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. A los árbitros se les ha impedido legalmente aplicarlo, puesto que solo se les permite decidir entre propuestas regidas por la voluntad de las partes, que podrían ser exorbitantes, de un lado, y extremadamente insuficientes, del otro. Para cumplir con este artículo constitucional, los árbitros deberían estudiar la situación de la empresa y de la economía general y las necesidades de los trabajadores, valiéndose de la información que les suministren la oficina especializada del Ministerio de Trabajo y las partes, y disponer los aumentos de remuneraciones y otras mejoras. Es decir su solución debería ser razonada.

c. Porque el arbitraje laboral es una de “las formas de solución pacífica de los conflictos laborales” (Constitución, art. 28º-2), y no debe ser la única; es una vía alternativa, y no de la huelga (como dispone la LRCT), puesto que esta no es una forma de solución, sino un acto de presión legal; otra forma debería ser la solución por las autoridades laborales, las que siendo parte del Estado están obligadas a promover —es decir a hacer que se produzca— la solución de los conflictos laborales.

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[1] Sobre la correlación de fuerzas entre las partes sociales puede verse mi artículo "Evaluación de la negociación colectiva en el Perú en el marco de las presiones sociales", en Análisis Laboral, julio 2002.

[2] Como parte de esta campaña, entre 1997 y 2000 dirigí la Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, editada por EDIAL, cuya finalidad fue analizar críticamente las relaciones laborales. Insistí en este propósito en las ediciones de mis libros Derecho del Trabajo individual y Derecho del Trabajo colectivo.

[3] Fue lo que sucedió con el artículo 27º: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, en el cual el despido arbitrario está prohibido, y si está prohibido no se le puede convalidar pagando una indemnización. La adecuada protección tiene que ser la restitución del trabajador a su puesto. Así lo hice notar en la edición de 1996 de mi libro Derecho del Trabajo individual.

[4] Yo era entonces asesor de la Comisión de Trabajo y sugerí ese cambio y la restitución de la negociación colectiva por rama de actividad. El presidente de esta Comisión, quien había sido mi alumno en la Universidad de San Marcos, aceptó la eliminación de la caducidad anual, luego de que yo obtuviera la conformidad de dos exdirigentes sindicales que eran representantes ante el Congreso: José Luis Risco y Luis Negreiros. Nadie se opuso en el plenario y el proyecto fue aprobado. No pasó, en cambio, la negociación por rama de actividad. El Ministro de Trabajo, un exmarxista converso, se opuso a la promulgación de la ley. Pero el presidente Toledo tuvo que hacerlo el último día del plazo del que disponía, porque carecía de fundamentos para abstenerse de promulgarla. Los trabajadores y muchos de los dirigentes sindicales parecieron no reparar en la importancia de este cambio.

[5] «Mediante sentencia del 17 de agosto de 2009 y resolución del 10 de junio de 2010, recaídas en el Expediente Nº 03561-2009-PA-TC, el Tribunal Constitucional ha interpretado que "cuando se trate de determinar el nivel de la negociación o resolver situaciones de manifiesta mala fe negocial que entorpecen, dilatan o tienen por objeto evitar la solución del conflicto rige el arbitraje potestativo", texto del sexto considerando del D.S. 013-2014-TR del 20.11.2014 que incluyó como causal del arbitraje potestativo el hecho de que la negociación haya resultado infructuosa durante tres meses, modificando así el art. 61º-A del D.S. 011-92-TR, reglamentario de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo». Mi libro Derecho del Trabajo colectivo.

[6] En una nota de mi libro Derecho del Trabajo colectivo digo sobre este aspecto: “en un proyecto de modificación del Reglamento del TUO de la LRCT, que presenté al Ministro de Trabajo, Carlos Almerí Veramendi, en diciembre de 2005, había propuesto que los árbitros conformaran un cuerpo permanente en el Ministerio de Trabajo, integrado por economistas concursados, y que fueran designados secuencialmente para intervenir en las negociaciones colectivas que llegaran a la etapa arbitral. El jurado calificador de los concursos debía estar integrado por representantes de las partes y del Ministerio de Trabajo. Este proyecto fue pasado al Consejo Nacional del Trabajo y, como en esos momentos, este debatía el contenido de un proyecto de Ley General del Trabajo, incluyó «por consenso» un artículo cuyo texto es: «Si alguna de las partes no cumple con designar árbitro o si los designados no concuerdan con el nombramiento del Presidente, las vacantes son cubiertas por sorteo de las listas que al efecto elabora el Consejo Nacional de Trabajo para Lima Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo y se hace con citación de las partes. Efectuado el sorteo, los árbitros pueden ser observados sin expresión de causa, hasta en dos oportunidades por cada una de las partes.» (art. 388º). Sin concurso público, sin la calificación profesional necesaria de los árbitros y sin una designación secuencial de estos se esfuma la garantía de su idoneidad e imparcialidad (véase la nota 45)”.