LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA DE LA OIT- Dr. Jorge Rendón Vásquez

DERECHO DEL TRABAJO

TEORÍA GENERAL I (2007)

Dr. Jorge Rendón Vásquez

Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Docteur en Droit por l’Université Paris I (Sorbonne)

LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA DE LA OIT

“La OIT es una organización de Estados, cuyo carácter fundamental consiste, a diferencia de otras organizaciones internacionales de Estados, en que sus órganos más importantes: la Conferencia y el Consejo de Administración, están conformados no sólo por representantes de los gobiernos, sino también por delegados de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, votando cada uno de ellos individualmente, y  no en bloque por el Estado al cual pertenecen.

La OIT, no es, por ello, sólo una entidad internacional técnica, como algunos autores y, en cierta forma, su propia información indican; es una agrupación política, por cuanto se integra políticamente y tiene por finalidad principal producir y transmitir una normativa y un apoyo técnico condicionado al signo político preponderante en ella.  

Como ya lo hemos visto, la OIT nació como una organización destinada a promover la conciliación a nivel internacional  de los intereses de la clase capitalista y obrera, de manera de mantener en lo menor posible, una situación de paz social permanente, tanto dentro de los estados como internacionalmente, mediante el acatamiento de la legalidad, de la cual debería ser parte la propia Constitución y los acuerdos de la OIT. La base por la que esta Constitución fue levantada es, por ello el tripartismo, es decir la participación de sus órganos deliberantes de representantes de los gobiernos, de la participación de los organizaciones de los empleadores y de las organizaciones de los trabajadores,  pero bajo el supuesto de que los gobiernos constituyen entidades imparciales o ajenas a los intereses de los trabajadores o de los empleadores. Y el mecanismo de adopción de los acuerdos fue moldeado de tal forma que solo es posible concluirlos si estos dos grupos llegan  previamente a un entendimiento.

 Más allá del enunciado de las normas organizativas sin embargo la estructura real de la OIT, por los intereses representados, no es tripartita sino bipartita, considerando que los gobiernos con países de economía capitalista están conformados por representantes de las clases capitalistas en ese nivel político o por personas cuyo modo de pensar y obrar coinciden, en principio, con los delegados empresariales , y, por lo tanto, su posición es adversa a las demandas  o exigencias de los trabajadores, y particularmente a todo planteamiento de modificación de la estructura económica. Colocados los trabajadores en inferioridad de situación frente a los gobiernos y a los empleadores, unidos por los mismos intereses fundamentales, la negociación en el seno de la OIT ha dado lugar solo a aquello que los empleadores entienden que puede concederse sin sacrificar sus intereses, prerrogativas o ventajas, o el statu quo ya alcanzado a escala nacional. […]

LA CONFERENCIA GENERAL

Este órgano se encuentra formado por cuatro representantes de cada uno de los Estado Miembros, de los cuales dos son delegados del gobierno, uno de los empleadores y otro de los trabajadores.

 […] Lo que en realidad sucede es que los gobiernos solicitan a las organizaciones sindicales la presentación de candidatos, y deciden cuál de éstos debe representar al Estado como delegado no gubernamental y quienes deben hacerlo como consejeros. La discrecionalidad de los gobiernos para hacer designaciones de los delegados laborales se encuentra reforzada por el hecho de que en cada país existen, en muchos casos, varias organizaciones sindicales centrales, lo que les permite seleccionar a los candidatos de mejor afinidad con su posición; en otros casos, las limitaciones legales o políticas a la libertad sindical destinadas a excluir del reconocimiento o registro a determinadas organizaciones o tendencias sindicales, sólo permite la existencia legal de organizaciones de cierta orientación, y los gobiernos gozan entonces de mayor libertad para seleccionar entre éstas  a los delegados y los consejeros laborales. Además, si el gobierno paga por lo general, los gastos de viaje y permanencia en Ginebra de la delegación laboral, que son elevados por el altísimo costo de vida en Suiza, alejados de los recursos de las organizaciones sindicales, particularmente  de las de los países menos desarrollados industrialmente, su control sobre la designación de la  delegación laboral aumenta. En ciertos países con pluralidad sindical y democracia política, los gobiernos suelen designar rotativamente al delegado de los trabajadores entre los presentados por las organizaciones sindicales centrales como sucede en Italia y Francia, pero no hay reglas establecidas que aseguren que así debe ser siempre.

De este modo, la composición de la Conferencia queda determinada, en gran parte, según la dirección impartida por las reglas constitucionales de la OIT, por los gobiernos. Evidentemente, este procedimiento de control no ha sido organizado tanto en la relación a los delegados de los empleadores, como en relación a los delegados de los trabajadores.

 Es cierto que la conferencia examina, según lo prescribe la constitución, los poderes conferidos a los delegados y sus consejeros técnicos, y que puede rechazar por una mayoría de dos tercios de los delegados presentes a aquellos no designados en la forma indicada (art. 59°). Pero esta facultad queda condicionada a la propia composición de la Conferencia, como se comprende. Sólo ha sido ejercida en ciertos casos de extremada arbitrariedad de los gobiernos en la designación de los delegados laborales o cuando la presión política mundial contra ellos era muy fuerte, como fueron por ejemplo las tachas, en varias reuniones de la Conferencia, al delegado laboral chileno designado por el gobierno del General Pinochet fuera de las organizaciones sindicales proscritas por él.

Rechazado el delegado de los trabajadores de un Estado, la Conferencia no admite tampoco al delegado de los empleadores, y a la inversa, tal como ocurre también  cuando un Gobierno designa al delegado de los empleadores, y no al de los trabajadores, (Const. art. 4°). Ello para evitar que el número de delegados de un grupo pueda ser disminuido a favor del otro.

 Los cuatro delegados de cada Estado Miembro tienen derecho de voz y a votar individualmente en las reuniones plenarias de la conferencia. Los consejeros técnicos solo pueden hacer uso de lapalabra en las reuniones plenarias de Conferencia a petición del delegado al que acompañan y con la autorización del Presidente, pero no tienen derecho de votar, salvo que el consejero técnico sea designado por el titular su suplente, indicando las sesiones en las que el suplente deberá participar, por nota dirigida al presidente. (86)

 (86) El comportamiento de los delegados depende de la importancia de sus Estados y organizaciones. Los de los países altamente industrializados, por lo mismo que la OIT es un teatro de lucha política internacional, suelen ser profesionales en esta actividad y tienen equipos de asesoramiento; muchos delegados gubernamentales son diplomáticos de las embajadas que esos países tienen en Ginebra, otros pertenecen a las dependencias de relaciones internacionales en los ministerios o departamentos de trabajo; los delegados empresariales y de los trabajadores son también, en muchos casos dirigentes muy experimentados en relaciones internacionales y en el funcionamiento y actividad de la OIT. No ocurre lo mismo  con los delegados de los países en vías de desarrollo, muchos de los cuales son designados como precio o favor político y se les ve deambular por  los pasillos del Palacio de las Naciones Unidas sin darse cuenta, en muchos casos de lo que sucede en la conferencia, y cuya presencia en Ginebra sólo es entonces un costoso turismo político.

 LA OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Comprende el conjunto de dependencias de la sede central en Ginebra y de las Oficinas Regionales. Esta dirigida por el Director General, quien nombra su personal, de acuerdo con las reglas aprobadas por el Consejo de Administración (Const. art. 9°)

 […] El personal que trabaja en estas oficinas, en cuanto a su relación jurídica con la OIT, es contratado a tiempo determinado, y permanente. Por la naturaleza del trabajo que presta es profesional, y administrativo de apoyo.

El cargo de Director General, cuyo nombramiento depende del Consejo de Administración, está sujeto a contrato con una duración de cinco años. Los cargos del Director General Adjunto y Sub-Director también son objeto de contratos por cinco años. Se debería entender que los cargos de Jefes de Departamento y  otros de niveles inferiores deberían ser ejercidos por personal permanente, pero no ocurre así. Se tiende, cada vez más, a someter al personal profesional sólo a contratos de duración anual, que pueden ser prorrogados de año en año por el Director con el informe favorable de los superiores jerárquicos de cada profesional.

 A esta inestabilidad, que contrasta con la tendencia general en el mundo a permitir la terminación del contrato de trabajo sólo por causa justificadas, no sería ajeno cierto control político del personal.

En realidad, la actividad laboral de los profesionales, que se manifiesta en la redacción de documentos y publicaciones, y en el asesoramiento y apoyo intelectual, es de una rígida subordinación. Los documentos generados en los más bajos niveles de la jerarquía administrativa son sucesivamente corregidos a medida que ascienden a los más altos niveles de la Oficina donde se toman las decisiones, las que obviamente deben ajustarse a la orientación emanada de la composición del Consejo de Administración que controla directa e indirectamente al Director General, responsable de la Oficina. Este control determina necesariamente en los profesionales de la Oficina una adaptación permanente al criterio de sus superiores, como una condición de su permanencia en el puesto, exacerbada por la posibilidad de las críticas de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de la tendencia mayoritaria en la OIT.

LA ACCIÓN NORMATIVA - ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE NORMAS

Resulta evidente, en el plano formal, que si, en general, los votos de los representantes de los empleadores y de los trabajadores se neutralizan respecto de la conveniencia de adoptar un convenio o una recomendación y cada uno de sus artículos, son los representantes de los gobiernos en la reunión plenaria quienes deciden, en la práctica, si deben ser o no convertidos en normas.

Teniéndose en cuenta que cada Estado posee dos votos del gobierno, un voto del delegado de los empleadores y otro del delegado de los trabajadores, la situación que se presenta es la siguiente: 50% del total de los votos presentes o inscritos corresponde a los gobiernos, el 25% a los empleadores y 25% a los trabajadores. Para aprobar un convenio o una recomendación son necesarios los dos tercios de los votos, ósea el 66.66%. Si los trabajadores votan a favor de una propuesta, para que esta se convierta en un convenio o en uno de sus artículos, requerirían sumar a su 25%, un 41.66% más de votos para alcanzar el 66.66%, ósea los dos tercios que hacen la mayoría necesaria, según la Constitución. Este 41.66% de los votos, si no comprende los de los empleadores que se pronuncian siempre en bloque en uno u otro sentido, tiene que ser de los gobiernos. En otros términos, suponiendo que los estados miembros sean 178, habrían 356 votos de los gobiernos, 178 de los empleadores y 178 de los trabajadores; el 41.66% de los votos de los gobiernos a que se ha hecho mención representaría 296 votos de los gobiernos o sea los votos favorables de 148 gobiernos (cada gobierno tiene dos votos) sobre un total de 712, lo que es difícil de lograr, puesto que los gobiernos en los países capitalistas representan casi totalmente los intereses de los empleadores, y los votos de los países socialistas no son tan numerosos para neutralizarlos. Esta realidad hace que los trabajadores, actuando en grupo, busquen un acuerdo con el grupo de los empleadores sobre el contenido de los artículos de los convenios y  las recomendaciones, pero aun en el caso de que lo logren, los votos de ambos grupos sumados no harían sino el 50% del total de los votos de la Conferencia y necesitarían un 16.66% más de votos favorables a ser obtenido entre los gobiernos, ósea 118 votos gubernamentales otorgados por 59 gobiernos. La ya antigua práctica de la OIT en este procedimiento indica que cuando los trabajadores se ponen de acuerdo con los empleadores, los gobiernos suman sus votos con los de aquellos. Cada convenio o recomendación viene hacer, pues, en realidad, una gran convención colectiva internacional con la participación de los gobiernos.

 CONFERENCIA DE LA OIT: ESTADOS MIEMBROS EN 2006: 178

Colegios	Delegados c/. Estado	Numero de Estados	Total de votos	%
Gobiernos	2	178	356	50
Empleadores	1	178	178	25
Trabajadores	1	178	178	25
Total	4	178	712	100

                                            

Esta situación implica, como puede colegirse, que a los trabajadores les es muy difícil alcanzar un contenido de los convenios y las recomendaciones ampliamente favorable a sus intereses o aspiraciones. Arribar a pequeñas conquistas les obliga a reducir los alcances de sus pretensiones y a pactar con los empleadores, sometiéndose a lo que estos quieran conceder. De allí que el contenido de los convenios y las recomendaciones sea tan limitado, desde el punto de vista del progreso social, que su redacción, en muchos casos, sea en tiempo gramatical condicional, librado, por lo general, a la decisión de los gobiernos o del poder legislativo de cada Estado; que su redacción, en muchos casos, apele al tiempo gramatical condicional;  y que, a lo más, no sea sino una extensión de la legislación ya vigente en los países capitalistas alta y medianamente industrializados que se desea proyectar a los países menos desarrollados industrialmente.

Situándose en este plano ideal y siguiendo a Mahaim, Nicolás Valticos dice: “En los dos extremos los escollos siguientes deben ser en efecto evitados: de una parte, si se realiza el esfuerzo de establecer una norma que pueda ser de inmediato aceptada por la mayor parte posible de países, la búsqueda de una suerte de denominador común daría como resultado el establecimiento de una norma demasiado baja para conllevar un progreso suficientemente general; de otra parte, apuntando a un ideal demasiado elevado, se correría el riesgo de arribar a normas que se encontrarían más allá del alcance inmediato de la mayor parte de  países” .

La lógica derivada de la estructura de la Conferencia, experimentada en siete décadas, no permite esta polarización. De hecho solo cuenta el interés de los empleadores y de los gobiernos de los países capitalistas, cuyos votos hacen la mayoría calificada para decidir el contenido de los convenios y las recomendaciones. Es por ello que, para evitar que las normas adoptadas pueden afectar el nivel de los derechos sociales ya alcanzados por los Estado Miembros, creando inquietud entre los trabajadores beneficiarios, la Constitución de la OIT señala que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia , costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio o en la recomendación.” (art. 19.8). Contrariamente, y particularmente en resguardo de los intereses de los empresarios de los países menos desarrollados, la Constitución prevee que las normas internacionales les darán un tratamiento especial a estos, en los términos siguientes: “Al elaborar cualquier convenio o recomendación de aplicación general, la Conferencia deberá tener en cuenta aquellos países donde el clima, el desarrollo incompleto de la organización industrial u otras circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las condiciones de trabajo, y deberá proponer las modificaciones que considere necesarias de acuerdo con las condiciones peculiares de dichos países” (art. 19° .3).

Los avances más importantes en la normativa de la OIT se debieron a una intensa presión de los trabajadores en los países más industrializados, por acontecimientos tan importantes como las dos guerras mundiales, como fueron los casos del Convenio N° 1 sobre la jornada máxima de ocho horas adoptado en 1919, y de los Convenios 87 y 98 sobre la libertad sindical, adoptados, respectivamente, en 1948 y 1949.

 […] Siendo las normas de la OIT una reproducción parcial de la legislación laboral de los países más desarrollados, los delegados de estos, de sus tres grupos, no se interesan demasiado en esa labor normativa, salvo en cuanto pueda afectar sus derechos y posiciones. Más aun, numerosas normas de la OIT están por debajo del nivel alcanzado por una gran cantidad de países menos desarrollados. De manera que  con ratificación o sin ella conforman una legislación insuficiente, en su mayor parte. Tan lamentable destino y la ofensiva de la flexibilidad laboral en la década del noventa, sobre la cual la OIT guardo silencio, llevó a la conferencia, en 1998, a solicitar a los Estados miembros que adoptaran el compromiso de respetar, promover y hacer realidad por lo menos los cuatro siguientes propósitos: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; c)la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Esta invocación fue aprobada como declaración  relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En su informe, a la 87° reunión de la Conferencia, de junio de 1999, el Director General, nombrado ese año, llamo a propiciar “el trabajo decente”, es decir, la actividad laboral ciñéndose a esas recomendaciones, como corolario a este tema. Se debía entender que, respetados tales mínimos, el neoliberalismo  tenía campo libre. (117)

 (117) La expresión  “trabajo decente” se ha generalizado como una suerte de slogan. Pero en rigor, su acepción es otra. Es opuesta a la expresión “trabajo indecente”, que es el trabajo intrínsecamente inmoral  e indigno. La decencia o la indecencia dependen de la voluntad de quien lo ejecuta. Un trabajo realizado escamoteando el cumplimiento de las normas laborales, no es, en casi todos los casos, indecente; para el trabajador no lo es. Como tampoco un trabajo sujeto  a esas normas no es necesariamente decente; por ejemplo, el narcotráfico, efectuado por cuenta ajena y cumpliendo las obligaciones laborales y de seguridad social, no es una actividad decente. Tal vez el autor de la expresión “trabajo decente”  quiso decir “explotación decente”, para distinguirla de la expresión “explotación indecente”. Cuadra mejor con el contexto y las circunstancias que la originaron. Por lo demás, ¿cabía vislumbrar otra perspectiva con la actual composición de la OIT? Ocho años después de haber sido lanzada esa frase la súper explotación de grandes masas de trabajadores se ha acrecentrado.

Hoy ya nadie en los países más altamente industrializados parece interesarle los fines originarios de la OIT. La situación en el mundo ha cambiado. Quienes invocan con más frecuencia sus normas, buscando protección frente a las arbitrariedades de los empleadores y los gobiernos, son los trabajadores de los países en vías de desarrollo, pero sus clamores se desvanecen en el ámbito interno de cada país. La OIT no puede obligar a los infractores ni su burocracia puede hacer otra cosa que llenar informe tras informe que irán a poblar los archivos. Su presencia no deja, sin embargo, de ser necesaria para los estrategas de los empresarios como un gran escenario en el cual los delegados de los trabajadores, sobre todo de los países en vías de desarrollo, tienen la posibilidad sedativa de declamar sus denuncias y de participar en un juego reproducido año tras año con la misma fórmula, frente a los delegados de los gobiernos y de los empleadores que los escuchan, muchos sin disimular su aburrimiento, pero sin estar dispuestos a abrir ningún resquicio en sus posiciones.

Además, las asociaciones de Estados en mercados comunes ofrecen una mayor posibilidad de armonización del contenido de sus legislaciones laborales, siempre y cuando los trabajadores, como parte más interesada, presenten organizaciones más sólidas y dirigentes más capacitados.

 LA COOPERACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN

[…] Uno de los estudios en el que ha colaborado la OIT, al que se atribuyó gran importancia, fue el referido al Programa Mundial del Empleo, integrante del Programa de las Naciones Unidas para los Decenios del Desarrollo. Como parte de este esfuerzo, en junio de 1976, la OIT realizo una Conferencia Mundial tripartita sobre el empleo, la distribución de los ingresos, el progreso social y la división internacional del trabajo que señalo tres aspectos a desarrollar para promover el empleo productivo: la limitación de las consecuencias de la migración, el uso de tecnologías apropiadas y la ayuda a la reconversión industrial, invitándose a los países a participar en la realización de tales propósitos. Este es, quizá, uno de los ejemplos más clamorosos de la esterilidad de un esfuerzo de investigación y deliberación tan costoso, puesto, que, no habiéndose precisado las causas reales del desempleo por la propia conformación mayoritaria de la OIT, vale decir, no habiéndose analizado la estructura capitalista y sus contradicciones, tanto a escala nacional como internacional, toda conclusión debía a ser necesariamente superflua. Desde que en la OIT  comenzó a hablarse del desempleo, ningún país ha podido superarlo ateniéndose a las recomendaciones de esta entidad.

 Otra programa de la OIT es el Programa Internacional de Mejoramiento  de las Condiciones y el Medio Ambiente de Trabajo (PIACT) para ayudar  a los Estados miembros a fijar objetivos precisos en este aspecto. Tampoco este Programa ha producido frutos tangibles debido a que el mejoramiento de la higiene y la seguridad industriales en los centros de trabajo implica una inversión determinada que muchos empresarios se niegan hacer si pueden obtener de los gobiernos su tolerancia o aquiciencia, que es lo que casi siempre sucede. Ha sido la presión sindical el factor determinante de las innovaciones en este campo, como en otros. La OIT ha proporcionado, no obstante, cierta información útil.

 […] Dada la actual correlación de fuerzas en la OIT, esta continua siendo, como cuando fue creada, un centro de elaboración de decisiones normativas de las relaciones laborales, cuyo contenido y alcances dependen básicamente del interés de los representantes de la empresa privada y de los gobiernos de las clases capitalistas, y esta es, sin duda, la causa por la cual todos ellos permiten su subsistencia.

 La expansión del socialismo en el mundo, el aumento de número de países con una economía socialista o con una economía estatificada, trae consigo una reducción del campo de acción del tripartismo cuya razón de ser se halla en la existencia de la empresa privada. y esta realidad  ha repercutido necesariamente en la OIT. Aunque por la rigidez, de la constitución de esta entidad no ha dado lugar, hasta ahora, y probablemente tampoco en el mediano plazo, a un cambio realmente significativo en su estructura y actividad. Es claro que de socializarse la economía en un número mayor de  países del mundo cambiaría la composición de cada colegio, y la OIT tendrá que convertirse entonces en el foro donde los gobiernos y los trabajadores debatirán la manera de uniformar los derechos de los trabajadores en el mundo sobre la base de criterios racionales de distribución del producto entre inversión y consumo. Mientras tanto, las reformas proyectadas, actualmente, de entrar en vigencia, no significan un cambio realmente trascendental.

Y no se podrá tampoco variar el rol que tiene la OIT: de asamblea anual de Estados con una burocracia costosa para producir resultados muy modestos.

En resumen , el control del cumplimiento de los derechos reconocidos en las normas de la OIT, ejercido por esta organización, es solo protocolar y sin fuerza ejecutiva. Apela a la reprobación por la opinión publica internacional que, en ciertos casos, disuade a los gobiernos infractores, sobre todo si su origen es democrático y  soportan el juicio adverso de los partidos políticos y otros grupos opositores, y de la prensa no comprometida con este gobierno. Año tras año, en la OIT y sus comisiones se han vuelto habituales las reprimendas a los gobiernos acusados de violar los derechos laborales. Los delegados de estos gobiernos se han habituado también a escuchar estoica y diplomaticamente esos furibundos discursos, a abandonar la sesión si son muy ofensivos y a retornar al año siguiente a reanudar el juego”.

CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Dr. FRANCISCO J. ROMERO MONTES

Análisis Laboral, AELE, julio 2002

CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Dr. FRANCISCO JAVIER ROMERO MONTES

Profesor de la Universidad Mayor de San Marcos y de la Universidad de San Martín de Porres

1. MARCO CONCEPTUAL

El hecho de que don Simón Bolívar hubiera afirmado, en uno de sus discursos, que "la mejor forma de gobierno es la que puede dar al pueblo el máximo de seguridad política, de seguridad económica y de seguridad social", demuestra que la idea de "seguridad social" es tan amplia y que puede emplearse en sentidos muy variados. Incluso, complementando el punto de vista del Libertador, podemos añadir que tanto la seguridad política como la económica implican seguridad social. No existe política de tan fuerte efecto social como la política económica.

De manera que la expresión "seguridad social" no tiene un significado a priori sino que hay que buscar un significado a posteriori. Para tal efecto, Dupeyroux nos propone abandonar la idea de política de seguridad social, que muy bien puede confundirse con política social y que es demasiado general, y atenerse al concepto de sistema de seguridad social, que tiene un contenido más preciso.

Casi todos los países utilizan la expresión "seguridad social" cuando se refieren a la forma o mecanismo para afrontar determinados riesgos a los que está expuesta su población. Si bien la estrategia puede ser diferente, es posible encontrar aspectos comunes a partir de los cuales se tendrá una visión de lo que es la seguridad social.

ESTE CONVENIO ES LA PIEDRA ANGULAR DE TODA ORGANIZACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL EN RAZÓN DE QUE EXIGE UN ESFUERZO ORGANIZADO DE LA COLECTIVIDAD PARA LA CORRESPONDIENTE PROTECCIÓN.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su convenio Nº 102 , también denominado "norma mínima de seguridad social" enumera los riesgos sociales que constituyen un denominador común en toda colectividad, tales como: enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, accidentes, desempleo, riesgos profesionales, cargas, de familia, muerte, etc.

Este convenio es la piedra angular de toda organización de seguridad social en razón de que exige un esfuerzo organizado de la colectividad para la correspondiente protección. Pero si se agrupan bajo el término de "seguridad social" todos los esfuerzos directos e indirectos de un país para prevenir y luchar contra las consecuencias de tales riesgos, sería necesaria toda la actividad de un estado moderno, confundiéndose de esta forma los conceptos de política de seguridad social y política social. Así, por ejemplo, para la protección contra la enfermedad, no basta tener hospitales, médicos y remedios, sino que es necesario un medio ambiente adecuado y que las personas se encuentren debidamente nutridas, lo que implica una acción de salubridad y alimentaria, aspectos que se alejan de lo que es la seguridad social como sistema.

EL SEGURO SOCIAL ES UN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL HISTÓRICAMENTE LIGADO AL PROBLEMA PLANTEADO POR LA CLASE OBRERA.

La expresión "sistema de seguridad" está ligada a la utilización, por parte de los países, de ciertos procedimientos para enfrentar a los riesgos sociales ya enumerados. Así, por ejemplo, en algunos lugares existen las mutualidades; en otros, los sistemas redistributivos a nivel de trabajadores, que consisten en el descuento a todos, por un lado, y la distribución en dinero o en especie, por el otro. En otros casos, los Estados asumen tal responsabilidad con sus recursos presupuestales.

Este razonamiento nos lleva a superar la imprecisión y confusión entre los conceptos de seguro social y seguridad social. El seguro social es un sistema de seguridad social históricamente ligado al problema planteado por la clase obrera. Se trata de una forma o procedimiento para proporcionar seguridad social a la clase asalariada y que, en un determinado momento, era la más necesitada y por lo tanto requería de medidas de garantía frente a su inseguridad.

Hoy, en las comunidades subdesarrolladas, poseer un puesto de trabajo constituye de alguna forma, un privilegio, toda vez que la mayoría de su población no puede ejercer el "derecho al trabajo" proclamado por el artículo 23° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No obstante, en muchos de estos países se continúa con un sistema de seguridad social que sólo alcanza a los asalariados, no porque sean los más necesitados, sino por la facilidad del financiamiento sin la participación del Estado. Esta situación puede ser muy cuestionable, pero estamos frente a lo que conceptualmente debe entenderse como un "sistema de seguridad social".

En síntesis podemos afirmar que la seguridad social como sistema ha tenido un evolución en la cual la OIT encuentra las siguientes fases:

1. La época del paternalismo, caracterizada por las obras de caridad privadas y de beneficencia pública que cuidaban de los pobres bajo condiciones duras y humillantes.

2. La etapa de las mutualidades y los regímenes para los empleados públicos y para algunos trabajadores del sector privado.

3. La fase del seguro social obligatorio que tuvo la virtud de cubrir cada vez más contingencias y más ocupaciones, aunque su actuación en sus primeros tiempos estuvo dirigida exclusivamente al ámbito de los trabajadores dependientes.

4. La seguridad social universal, en cuya fase se incorporan las nociones de prevención y una gama de servicios con la finalidad de preservar y elevar la calidad de la vida de las personas y las familias. Dentro de esta concepción, la seguridad social tiene como objetivo la promoción, reparación, rehabilitación y el mantenimiento del equilibrio físico, económico y social de la población.

Debe tenerse presente que estas fases o etapas no constituyen reglas o caminos por donde pasan necesariamente los diferentes países, siendo posible advertirse, en algunos, más de una de las formas a la vez.

2. LOS PRINCIPIOS

Los principios de la seguridad social aparecen en el informe del señor Beveridge. Fundamentalmente son los principios de universalidad, unidad e integración. Posteriormente, la doctrina le ha añadido otros como los de internacionalidad, subsidiariedad, oportunidad, etc.

Por el principio de la universalidad, la protección no se limita sólo a los trabajadores asalariados, sino que se extiende al conjunto de la población. Esta universalización se justifica por la situación desfavorecida de determinadas categorías de personas no asalariadas y por la necesidad de basar el sistema sobre una solidaridad ampliada a las dimensiones de una nación.

Pero el principio de la universalidad tiene que ver también con la diversidad de riesgos. La seguridad social reagrupa a todas las eventualidades que se han venido cubriendo de manera distinta; es decir, que esta disciplina está llamada a hacerse cargo del conjunto de percances previsibles que pueden afectar la seguridad de las personas.

Sin duda, la garantía de una protección completa, desde el período de gestación hasta la muerte del ser humano, estará dada por el carácter global de la institución que tenga a su cargo el manejo de la seguridad social. Adoptar una actitud diferente significaría el descuartizamiento de este importante medio que el hombre ha logrado desarrollar.

Otro de los principios que sirve de sustento a la seguridad social es el de la unidad, según el cual la concepción de la protección implica un objetivo igualitario; es decir, la prestación está desprovista de la magnitud de la contribución como contrapartida.

Finalmente, por el principio de la integración la seguridad social debe ser considerada en el conjunto de la política económica y social, puesto que existen factores íntimamente ligados que influyen en su desenvolvimiento y comportamiento cotidiano. Esto significa que debe existir una entidad que tenga a su cargo la conducción de la totalidad de las acciones de seguridad social.

Toda esta concepción, expuesta suscitamente, nos muestra que la seguridad social es toda una entidad articulada y funcional; desmembrarla significaría atentar contra sus fines y objetivos. La solución a sus problemas, en todo caso, no está en destruirla, sino en corregir los males que impiden un correcto funcionamiento.

3. SITUACIÓN ACTUAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social en los actuales momentos tiene problemas. Se le acusa de haber contribuido a la agudización de la crisis económica por ser muy costosa, y de influir en el incremento del gasto público y desequilibrio presupuestal de los Estados; justamente por esa razón los gobiernos, en muchos casos, han constituido un obstáculo para el desarrollo de la seguridad social. Disponer de más recursos para este fin, ha significado una reducción del volumen de ahorros y por ende de los fondos disponibles para inversiones de desarrollo. De ahí que algunos tratadistas afirman que la carga del costo de la seguridad social atenta contra el desarrollo económico.

Por otra parte, se dice que la seguridad social genera inflación debido a que el monto de las cotizaciones que abonan los trabajadores y empleadores para financiar la seguridad social, reduce los ingresos de estas personas, circunstancia que da lugar a que los trabajadores hagan mayores demandas salariales; y sus patronos, a su vez, para no disminuir sus utilidades, cargan el mayor costo de la seguridad social a la totalidad de la población consumidora.

Pero sobre todo se remarca que no obstante su considerable costo, la seguridad social no ha resuelto el problema de la pobreza; a pesar del sin número de promesas, cada día son más los países que constatan la existencia de condiciones de vida desfavorables.

De suerte que la seguridad social es un tema de discusión, apreciándose dos temperamentos: por una parte están las razones de los que reclaman su extensión hacia un horizonte universal, así como su mejoramiento y un mayor apoyo por parte de los Estados. Pero, por otro lado, se aprecia una comprensible negativa de la población cotizante a seguir incrementando sus aportes para financiar planes de extensión de cobertura a grupos de personas que no contribuyen.

A esto hay que añadir nuevos elementos de carácter político-social en el debate, como muy bien lo señala el informe de la OIT. En primer lugar, desde diferentes puntos de vista ideológicos critican cerradamente a la seguridad social por no haber podido satisfacer las aspiraciones de las clases más necesitadas. En otros casos, se pone en duda toda la estructura sobre la que se ha levantado la seguridad social y, por lo tanto, piden un replantamiento radical. Muy ligados a esta consideración están los que sostienen que ya no es posible financiar el mejoramiento de la seguridad social sin comprometer seriamente el desarrollo económico de los países e impedir, al mismo tiempo, el crecimiento de los ingresos reales en dinero de los cotizantes.

El problema más serio que afronta la seguridad social, en los actuales momentos, es de carácter financiero debido al nivel de desempleo y de la informalidad de las relaciones de trabajo. Es por eso que algunos países han salido de la seguridad social contributiva y avanzan en la no contributiva.

LOS SERVICIOS INSPECTIVOS A LA LUZ DE LA LEY N° 28806 Y SUS MODIFICACIONES- Dr. Francisco Gómez Valdez

Revista Jus resistentiae año 2 número 10- V

LOS SERVICIOS INSPECTIVOS A LA LUZ DE LA LEY N° 28806 Y SUS MODIFICACIONES
http://www.jusresistentiae.com

Dr. Francisco Gómez Valdez

Profesor universitario

I. ASPECTOS GENERALES Y ESPECIALES DE LA NORMA

La vigente Ley General de Inspección de Trabajo N° 28806 del 19-07-2006 y su Reglamento el D.S. N° 019-2006-TR del 28-10-2006, la primera ha tenido una serie de modificaciones siendo la más sentida la realizada por el D.S. N° 012-2013-TR del 06-12-2013, sobre las multas a la PYMES; y sobre el fondo de la institución, la L. N° 29981-SUNAFIL del 14-01-2013, así como recientemente por el D.S. N° 004-2017-TR que crea el Tribunal de Fiscalización Laboral[1], de modo que después de más de diez años de aplicación de la ley original se verifica que, finalmente, la cuadratura del círculo se cierra, ya que de haber tenido una sola ley inspectiva, la enmarcada en el D. Leg. N° 910 del 07-03-2001, se creó un híbrido legal, puesto que de un lado el MTPE tenía su pool de inspectores, mal pagados en su totalidad; y a su lado los provenientes de la SUNAFIL con mejores condiciones materiales y de trabajo que sus pares, pese a que ambos regulan sus funciones inspectivas en base al marco legal inspectivo dispuesto por las leyes antes descritas.

Pero no solo se presentó la de por sí inaceptable ruptura de la unidad inspectiva que desde años idos se mantenía en pie, con su propia estructura piramidal, Ley Orgánica que la guiaba, una jurisprudencia administrativa que la identificaba, con los mismos inspectores reclutados para establecer la misma labor a nivel nacional; sino que emulando tal vez proyectos solapados irreflexivos, se trasladó el servicio inspectivo de absoluto rigor técnico y de inclusión social a las esferas de las Regiones y municipalidades del país, instituciones disfuncionales, todas ellas inmersas en actos de corrupción inenarrables; pero sobre todo, carentes de toda emoción social que ha de  orientar el desarrollo del proceso inspectivo actual. Este ha sido el panorama que ha tenido el servicio inspectivo vigente a la luz de la ley vigente.

Era inconcebible constar que una empresa radicada en Lima, y con una sede en el Callao, los servicios inspectivos de un lugar tuviesen pareceres sancionadores distintos en uno y otra jurisdicción, al ser atendidos por inspectores con criterios dispares dictados por cada una de las regiones en cuestión. No hablemos de las pautas punitivas en que descansaba la actual normativa, incrementadas exponencialmente sin ningún criterio relacionado siquiera con el más mínimo sentido común.

1. Breve esbozo de la Ley General de Inspecciones N° 28808

9/ Al abordar la legislación inspectiva anterior al dictado de la L. N° 28808 precisamos que sus líneas directrices eran determinar: 1) sus atribuciones y organización que con la nueva disposición se remite al Convenio OIT N° 81 expresando, además, ser un sistema único, polivalente e integrado, a cargo del MTPE (art. 1°); sus principios los contempla el art. 2°, siendo su finalidad (art. 3°): 1) vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales, y para tal fin establece verificar las siguientes funciones: a) ordenación del trabajo y relaciones sindicales; b)prevención de riesgos laborales; c) empleo y migración; d) promoción del empleo y formación para el trabajo; e) trabajo infantil; f) de las prestaciones de salud y sistema previsional; g) trabajo de personas con discapacidad; y, h) cualquiera otras normas cuya vigilancia se encomiende específicamente a la inspección de trabajo; 2) de orientación y asistencia técnica; y a tal fin su finalidad es: 2.1) de orientación a las empresas y trabajadores para promover el cumplimiento de las normas, de preferencia en el sector de las MYPES, así como en la economía informal o no estructurada; 2.2) informar a las autoridades competentes del MTPE y Gobiernos Regionales sobre los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; 2.3)Informar, orientar y colaborar con otros órganos del Sector Público respecto de la aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral; 2.4) emitir los informes que soliciten los órganos judiciales competentes, en el ámbito de las funciones y competencias de la inspección de trabajo; 2.5) colaboración institucional, de conformidad con los términos establecidos por los convenios que sean suscritos por el MTPE con otras instituciones.

Si hacemos una comparación con la normativa derogada, advertimos que la nueva redacción es ambiciosa al ser más específica en el tema de la prevención en la laboriosidad de los dependientes, colocándose a tono con la L. N° 29783, sobre la Seguridad y Salud en el trabajo, reglamentada por el D.S. N° 009-2005-TR, y su enmienda acordada por el D.S. N° 007-2007-TR, primera ley promulgada por el régimen Ollanta, vaticinándose que su proyecto político nacionalista recién estrenado permitiría ahondar la protección de los trabajadores nativos, error que ahora debemos lamentar por el giro sociolaboral que blandió después y durante todo su gobierno; tanto así, que las enmiendas hechas a la ley fueron tan desproporcionadas que terminaron por casi eliminar el perfil que postulaba la norma primitiva a reglamentar. En esta misma dirección se ocupa de lo atinente a las prestaciones de salud y sistema previsional, que es donde hallamos los desdeñados temas de las prestaciones asistenciales, así como las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, amén de la jubilación y demás contingencias sociales relativas a este amplio capítulo, de tanta trascendencia por las lacerantes condiciones de trabajo que se han impuesto en el país, donde muchos patronos prefieren pagar una multa a enmendar sus promiscuas condiciones de trabajo impuestas (V., supra, N° 17), donde existen dos regímenes asistenciales y previsionales que en paralelo se disputan a la población laboral ocupada dependiente, Essalud y ONP VS AFP y EPS, respectivamente.

Haciendo un breve paréntesis, la norma se coloca en armonía con los arts. 2°, 1, b, e, h, i, j, y 67° de la L. N° 29497, NLPT, relacionados con las competencias de los jueces especializados de trabajo para conocer asuntos asistenciales y previsionales, del mismo modo que acordar a los inspectores de trabajo la autorización inmediata para ingresar a un centro laboral donde se han violado normas de protección, verificándose in reverso que el empleador impide el acceso a los funcionarios para ejercer su cometido verificador-inspector-laboral.

De otro lado, da importancia a un asunto actual, propio de nuestros tiempos, nos referimos a la formación profesional continua de los trabajadores; sin embargo, este asunto tal como ya lo hemos analizado en esta revista no es coyuntural sino estructural, necesitado de un presupuesto importante para hacer frente a la obsolescencia técnica y tecnológica en las esferas del trabajo, mal que aqueja a nuestros servidores, básicamente, por su mala formación para el trabajo de un lado; del otro, que las empresas ante la precariedad que advierte el empleo no ejercen ningún esfuerzo para mejor la productividad de sus servidores; en fin, los sindicatos están lejos de proveer una plataforma de lucha dirigida en esta dirección; de donde pues, al buey se le ha colocado frente a la carreta con el enunciado legal comentado.

De todas maneras más vale que la ley exista a lamentar su inexistencia, tal como ya fue indicado en algún pasaje de esta revista, y auguremos que la letra de lo aquí previsto sirva para momentos posteriores, ya que estos temas, como se sabe, no se resuelven vía inspecciones de trabajo.

Finalmente, se adentra a tratar un asunto bastante descuidado por los servicios

inspectivos de antaño, relativos a la parte ontológica de los trabajadores, así como a la defensa del derecho sindical. Así, propende verificar el trabajo infantil, el de los discapacitados, así como la libertad sindical, temas igualmente tratados por los jueces laborales en los arts. III y IV del TP, 2°,1, c, d, 2°,3, 8°, 9°, 10° y 10ª. DC de la NLPT; de donde pues, la articulación de los servicios inspectivos hacia estos parámetros legales, sin duda que dotará de pruebas directas en asuntos conflictuales como los descritos, donde preponderantemente son las pruebas indirectas las que sirven de soporte probatorio. Con una buena orientación de estas facultades se pueden proveer de insumos probatorios a un juez ante reclamos laborales por una conducta rutinaria patronal solapada en el dominio de la afectación de la parte interna del dependiente.

Por el sentido de inercia que advierte la denominada “orientación a las empresas y trabajadores a fin de promover el cumplimiento de las normas, de preferencia en el sector de las MYPES así como en la economía informal o no estructurada”, temas del que nos ocuparemos de ellos seguidamente; sin embargo, debemos indicar a priori, que observamos que la ley es punitiva antes que orientadora; al sector MYPES es poco lo que le es acordado como pieza fundamental de la economía del país, pese a abrazar a cerca del 98% de las empresas instaladas y que, desde luego, no son las simples orientaciones de los servicios inspectivos que han de revertir su status temporal socio-económico, tal como lo recomienda el Derecho comparado, sino vía una pujante cooperación económico-tecnológica en todo el sector, y a través de una cruzada nacional; porque estas empresas están instaladas de ese modo y su deseo es permanecer así por siempre. Finalmente, no menos preocupante es la posición lírica de acordar preferencia al sector informal, ya que ha llegado al 65% el 2014, incrementándose peligrosamente el 1% en forma anual, haciendo ver que las políticas estatales sobre el particular son ineficientes.

Los demás alcances acerca de la unidad se perdieron con la nueva disposición,

SUNAFIL, permaneciendo eso sí inalterable su parte punitiva. Como fuera, todo

este armazón legal representa la legislación preventiva vigente en materia laboral, asistencial y previsional del medio.

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[1]Además de esta normativa se han promulgado las siguientes normas sobre el propósito:

 - L. N° 30222, del 10-07-2014, sobre Ley que Modifica la L. N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

- Norma G.050 y sus seis anexos, del 21-03-1997, sobre la Seguridad Durante la Construcción.

- Las demás disposiciones que se señalarán a lo largo de este artículo.- D. S. N° 002-2007-TR del 17-01-2007, sobre Medidas Complementarias de Fortalecimiento del Sistema de Inspección Laboral a Nivel Nacional.- D. S. N° 021-2007-TR del 17-01-2007, sobre Reglamento de la Carrera del Inspector del Trabajo.- Ley N° 29783, sobre Seguridad y salud en el Trabajo.- D. S. N° 009-2005-TR del 29-09-2005, sobre Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (concordante con los Ds. Ss. Nos. 007-2007-TR, 043-2007-EM arts. 13°, 17° y 24°, 148-2007-TR y 161-2007-MEM-DM, art. 9°).- D. S. N° 006-2014-TR, que modifica el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Vicisitudes del Derecho del Trabajo en el Perú- Dr. Luis Aparicio Valdez.

Análisis Laboral, AELE, setiembre 2007

Vicisitudes del Derecho del Trabajo en el Perú

Entrevista realizada(*) con ocasión de la incorporación de nuestro director, Luis Aparicio Valdez, a la Academia Peruana de Derecho, el 28 de agosto del presente año.

Con el conocimiento y la experiencia que usted tiene en el ejercicio del Derecho del Trabajo, doctor Aparicio ¿qué podría decirnos sobre su desarrollo en nuestro país?

Históricamente, a nivel mundial, como es de conocimiento general, la legislación del trabajo se ha desarrollado básicamente en una sola dirección: la de especial protección al trabajador en una relación que suele ser desigual por propia naturaleza.

Sin embargo, de ser en alguna etapa un derecho eminentemente protector, en el cual el Estado asumía el deber de amparar al trabajador asegurándole un mínimo de garantías sociales, vale decir, derechos que se suponían intangibles, pasó, a raíz de los acelerados avances tecnológicos, de la crisis mundial de empleo y de la globalización de la economía, a una etapa de reformulación de su esencia y sus principios. En este contexto, se pensó que también debía apoyarse al trabajador en el ámbito del mercado de trabajo promoviéndose el empleo.

¿Esto quiere decir que el Derecho Laboral debería tener entre sus preocupaciones también a quienes están desocupados?

Así es, Rodríguez Pinhero destacaba, en mayo del 2000, que los objetivos de la Legislación del Trabajo ya no están constreñidos a los trabajadores que tienen empleo, sino también a aquellos que no lo tienen, pero que están tratando de encontrar alguno. Su rol –decía- ya no es sólo el de proteger a los trabajadores, lo que ha sido un objetivo tradicional, sino que su interés es alcanzar la creación de más empleo.

Como resultado directo de las transformaciones producidas en los sistemas productivos y las exigencias de la competencia antes reseñadas, se estableció un Derecho del Trabajo con mayor adaptabilidad, razonabilidad y proyección de futuro, lo que ha permitido un sistema de relaciones laborales más abierto, desarrollado sobre la base de dos instrumentos: la desregulación y la flexibilización, e incluso, en algunos países, la eliminación de parte de las normas laborales, lo que lamentablemente no ha dejado de presentar ciertos excesos e incoherencias.

¿Qué cambios fundamentales se han producido, en ese sentido, en el Derecho del Trabajo?

En nuestro país, la política de promoción del empleo dio sus primeros pasos en 1985, en momentos en que confluyeron la crisis financiera internacional con la crisis del Derecho del Trabajo, lo que fue la comprobación de lo íntimamente relacionada que está la economía con la vida laboral. Luego, en la década de los noventa, esta interrelación se constituyó en el centro de la política laboral, con resultados que se prestaron a polémica, no solamente en nuestro país sino también a nivel mundial, al considerar que la flexibilización de la legislación laboral no resultó todo lo beneficiosa que se esperaba.

¿Qué deficiencias ha tenido nuestra legislación laboral con anterioridad a la reforma de la década de los noventa?

Considero que para opinar sobre los alcances de la reforma y lo que pueda venir en el futuro en el campo del trabajo, es necesario hacer un análisis crítico respecto al desarrollo de nuestra legislación laboral entre 1911, año en que inicialmente se legisló sobre Accidentes de Trabajo, mediante la Ley Nº 1378, y el año 1991 en el que se ejecutaron varias reformas. Creemos que esta visión retrospectiva nos permitirá descubrir graves errores que se han cometido en el Perú por un exceso proteccionista, razones ideológicas o políticas, "vocación pionera", "emoción social" o, simplemente, porque se dictaron dispositivos que tenían fuerte implicancia económica sin calcular las consecuencias sobre los supuestos beneficiarios y sobre el país en su conjunto. Además dicha legislación, profundamente discriminatoria y poco común en el contexto internacional, es absurda y favoreció en diversos casos más al trabajador empleado que al obrero.

En un artículo suyo leí que en un momento dado la jubilación de los empleados particulares estaba completamente a cargo del empleador, ¿cómo era eso?

La jubilación de los empleados particulares a cargo del empleador era la búsqueda de un imposible económico.

Bastaría, por ejemplo, preguntarse si alguien en su sano juicio propondría hoy en día que la jubilación de los empleados particulares estuviera directamente a cargo de las empresas, sin que el trabajador resultara obligado a efectuar aporte alguno y sin que se exigiera al empleador constituir reservas legales con este propósito. Sin embargo, esta situación fue una realidad laboral en el Perú.

El problema se hizo más grave con el transcurso del tiempo porque, inicialmente, desde 1946, resultaban obligadas a cubrir esta pensión únicamente aquellas empresas que tenían un elevado capital (dos millones de soles de aquellos tiempos); sin embargo, al no modificarse progresivamente el monto del capital que convertía en obligatoria la concesión de este beneficio, con el avance de la inflación cada año, un número creciente de empresas medianas y hasta pequeñas quedaron comprendidas dentro de estos alcances.

Así, poco a poco las escasas decenas de empresas que tenían que responder por esta obligación (bancos, grandes empresas mineras, la empresa petrolera International Petroleum Company, grandes haciendas azucareras, la empresa ferrocarrilera Peruvian, etc.) pasaron en el año 1968 a convertirse en varios millares de empresas, pudiendo haber llegado a comprometer a la totalidad de empresas del país si no se hubiera puesto fin a este sistema sustituyéndolo por otro que se denominó el Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares (FEJEP), creado por Decreto Ley Nº 17262 en noviembre de 1968.

Esto constituía una fuerte carga sobre las empresas…

Por supuesto, nótese que no se trataba de que una empresa comprendida en el sistema debía pagar directamente la jubilación de un empleado 40 años después, como fue al comienzo en 1946, sino que la inflación hacía que una empresa no obligada por su capital insuficiente, estaba obligada a reconocer los años de servicios con efecto retroactivo cuando, debido a la inflación, su capital se elevaba significativamente.

Mientras persistió la obligación de asumir la pensión de los empleados particulares, los legisladores, indiferentes a lo que sucedía y al riesgo económico que podía representar para las empresas y para el sistema, competían para proponer y reducir los años exigidos para que el empleado se jubilara. Así se pasó de los 40 años que se requerían en 1946, a sólo 20 años, en el caso de las mujeres, o 25 años, en el de los varones, en 1968. La jubilación a cargo del empleador podía alcanzarse en algunos casos a los 37 años de edad, las mujeres, y a los 42, los hombres, luego de lo cual podían trabajar en otra empresa.

No es del caso mencionar aquí más detalles sobre una legislación absurda e irresponsable, salvo que todo esto ocurría mientras los trabajadores manuales (obreros), en abierta discriminación, se encontraban al margen de este beneficio de jubilación a cargo exclusivo y directo del empleador que, como ya hemos mencionado, sólo beneficiaba a los empleados.

¿Era, entonces, una ley discriminatoria que daba un trato económico diferente a empleados y obreros en lo referente a la jubilación?

Así es. A diferencia de los empleados, a los obreros para acceder a una pensión sí se les descontaba el 6% de su remuneración como aporte para la Caja Nacional de Pensiones del Seguro Social Obrero, no obstante lo cual, y en razón del alto costo social que representaba para la empresa el cumplimiento de sus cargas sociales, ésta se defendía limitando los incrementos salariales tanto de los empleados como de los obreros. Ironía y discriminación.

Toda esta desafortunada situación ocurrió hace sólo cerca de cuatro décadas, entre 1946 y 1968, en que el sistema se tornó inviable y fue sustituido por otro regulado con topes, y que también la inflación se encargó de desaparecer.

¿Algún país siguió nuestro ejemplo? Ninguno. ¿A alguien se le ocurriría hoy en día algo parecido? A nadie, sin duda.

¿Qué puede decirnos sobre la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)? ¿También es discriminatoria?

La CTS tuvo como origen la Ley Nº 4916, creada el año 1924 sólo como un derecho indemnizatorio por despido de los empleados a quienes les correspondía una remuneración por año de servicios, hasta un tope que inicialmente fue fijado en doce sueldos cuando el empleado alcanzaba entre 25 a 30 años de servicios, quedando excluidos del beneficio, discriminados, los obreros, quienes tuvieron que pugnar para lograr ser parte del mismo.

Con la Ley Nº 8439, de 20 de agosto de 1936 (doce años después), se estableció que este derecho correspondería tanto a los trabajadores empleados despedidos como a los renunciantes y, además, se hizo extensivo a los trabajadores obreros, pero sólo a aquellos que fueran despedidos y solamente a razón de 15 días de salario por año de servicios, lo que significó una nueva discriminación. Tuvieron que pasar muchos años para que a los trabajadores obreros se les reconociera un monto igual que el logrado por los empleados, lo que recién ocurrió con la Ley Nº 13842, de 12 de enero de 1962. Pero, entonces, sorprendentemente, no solamente fueron igualados en sus derechos los obreros con los empleados, sino que casi por la misma época (julio de 1962) los obreros superaron a los empleados, debido a que se establecieron topes de cálculo de la remuneración base para los empleados y no para los obreros. Aquí tenemos un nuevo caso de discriminación, primero en contra de los obreros y después contra los empleados.

¿Podría decirnos algo sobre la Comunidad Laboral que se crea por esos años en nuestro país?

La Comunidad Laboral fue establecida el año 1970 durante el gobierno del General Velasco. Como institución tuvo partidarios y detractores en el país, pero un aspecto debe ser puntualizado para efectos de esta introducción crítica: fue creada con el objetivo de que los trabajadores participaran en la propiedad, gestión y utilidades de las empresas, solamente cubrió a menos del 10% de los trabajadores de la Población Económicamente Activa (PEA). El 90% restante (perteneciente a todo el resto de sectores productivos) quedó fuera del experimento, discriminado. Y a juzgar por las opiniones de sus detractores, este 90% debió pagar el impacto negativo que provocó su vigencia entre los inversionistas nacionales y extranjeros. Sobre sus ventajas o desventajas, valga decir que no ha tenido seguidores en ninguna parte del mundo.

Asimismo, me podría ocupar de la Póliza de Vida en favor de los empleados particulares del año 1924, considerada dentro de los alcances de la Ley Nº 4916, beneficio que por la inflación y la negligencia quedó muy pronto vacío de contenido, y discriminaba a los obreros.

¿Cómo terminaron o evolucionaron estos beneficios?

Al final, muchos de estos beneficios desaparecieron (Comunidad Laboral y Jubilación de los Empleados a cargo del Empleador) y nadie propone su retorno; otros fueron felizmente modificados (CTS y Seguro de Vida).

Todos tienen como común denominador –aparte de que no fueron objeto de ningún estudio actuarial– sus implicancias sobre el empleo y el hecho de que no representaron nada en favor de las grandes mayorías del país, las que se mantienen en la exclusión por inacción de las autoridades, como el sector independiente urbano no calificado, el campesino minifundista, los desocupados, los trabajadores del sector público, los trabajadores bancarios, etc.

El Perú parece haber sido un país pionero en legislación laboral. ¿Es así?

Todas las instituciones que se fueron creando en nuestro país se pusieron en vigencia dentro de un convencimiento nacional de que éramos exactamente un país "pionero" en materia laboral; que nuestra legislación por sí sola permitiría alcanzar la justicia social; y que las empresas podían pagar, no importaba el costo.

En este contexto, no bastaban las normas comunes del Derecho del Trabajo aplicadas en la generalidad de los paí- ses, ni el desarrollo de la Seguridad Social a cargo de instituciones, ni los convenios internacionales, ni siquiera los convenios colectivos. Debíamos innovar impresionando al mundo, lo que, por lo demás, no ocurrió.

Así, mientras otros países vecinos legislaban de manera más natural y, sin buscar tanta originalidad, desarrollando sus industrias, en el nuestro la mayor parte de la industria farmacéutica se trasladó a Colombia a raíz de la creación de la Comunidad Laboral.

Parece ser que se cometieron errores que tienen como resultado malas relaciones laborales, ¿es cierto eso?

En nuestro país, como en ningún otro, el Poder Ejecutivo intervino directamente en la negociación colectiva hasta el año 1991, a falta de acuerdo entre las partes, mediante resoluciones administrativas.

 La negociación colectiva, de esta manera, siguió manteniendo sus características politizadas pues el Poder Ejecutivo, al resolverla, siempre lo hizo considerando sus propios intereses, mientras las huelgas de los trabajadores mayoritariamente estaban dirigidas a presionar al órgano decisor, esto es al Estado, por lo cual la negociación colectiva quedó distorsionada.

¿Qué nos puede decir sobre la reforma laboral en el Derecho Individual del Trabajo Peruano de los años 90, y sobre la búsqueda del empleo, el desempleo y la informalidad?

La reforma implicó un cambio en la actitud del legislador frente a la legislación del trabajo subyugada por el sesgo económico liberal y por el mercado.

Mientras en las décadas que le antecedieron se buscó alcanzar con la legislación del trabajo notables avances –aunque en la práctica, conforme hemos explicado no ocurrió tal cosa– se ingresó a una fase en la que se debía tomar en cuenta los fenómenos en el campo de la economía.

El objetivo central de la nueva política laboral era eliminar las reticencias del empleador para invertir, debido a que la legislación del trabajo resultaba costosa y compleja.

El crecimiento del desempleo y del subempleo fue una característica de los noventa con pequeños lapsos en que se sintió un cambio de orientación. Actualmente, el desempleo nacional asciende aproximadamente al 6%, mientras el subempleo de la PEA está en los alrededores del 50%, siendo más alto en las provincias (por los bajos ingresos) que en la capital.

Crece también el autoempleo. Según la Organización Internacional del Trabajo el 80% de los empleos que se crean en el país son en el sector informal.

Los cambios en la legislación laboral no han cumplido los objetivos esperados, lo que lleva a responsabilizar al sistema neoliberal aplicado durante esa década de los noventa; sin embargo, existen pocas alternativas a éste.

El proceso de mundialización de la economía lleva a todos los países a buscar la competitividad, lo que ha originado una cadena contraria al bienestar social.

Los empresarios están interesados en disminuir sus costos salariales y de beneficios sociales y desarrollar un modelo de relaciones laborales cuyos alcances tienden a facilitar tales políticas.

¿Qué influencia tienen las nuevas tecnologías en el desempleo?

Los avances de la tecnología permiten también cada vez producir más con menos personal.

Dentro de este marco, se está produciendo una fuerte precarización del empleo, reduciéndose la significación del rol protector de la legislación laboral y de la negociación colectiva. La Legislación del Trabajo tiene por delante muchos desafíos, y uno de ellos es el de volver a pensar en un rol efectivo frente al problema del crecimiento del sector informal. Tiene allí un rol que cumplir.

La Legislación de Trabajo está también en proceso de revisión a nivel mundial ya que se le supone concebida para la producción de manufactura, cuando ya ha entrado en la Era basada en la sociedad del conocimiento.

De hecho, es cierto que quedó atrás la fábrica tradicional con muchos trabajadores y procesos de producción en serie. Ahora las empresas tratan de trabajar con un núcleo de personal, mientras que para las tareas que no son cotidianas o que pueden estar a cargo de empresas externas, se recurre a sistemas de subcontratación. Al menos para el sector moderno de la economía, las circunstancias son diferentes y exigen un sistema de relaciones laborales más dirigidas a la productividad y competitividad, más horizontal en la gestión y de metas de beneficios mutuos, todavía inédito en nuestro país.

Por lo tanto, los resultados no han sido los esperados. ¿Qué se puede hacer para crear una reforma laboral realmente efectiva?

La reforma laboral ha tenido muy variado curso, afectando de manera diversa tanto al empleo como al salario, su crecimiento, la movilidad ocupacional, la capacitación y condiciones de trabajo. Pero, en suma, no ha podido contrarrestar la proliferación de empleos precarios y el desarrollo de modalidades informales al margen de la legalidad.

Sus efectos, pues, no han sido los esperados. Al aumentar la autonomía de la voluntad de las partes para contratar o pactar, y disminuir desmesuradamente la aplicación del Principio Protector se produjo un desequilibrio a la inversa, lo que dio lugar a restricciones en la sindicación, la negociación colectiva, la disminución de ingresos, entre otros. Y es que no se crearon mecanismos adicionales que mantuvieran el desarrollo de los sujetos evitando su exclusión, produciéndose, en consecuencia, una disminución de la contratación de mano de obra y de la productividad en el trabajo.

A raíz de esto surge una nueva posición según la cual la modernización del Derecho Laboral constituye “un elemento clave para el éxito de la adaptabilidad de los trabajadores y de las empresas” y, por ello, para afrontar los retos derivados de la mundialización. Sin embargo, como hemos señalado, la flexibilidad del mercado de trabajo se ha buscado, preferentemente, a través del incremento de los tipos contractuales. Pero, en verdad, la ausencia de control ha sesgado ese objetivo.

En estas circunstancias resulta fundamental el desarrollo de la formación profesional, como paso afín a la modernización de las relaciones laborales de manera que tengan sincronía con el cambio económico mundial. Estamos, pues, ante el reto de un replanteamiento global, que traslade el debate del eje proteccionismo-desregulación hacia el de la mayor o menor coherencia interna de las empresas, mayor o menor productividad y competitividad, y mayores o menores beneficios mutuos. En el fondo, se trata de sobrepasar la lógica de la conflictividad y adoptar la del crecimiento con equidad.

¿Qué conclusiones podría usted señalar que pudieran ser tomadas en cuenta por los sectores interesados?

Esta pregunta la voy a responder con algunos apuntes que tengo hechos sobre el tema.

1. Luego de efectuar una revisión de los alcances de la reforma laboral introducida en nuestro país en los noventa, podemos afirmar que existe la necesidad de un planteamiento en materia laboral en nuevos términos, más modernos.

Nos referimos, específicamente, a la generación de relaciones laborales menos conflictivas, más propicias a las metas de interés común y de mutuo beneficio de los actores, promotoras de la productividad y el salario, relacionadas con el conjunto social y afines a la competitividad de nuestros días.

2.           Consideramos que, en cuanto a la legislación laboral, temas tales como los contratos a plazo fijo, la intermediación, tercerización, despido arbitrario, entre otros, tendrán que ser revisados para evitar los excesos en uno u otro sentido.

La contratación a plazo fijo ha venido en muchos casos siendo utilizada en forma indiscriminada y sin tomar en cuenta las causas objetivas que la originaron.

Respecto a la tercerización, si bien es cierto en el Consejo Nacional de Trabajo se está debatiendo un proyecto de ley, consideramos que este tema motivará aún discusiones, ya que habrá que superar fantasmas como la informalidad, el abuso y la simulación en su ejercicio, que tratan de desconocer principios fundamentales como el de la Primacía de la Realidad.

Finalmente, y respecto al tema del despido arbitrario, si bien es cierto su utilización, en la práctica, ha sido atemperada por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la materia, se requiere una mayor precisión normativa al respecto.

3.           Creemos, asimismo, que en nuestro país debe efectuarse una reflexión clara y transparente en materia de Sindicación y Negociación Colectiva.

Requerimos un ordenamiento legislativo que incorpore la productividad, capacitación y desarrollo de la formación profesional como ejes de este sistema; que discurra sobre la base de Principios como Transparencia, Primacía de la Realidad y Veracidad; y que se encuentre adecuado a las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

4. Consideramos que resulta sustancial mantener y desarrollar el Diálogo Social que ha tenido un avance importante, como ya lo hemos mencionado, a través del Consejo Nacional de Trabajo, de conformación tripartita.

5. Seguimos en nuestro país en la búsqueda de un derecho justo, equitativo, que nos proporcione trabajo decente con responsabilidad social, que permita el desarrollo personal con una visión de la realidad económica que favorezca el desarrollo del empleo y de la productividad y que evite las marchas y contramarchas que tantas veces se han producido en el pasado.

6. Para lograrlo, tenemos que mantener los principios esenciales del Derecho del Trabajo, pero también adoptar un enfoque más a tono con los tiempos y edificar un sistema de relaciones laborales distinto. Ese es el reto. Por ahora, solamente tenemos la experiencia de nuestros desaciertos, la cual debemos convertir en lección para emprender los nuevos rumbos.

Muchas gracias, doctor Aparicio. Esperemos que sus acertadas sugerencias sean tomadas en cuenta por quienes tienen la responsabilidad y la capacidad de crear una legislación más justa y mejores relaciones laborales.