domingo, 28 de julio de 2019

OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LA LEY GENERAL DEL TRABAJO



OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LA LEY GENERAL DEL TRABAJO

 



OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO

por el Dr. Jorge Rendón Vásquez*
Profesor Emerito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docteur en Droit por l´Universite de Paris I (Sorbonne)



INTRODUCCIÓN


Como se verá luego, el Proyecto de Ley General del Trabajo contiene una gran cantidad de artículos que, de ser aprobado, infringirían numerosos derechos laborales reconocidos por la Constitución, y crearían situaciones altamente perjudiciales para los trabajadores. Muchos de ellos, además, se presentan como absurdos legales.
Del examen de su articulado y del contexto que le sirve de marco resultan las siguientes conclusiones que, por una razón didáctica, conviene exponer de inmediato para contrastarlas, en seguida, con el análisis puntual de algunos de sus artículos más relevantes.

CONCLUSIONES

1.- Desde el punto de vista político, económico y social, e incluso normativo, la reunión de la legislación laboral en un código o en una ley general no es absolutamente imprescindible. Actualmente en nuestro país, la mayor parte de esta legislación se halla en un grupo de cuerpos normativos cuya aplicación, desde el punto de vista técnico, no causa problemas ni presenta interferencias: T.U.O. del Decreto Legislativo 728 para el encuadramiento del contrato de trabajo; T.U.O. del Decreto Legislativo 854 para la duración del trabajo diario y semanal; Decreto Legislativo 713 para los descansos semanales, en días feriados y anual; Ley 27735 para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Fin de Año; Decreto Legislativo 677 y Decreto Legislativo 892 para la participación en las utilidades de las empresas; T.U.O. del Decreto Legislativo 650 para la compensación por tiempo de servicios; T.U.O. del Decreto Ley 25593 para la organización sindical, la negociación y la convención colectivas y la huelga; Ley 28518 para los contratos de formación laboral; y algunos otros cuerpos normativos. Su clasificación, exposición y análisis, conjuntamente con el aporte de la jurisprudencia, han sido objeto de la actividad de los especialistas, y no hay por ello dificultades en la identificación de las normas aplicables a cada caso en concreto. Ésta es la manera como la sistematización de la normativa laboral ha sido modelada por nuestra evolución política, económica y social, y nada obsta para que esa manera de ser continúe. Básicamente, su inclusión total en un solo cuerpo normativo sería asignarles a las normas que ahora la contienen capítulos secuenciales y un articulado único, tarea irrelevante y cosmética, pero cuyos efectos sobre los trabajadores, de convertirse en ley el Proyecto, serían devastadores.
2.- Desde el punto de vista técnico, la reunión de la mayor parte de normas laborales en un proyecto de Ley General del Trabajo implica la acumulación innecesaria de numerosos problemas concernientes a las disposiciones actualmente contenidas en varios cuerpos legales. Las relaciones de trabajo son esencialmente conflictivas por los intereses opuestos de las partes, y de allí que cada disposición laboral aparezca como el epílogo transitorio de un enfrentamiento que, por lo general, continúa en la actividad diaria y va a resolverse en los tribunales de justicia. En su famoso “Discurso del Método”, el gran filósofo René Descartes aconsejaba dividir un problema en tantas partes como fuera posible para tratar de resolverlo paso a paso. Aplicando este sabio procedimiento, lo lógico sería examinar cada institución jurídica laboral y tratarla por separado, consultando permanentemente a las partes, y dejando al legislador la solución definitiva si ellas no llegaran a un acuerdo. Una sola disposición puede suscitar un conflicto. Un proyecto de ley de unos 437 artículos crea innumerables casos de una conflictividad innecesaria sólo por el prurito o el gusto de tener una Ley General del Trabajo.
3.- Nuestra legislación laboral, de uno u otro modo, encuentra su base en la Constitución vigente. Para varios partidos políticos de importancia, esta Constitución debe ser revisada y modificada o cambiada, y la opinión pública se inclina mayoritariamente por esa revisión. Por consiguiente, una Ley General del Trabajo, imbricada en la actual Constitución, resulta prematura y altamente inconveniente. Mientras llega el momento de un debate nacional y parlamentario sobre una reforma constitucional, las instituciones del Derecho del Trabajo podrían ser revisadas por separado, en atención a la necesidad de cambiar determinadas reglas y situaciones en concreto.
4.- Por consiguiente, es recomendable que los legisladores dispongan que el Proyecto de Ley General de Trabajo no sea aprobado, y, por el contrario, que sea difundido en el diario oficial, de manera que los actores sociales cualquiera que sea su nivel, los profesores de Derecho del Trabajo, los abogados y otros profesionales, y la ciudadanía en general propongan las modificaciones puntuales o las sugerencias que estimen convenientes a sus intereses y al interés del país.

MODALIDADES DE CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

La codificación de la legislación laboral, que puede llevar a un código, a una ley general o a una consolidación, es, desde el punto de vista técnico, un procedimiento para reunir las normas de que esta legislación se conforma en un cuerpo único, colocándolas en divisiones con un articulado secuencial único. Básicamente, es, por lo tanto, un texto único ordenado que no requiere necesariamente ser interpolado por innovaciones. Éstas pueden ser incluidas o no. Ello depende de la conveniencia de las partes sociales, si intervienen en su elaboración, y de la voluntad política del legislador. Siendo tan conflictivas las relaciones laborales, por la oposición de intereses de empleadores y trabajadores, los cambios realmente importantes son, por lo general, muy difíciles. Cada propuesta de innovación seria puede suscitar debates enconados que, finalmente, la echan por tierra; y, en definitiva, la conciliación sólo puede incorporar variaciones superfluas. Además, una codificación, incluso si fuera sólo un texto único ordenado, responde a la evolución de la propia legislación laboral y del estado de las relaciones entre las partes sociales. Esa evolución durante las dos últimas décadas ha estado marcada por la ofensiva del liberalismo empeñada en hacer desaparecer los derechos sociales.

EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA LEGISLACIÓN LABORAL

Al finalizar la década del ochenta, la legislación laboral del Perú había alcanzado un nivel de protección de los trabajadores asalariados que les brindaba un conjunto de derechos mínimos en contraprestación de la utilización de su fuerza de trabajo por los empresarios. Estos derechos no incidían, es cierto, sobre el monto real de los ingresos remunerativos en conjunto, determinado por causas económicas y, en particular, por la inflación que desde comienzos de la misma década hasta comienzos de la década del noventa se había elevado a cifras astronómicas. En conjunto, la remuneración básica y los derechos sociales en valores constantes llegaban a cifras paupérrimas en comparación con los mismos conceptos pagados en la década del setenta y en otros países de América Latina, y se distanciaban abismalmente de los percibidos en los países altamente industrializados.
La ofensiva liberal emprendida desde la segunda mitad de 1990, y llevada a cabo con el apoyo del Congreso de la República hasta comienzos de 1992, y luego ya desencadenada sin freno desde el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, atacó los derechos laborales y de Seguridad Social, reduciendo su contenido y alcance hasta situar los ingresos de los trabajadores en niveles de subsistencia y enfrentarlos a la amenaza permanente del despido. Los blancos preferidos de esta campaña fueron: la duración del trabajo, el monto de la remuneración, la estabilidad en el trabajo, la sindicación y la negociación colectiva.
Con la erradicación del gobierno de Fujimori en setiembre de 2000, nuestro país se colocó ante una perspectiva de democratización. En las elecciones de 2001, los trabajadores más perspicaces apoyaron con su voto a los dos partidos políticos que les ofrecían la posibilidad de un cambio favorable a ellos y les dieron los dos primeros lugares. Cuando le pidieron al Partido ganador y a su jefe, ya instalado en la Presidencia de la República, el cumplimiento de sus promesas, éste les señaló la concertación como el método más adecuado para alcanzarlas y al Consejo Nacional del Trabajo como el ámbito para plantear sus reivindicaciones y negociarlas. Esperanzados —se debía suponer en ese momento—, los dirigentes de las centrales sindicales fueron instalados en una larga mesa frente a los delegados de las organizaciones empresariales y, ante los ojos de unos cuantos testigos extraídos de algunas instituciones patronales y ciertas ONGs financiadas por cierto dinero extranjero, se comenzó un nuevo juego.
En ese momento, una ínfima dosis de sentido común alertaba a cualquier trabajador con un conocimiento medio de la negociación que los empresarios no acudían al Consejo Nacional de Trabajo a perder las enormes ventajas que habían obtenido del gobierno de Fujimori, al que habían promovido y sostenido. Pero, al parecer, el sentido común se había evaporado de la conciencia de los dirigentes de las centrales sindicales. Obnubilados por el estudiado trato amable de los burócratas del Ministerio de Trabajo, las sonrisas y bromas de los delegados empresariales y las abundantes tacitas de café que les sirvieron, se dejaron seducir por ese escenario y la conversación con sus contertulios, y les dijeron a sus bases, cuando éstas quisieron saber qué se estaba tratando allí, que se había abierto para el movimiento sindical “un espacio de diálogo”.

GÉNESIS DEL PROYECTO DE UNA LEY GENERAL DEL TRABAJO

A comienzos de 2002, tras recibir un proyecto de Ley General del Trabajo, elaborado por un grupo de abogados en su mayor parte patronales, a pedido del Presidente de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, los delegados laborales en el Consejo Nacional de Trabajo se entregaron, por lo tanto, en cuerpo y alma, a debatirlo con los delegados empresariales, estimulados por la obsequiosidad del Ministro de Trabajo y sus burócratas. Fue por demás evidente, entonces, que la cúpula sindical había sido atrapada en una trampa con dos consecuencias nefastas para los trabajadores: 1) el adormecimiento del movimiento sindical y su colocación pasiva tras del señuelo de una pretendida concertación de la que saldría una Ley General del Trabajo con un imaginado cuadro de derechos laborales espléndido, renunciando a una estrategia dinámica de reagrupamiento sindical y planteamiento de reivindicaciones legales concretas; y 2) la aprobación de un proyecto de Ley General del Trabajo que, podía suponerse, sería nada más que la consolidación definitiva de los cambios en la legislación laboral acometidos en la década del noventa.[1]
Y así fue. Ese proyecto, con un número considerable de artículos “consensuados”, pasó, finalmente, a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, donde, bajo la batuta de un acomedido congresista a cargo de su presidencia, fue retocado en algunos aspectos y presentado a la Presidencia del Congreso con un dictamen firmado sólo por algunos de sus miembros. En junio de 2007, el Proyecto esperaba ser sometido a debate por el Pleno del Congreso, conformado por una mayoría que podría ser calificada de derecha.
Al enterarme en ese momento del contenido del Proyecto, elaboré el presente estudio que varios dirigentes sindicales hicieron circular profusamente entre sus colegas y los trabajadores de base. Su efecto esclarecedor los ayudó a tomar conciencia del peligro y a movilizarse para detener el sometimiento del Proyecto al Pleno del Congreso, y lo lograron. Ahora, sin embargo, en la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, se le ha extraído del archivo para tratar de convertirlo en ley. ¿De quién o de quiénes ha partido la iniciativa? ¿De los asesores de esa Comisión vinculados a una organización de abogados patronales o de las cúpulas sindicales?
Que la legislación laboral (y la de Seguridad Social) de la década del fujimorismo dictada por las organizaciones patronales debe ser cambiada es algo históricamente incuestionable para los trabajadores. Pero no es este el momento de alcanzar ese objetivo, puesto que la correlación de fuerzas en el Poder Legislativo no les es favorable.

El proyecto tiene 21 artículos preliminares, 410 artículos distribuidos en una Primera Parte relativa a las relaciones de trabajo individuales y una Segunda Parte relativa a las relaciones de trabajo colectivas, y 6 disposiciones complementarias.
El análisis siguiente versa sólo sobre algunos de los aspectos más negativos del Proyecto para los trabajadores u opuestos a la Constitución. Como se verá, es una tentativa de consolidar definitivamente los retrocesos en la legislación laboral practicados durante la década del noventa que, de ser el Proyecto aprobado, será muy difícil librarse de ellos. Muchas de estas reglas, propuestas por los representantes de los empresarios, han sido consensuadas por los representantes de las centrales sindicales presentes en el Consejo Nacional del Trabajo, que no actuaron, evidentemente, movidos por la ignorancia o el descuido, sino por alguna otra motivación. Los delegados empresariales y laborales se jactaron, probablemente, por ello, de haber consensuado un 85% del contenido del Proyecto de Ley General del Trabajo. Pero los empresarios quieren más: que el 15% restante no logrado por “consenso” les sea acordado por el Congreso de la República, en los términos que les convienen, y, para obtenerlo, sus baterías publicitarias y propagadísticas y su lobby se han lanzado a una campaña a fondo.[2]


ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DEL TRABAJO
(Los artículos del Proyecto van en negrita).


TÍTULO PRELIMINAR

Articulo I. La presente Ley regula las prestaciones personales, subordinadas y remuneradas de servicios, nacidas de un contrato verbal o escrito, cualquiera fuera la denominación o modalidad de éste, y las relaciones colectivas de trabajo.
(Artículo consensuado)
Este artículo se extiende a cualquier relación laboral, incluida la de los trabajadores de la administración pública que, según el art. 40º de la Constitución, deben estar en la carrera administrativa, materia de otra ley.

Articulo VII. Los regímenes especiales de trabajo se rigen por la presente Ley, salvo lo que establezcan sus propias normas.
 (Artículo consensuado)
Con este texto se dejan subsistentes los regímenes especiales con menores derechos para los trabajadores:
— El de los trabajadores agrarios: Ley 27360, del 20/10/2000, que dispuso como único pago la suma de 16 nuevos soles, el que incluye la compensación por tiempo de servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, sólo 15 días de vacaciones y 15 remuneraciones diarias por cada año de servicios como indemnización por despido arbitrario (art. 7º). En la práctica, estos trabajadores carecen de derechos sociales y tienen su remuneración bloqueada por ley. Por la Ley 28810, del 21/7/2006, se ha prorrogado la vigencia de la Ley 27360 hasta el 31/12/2021.
— El de los trabajadores de la micro y pequeña empresa: Ley 28015, del 2/7/2003, que los priva de la sobre tasa por trabajo nocturno (art. 46º); les reconoce sólo 15 días de descanso vacacional y 15 días por año como indemnización por despido arbitrario (art. 48º); y los priva de la compensación por tiempo de servicios, de las gratificaciones de Fiestas Patrias y de la asignación familiar. Esta Ley fue modificada por el Decreto Legislativo 1086, del 27/6/2008. Se reunió a ambas leyes en un Texto Único Ordenado aprobado por el D.S. 007-2008-TR, del 30/9/2008. La indemnización por despido arbitrario fue reducida para las microempresas a 10 días de remuneración hasta un máximo de 90 por cada año de servicios, y para las pequeñas empresas a 20 remuneraciones diarias hasta un máximo de 120 por cada año de servicios (art. 47º del T.U.O.)
— El de los trabajadores del hogar: Ley 27986, del 2/6/2003, que les reconoce una compensación por tiempo de servicios de sólo 15 días por año (art. 9º) y un preaviso de despido de 15 días (art. 7º).

Articulo IX. No están comprendidos en esta Ley: el servicio militar, el servicio derivado de las obligaciones cívicas, el trabajo realizado por la población penal, el trabajo voluntario no retribuido y el trabajo por cuenta propia.
 (Artículo consensuado, observado en Comisión)
La Constitución no alude a la existencia de un “servicio derivado de obligaciones cívicas”. ¿Será éste un trabajo forzado? El trabajo realizado por la población penal para un empleador en relación de dependencia debe estar protegido por la legislación laboral. La Constitución no los excluye de su protección, y la ley no podría hacerlo. La inclusión de un “trabajo voluntario no retribuido” abre las puertas a algunas formas de trabajo forzoso, sobre todo allí donde no llega el control del Estado. Los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho de sindicarse, de entablar negociaciones colectivas con aquellas personas de quienes dependen económicamente y de declarase en huelga (Convenios 87 y 98 de la OIT, ratificados por el Perú).

Articulo X. Son principios del ordenamiento laboral:
2.- Norma más favorable al trabajador cuando dos o más normas regulen en forma incompatible un mismo hecho. La comparación entre las normas en conflicto se hace por instituciones.
La frase: “La comparación entre las normas en conflicto se hace por instituciones.” restringe indebidamente el alcance de la norma. Lo que importa es que si dos o más normas regulan el mismo hecho se deberá aplicar la más favorable al trabajador.

Articulo XI. Las relaciones individuales y colectivas de trabajo se regulan por:
1)           la Constitución;
2)           los tratados aprobados y ratificados;
3)           las leyes y demás normas con rango de ley;
4)           los reglamentos;
5)           los convenios colectivos;
6)           los reglamentos internos de trabajo;
7)           la costumbre;
8)           la jurisprudencia; y,
9)      los contratos de trabajo.
Los convenios colectivos tienen una fuerza normativa semejante a la de la ley. Por lo tanto no es posible que los reglamentos estén sobre ellos, puesto que de ser así un reglamento dado por un decreto supremo u otras normas de inferior jerarquía podría modificarlos.

Articulo XIV. La parte normativa de los convenios colectivos regula las relaciones individuales y genera derechos y obligaciones para los trabajadores y el empleador; asimismo establece los niveles de la propia negociación colectiva. La parte obligacional regula los demás aspectos de las relaciones colectivas y genera derechos y obligaciones para las organizaciones sindicales y el empleador. La parte delimitadora fija los ámbitos personal, espacial y temporal de vigencia.
(Artículo consensuado)
Como se verá después al analizar el art. 366º, la parte de este artículo que dice: la convención colectiva “asimismo establece los niveles de la propia negociación colectiva” está destinada a mantener la eliminación legal de la negociación colectiva por rama de actividad. Por eso, este artículo alude sólo al “empleador” y no a los “empleadores”, como sería el caso en las convenciones colectivas por rama de actividad.

Articulo XXI. La nueva norma se aplica inmediatamente a las situaciones y relaciones jurídicas existentes.
(Artículo consensuado)
De conformidad con el art. 62º de la Constitución, “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones.” Esta norma abarca también los términos contractuales laborales, individuales y colectivos. El nuevo texto del art. 103º de la Constitución no ha derogado el art. 62º de ésta. Por lo tanto, la nueva ley se aplica sólo a las situaciones y relaciones jurídicas no contractuales. En todo caso, respecto a las relaciones laborales, interviene el art. 26º, 3 de la Constitución: cuando hay incidencia de dos o más normas sobre una relación o un hecho se aplica la más favorable al trabajador. Por lo demás, si ya el art. 103º de la Constitución trata de este asunto, ¿para qué repetir esa norma en el Proyecto? La respuesta es que, más allá del carácter inconstitucional del artículo indicado del Proyecto, se quiere remachar que en materia laboral los derechos adquiridos podrán ser eliminados.


RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

Articulo 15. Nulidad del contrato
Son nulas las estipulaciones del contrato de trabajo contrarias a la Constitución, las leyes, los convenios colectivos de trabajo y demás normas imperativas. La nulidad de una o varias cláusulas del contrato, no invalida las restantes. En defecto de las cláusulas nulas, rigen las normas correspondientes.
En caso de nulidad, el trabajador tiene derecho a que se le abone la remuneración que corresponda a la labor efectivamente prestada.
 (Artículo consensuado, observado por la Comisión)
La nulidad del contrato procedería, además, si su objeto fuera ilícito o imposible. Pero, en tal caso, si el trabajador hubiera conocido o participado conscientemente de la ilicitud sólo tendría derecho a la remuneración por la labor prestada, para evitar el enriquecimiento sin causa y como una sanción a su complicidad. La nulidad de algunas cláusulas o condiciones del contrato de trabajo no podría dar lugar a la disolución de éste y al despido del trabajador.


Articulo 17. Contratos intermitente y de temporada
[…]
En uno y otro caso, el periodo en que el trabajador no preste servicios efectivos es considerado como suspensión perfecta de los efectos del contrato de trabajo. El tiempo de servicios y los derechos que deriven del mismo se determinarán en función del período efectivamente laborado.
Aquí se alude a una “suspensión perfecta”. Se trata de una apreciación de la doctrina favorable a los patrones. La ley, en principio, no debe definir doctrinariamente. Sus términos deben ser precisos. Veremos este punto al examinar el art. 142º del Proyecto.

Articulo 19. Clases de contratos

Se consideran contratos de duración determinada:
[…]
5)           el contrato expresamente autorizado por norma especial.
Esto quiere decir que cualquier norma podría crear contratos a tiempo determinado, por ejemplo, un decreto supremo, una resolución suprema, y, en fin, hasta la resolución de un director, y ¡adiós estabilidad en el trabajo! Los contratos a tiempo determinado sólo proceden por ley.

Articulo 24. Contrato por obra determinada o para servicio específico
En los contratos por obra determinada o para servicio específico, la duración está sujeta a la conclusión de la obra o del servicio específico para el que fue contratado.
En el caso de este tipo de contrato se permite celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión de la obra o servicio objeto de contratación.
 (Artículo consensuado)
No se le pone un plazo máximo a este contrato y se permite su renovación indefinida, lo que permitiría la contratación de personal libremente por el empleador, puesto que esa “obra o servicio específicos” podrían ser continuados de manera permanente.
Este artículo es una repetición del art. 63º del TUO del D.Leg. 728.
“Artículo 63º.- Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.”

Articulo 52. Derechos de los empleadores
Son derechos de los empleadores:
[…]
2)           Elaborar el reglamento interno de trabajo;
 (Artículo consensuado)
Reglamento interno de trabajo: en el artículo 53º que desarrolla el inc. 3) no se dice nada sobre su contenido, el que debería contener sólo las reglas internas relativas a las relaciones laborales dentro de los límites de la ley y la convención colectiva, excluyendo los manuales de funciones para la realización de las operaciones del centro de trabajo. Siendo bilateral la relación laboral, el reglamento interno de trabajo debería ser sólo propuesto por el empleador y su aprobación realizarse por convención colectiva o, si no hubiera acuerdo de partes, por la Autoridad de Trabajo.

FACULTADES EXCESIVAS CONFERIDAS AL EMPLEADOR

Articulo 52. Derechos de los empleadores
Son derechos de los empleadores:
[…]
Introducir modificaciones en las condiciones de trabajo, dentro de los límites que establece esta Ley;
 (Artículo consensuado)

Articulo 141. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar la forma y modalidad de la prestación de las labores y el sistema u organización del trabajo, de acuerdo a las necesidades de la empresa, dentro de criterios de razonabilidad y con respeto a lo establecido en la ley y el convenio colectivo.
Los trabajadores que se consideren afectados por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo pueden impugnar la decisión del empleador en la forma siguiente:
1)           tratándose de una modificación de naturaleza colectiva, el sindicato o a falta de éste, los trabajadores afectados o sus representantes, pueden recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo; y,
2)           tratándose de una modificación de naturaleza individual, el trabajador puede proceder de conformidad con lo dispuesto por el artículo 175.

Articulo 261. Facultades del empleador
Son facultades del empleador:
1)           Establecer la jornada de trabajo diaria o semanal, así como los horarios correspondientes;
2)           Modificar la jornada o el horario de trabajo;
3)           Establecer jornadas atípicas o acumulativas de trabajo y descanso; o jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada diaria sea mayor y, en otras, menor de ocho (8) horas; o jornadas variables, que reduzcan o amplíen el número de días de la jornada semanal de trabajo, prorrateándose las horas dentro de los restantes días de la semana. En cualquier caso, la jornada semanal no puede exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas, con arreglo a lo previsto en el artículo 257°.
4)           Extender la jornada de trabajo sin exceder el máximo previsto el artículo 257°, incrementando la remuneración en forma proporcional al tiempo adicional.
Estas facultades pueden ser ejercidas a falta de convenio colectivo.
 (Artículo consensuado)
Por estos artículos se le da el empleador la facultad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo y las convenciones colectivas (art. 141, 1). Como facultad general ya había sido dispuesta por el D.Leg. 728:
Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.”
En cuanto a la duración del trabajo, el D.Leg. 854 también le había dado al empleador esa facultad exorbitante:
Artículo 2º.- El procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente:
1.- El empleador está facultado para efectuar las siguientes modificaciones:
a)        Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
b)        Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menores de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana.
c)         Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.
d)        Establecer, con la salvedad del Artículo 9º de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo.
e)         Establecer y modificar horarios de trabajo.
2.- Consulta y negociación obligatoria con los trabajadores involucrados en la medida.
El empleador, previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente artículo, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan.
Dentro de este plazo, el sindicato, o a falta de éste los representantes de los trabajadores, o en su defecto, los trabajadores afectados, pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a que se refiere el párrafo siguiente.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la adopción de la medida, la parte laboral tiene el derecho de impugnar la medida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes.”
Artículo 3º.- En centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el Artículo 12º de la presente Ley.”
La modificación unilateral de las condiciones del contrato de trabajo por el empleador ha sido denominada por la doctrina jus variandi. Esta facultad fue creada por el régimen fascista de Mussolini e incorporada en el art. 2103º del Código Civil italiano de 1942, pero se les derogó por el Estatuto de los Trabajadores, aprobado en junio de 1970.

Las modificaciones de la relación laboral pueden ser sustanciales y no sustanciales. Las únicas que el empleador podría modificar son las no sustanciales, en tanto son necesarias para el desarrollo de las actividades de la empresa e ingresen en el ámbito del poder de dirección. No le es permitido, en cambio, modificar las condiciones sustanciales de la relación laboral cuya naturaleza es contractual y bilateral. El contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, resulta del acuerdo de voluntades. Dice el Código Civil: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.” (art. 1354º). Por lo tanto, ninguna de las partes puede modificar el contrato sin el consentimiento de la otra. Esta norma esencial fue desconocida con los cambios introducidos en la legislación laboral en la década del noventa, y ahora van a ser reproducidos y ampliados en el Proyecto hasta permitirle al empleador dejar sin efecto las convenciones colectivas sobre los aspectos señalados por los artículos 141 y 142. La duración de la jornada y la semana de trabajo, el horario de trabajo, las modalidades de la realización de la labor según una determinada calificación profesional, el lugar de prestación del trabajo, las reglas sobre el pago de la remuneración, y otros datos inherentes al contrato son elementos esenciales de éste que deben ser necesariamente consentidos por las partes. Reconocerle al empleador la facultad de variar sustancialmente las condiciones de la relación de trabajo es salirse, incluso, de las reglas del Código Civil, y desconocer la función protectora del trabajador de la legislación laboral. Con la facultad conferida al empleador de prolongar a voluntad la duración del trabajo diario o semanal han desaparecido las jornadas y semanas de menor duración que los trabajadores ya habían ganado hasta fines de la década del ochenta.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Articulo 142. Suspensión perfecta e imperfecta
Se suspende la relación de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que se extinga la relación laboral.
Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar la remuneración sin contraprestación efectiva de labores.
(Artículo consensuado, observado por la Comisión)
Éste es otro caso de incorporación en la legislación de una definición sugerida por una parte no mayoritaria de la doctrina. La suspensión del contrato de trabajo no puede ser perfecta ni imperfecta. En principio, toda suspensión implica la cesación temporal de la prestación del trabajo y conlleva pérdida de la remuneración por el período de suspensión; y esto sí debe decirlo claramente la ley. Los casos en que procede el pago de la remuneración deben ser señalados por la ley de modo preciso. También la convención colectiva puede disponer el pago de remuneración en casos específicamente indicados por ella. Por lo tanto, no hay ninguna necesidad de calificar a la suspensión como perfecta o imperfecta. Por otro lado, la ley debe ser clara para todos, y especialmente para los trabajadores, muchos de los cuales pueden ser inducidos a error por las definiciones doctrinarias.

TERCERIZACIÓN

Articulo 56. Prestaciones admitidas
La prestación de servicios con intervención de terceros sólo es válida para los supuestos de contratación de personal para servicios temporales, servicios complementarios y contratación o subcontratación de obras y servicios, prevista en este capítulo.
No procede el destaque de personal para la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria, salvo lo dispuesto en el Sub-capítulo I siguiente.
(Artículo consensuado)
Los artículos 56º al 78º del Proyecto, todos ellos consensuados, tratan de la prestación de servicios laborales a través de empresas intermediarias: los tristemente célebres “services”. Es la contratación de trabajadores por una empresa, que los pone a disposición de otra, llamada usuaria, para la prestación del trabajo bajo la dirección de ésta. En otros términos, esta modalidad, denominada “tercerización”, es una forma de ceder en alquiler a trabajadores, como si fueran cosas, a otra empresa, para ejecutar el trabajo. La empresa cedente percibe un beneficio, sustraído de la remuneración que deberían percibir los trabajadores alquilados. Consiste, por lo tanto, en un sistema de superexplotación de trabajadores.
Excepto la prestación de ciertos servicios complementarios, como los de vigilancia externa, mantenimiento y limpieza que implican especialización y pueden ser ejecutados con autonomía por otras empresas, no se justifica esta modalidad de locación de seres humanos que debería ser erradicada de la legislación. Para la prestación de servicios de naturaleza ocasional o de suplencia, que les permite a esas empresas el artículo 62º del Proyecto, los empleadores pueden valerse de los contratos a tiempo determinado (artículos 22º y 23º del Proyecto).
Las modalidades consensuadas indicadas han sido, finalmente, abolidas por la Ley 29245, del 23/6/2008, llamada de Tercerización, que sólo permite la contratación de personal por empresas para ejecutar actividades especializadas u obras en otras por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos y con trabajadores a sus órdenes. En este aspecto, los legisladores resultaron más progresistas que los dirigentes de la cúpula sindical que admitieron por consenso las varias modalidades de alquiler de trabajadores.

TRASLADOS DEL TRABAJADOR

Articulo 138. Traslado a otro centro de trabajo
Por causa económica, técnica o estructural, el empleador puede disponer el traslado del trabajador a otro centro de trabajo. El traslado no puede tener como propósito perjudicar al trabajador.
Esta disposición no comprende a los trabajadores específicamente contratados para prestar servicios que, por su naturaleza, implican la ejecución de sus labores en centros de trabajo de la empresa ubicados en localidades diferentes o para realizar labores de representación, gestión, promoción y otras similares en una parte o en la totalidad del territorio nacional.
El empleador debe comunicar el traslado al trabajador con una anticipación no menor a diez (10) días, precisando el lugar en que prestará sus servicios y el puesto o cargo que desempeñará.
 (Artículo consensuado, observado por la Comisión)
Esta disposición es excesiva y por ello mismo abusiva porque, de una manera irrestricta, permite al empleador el traslado del trabajador a cualquier parte. Nada obstaría al traslado dentro de la misma ciudad. Pero, si el traslado es a otra ciudad, localidad o campamento debe requerir el consentimiento del trabajador. La ubicación del centro de trabajo crea ciertos hábitos, exige cierta disposición de tiempo para la movilización diaria hasta él. Fuera de esta necesidad, el trabajador conserva su libertad de acción y su comodidad. Tiene derecho a ellas. Darle al empleador la facultad de disponer su traslado a otra ciudad, como si fuera una cosa, atenta contra este derecho y quebranta la bilateralidad del contrato de trabajo.
Esta disposición se opone, además, al art. 62º de la Constitución que establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones menores.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Articulo 156. Causas relativas a la capacidad
Son causas justificadas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
1) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba no puede alegarse con posterioridad a este. Tampoco puede invocarse esta causa en caso que el trabajador sea asignado para desempeñar funciones distintas a las habituales;
(Artículo consensuado)
El último párrafo de este inciso deja a la decisión del empleador asignarle al trabajador incapacitado una tarea distinta de la que hacía. Si no se la asigna lo despide. El trabajador debería permanecer en la empresa si fuera racionalmente posible colocarlo en otra ocupación compatible con su estado físico o mental.

Articulo 160. Comisión de delito doloso
El despido por la comisión de delito doloso se produce al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
(Artículo consensuado)
Es abusivo el despido del trabajador por la comisión de cualquier delito doloso, que no haya afectado al empleador ni a sus compañeros de trabajo. Hay innumerables delitos dolosos sancionados con penas muy bajas o que no dan lugar a prisión que impida la prestación del trabajo por más de tres días consecutivos. Imponerle al trabajador, además, la pérdida de su trabajo sería aplicarle una pena adicional. La Constitución no permite el abuso del derecho (art. 103º)

Articulo 162. Derecho de defensa del trabajador
El empleador no puede despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo no menor de cinco (5) días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos en que por la naturaleza de la falta grave no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta (30) días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Incluso en los casos de las faltas graves mas flagrantes el trabajador debería tener derecho a sus descargos. No darle esta oportunidad, que queda librada a la voluntad y subjetividad del empleador, es amputarle su derecho a defenderse y transgredir la igualdad ante la ley (Constitución, art. 2º, 2). Si el trabajador fuera detenido debería tener la posibilidad de hacer conocer sus descargos incluso por carta poder simple.

Articulo 164. Falta cometida por varios trabajadores
Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador puede imponer sanciones diversas a todos ellos, pudiendo incluso redimir u olvidar la falta, según su criterio, respetando los criterios establecidos en el artículo 54°.
Este texto infringe la igualdad ante la ley. Si varios trabajadores cometen una falta que objetivamente tenga caracteres iguales para todos ellos, la sanción debe ser igual, salvo que haya habido en uno o varios reincidencia comprobada. El empleador cometería un abuso si despidiera a alguno por ojeriza propia o de sus dependientes con poder y dejara a los otros impunes o les aplicara sanciones menores.

Articulo 165. Despido nulo
Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales, en especial cuando se sustenta en los siguientes motivos:
1)   La afiliación a un sindicato, la participación en actividades sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
2)   La discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza, origen, religión, opinión, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad, discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condición económica o de cualquier otra índole, conforme al artículo X, numeral 5, del Título Preliminar;
3)   El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto, siempre que se acredite que el empleador tuvo conocimiento de dicho estado; y,
4)   Presentar un reclamo al empleador o accionar ante las autoridades judiciales o administrativas competentes.
Es nulo también el despido, cuando se impide al trabajador ejercer su derecho de defensa en el procedimiento de despido o se produce en fraude a la ley, imputando hechos notoriamente inexistentes, falseando pruebas o atribuyéndose una falta no prevista legalmente; además de lo previsto en el artículo 186 de la presente Ley.
También es nulo el despido que se realiza sin expresión de causa justa señalada en la ley.

Articulo 169. Nulidad del despido
El despido es declarado nulo cuando el trabajador lo impugna expresamente probando haber estado en alguno de los supuestos del artículo 165° y el empleador no demuestra la existencia de causa justa de despido. No obstante, cuando el motivo invocado por el trabajador es alguno de los señalados en los numerales 1 y 3 de dicho artículo, se presume que el despido obedece a éstos, correspondiendo al empleador probar la existencia de causa justificada.
Si el despido es declarado nulo, el trabajador es repuesto en su empleo, sin afectar su categoría anterior, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 168°. El ejercicio de esta opción no priva al trabajador de su derecho al pago de las remuneraciones devengadas a que se refiere el artículo 171°.
En caso que el trabajador no acredite que el despido tuvo como motivo alguno de los enumerados en el artículo 165° y el empleador no demuestre la existencia de la causa invocada para el despido, este es declarado injustificado, sin condena en costas.

Articulo 167. Impugnación del despido injustificado
El despido es calificado como injustificado cuando el trabajador lo impugna como tal y el empleador no prueba, en juicio, la existencia de la causa justa invocada en la carta de despido. El juez en sentencia motivada determina la reparación correspondiente entre el pago de la indemnización establecida en el artículo 168 o la reposición en el trabajo con los derechos y beneficios a que se refiere el artículo 171.

La doctrina en otros países distingue el despido nulo, el despido improcedente y el despido injustificado, cuando las normas constitucionales permiten esta distinción. El despido es nulo si se produce por causas que implican violación de derechos constitucionales o de derechos de fuente legal fundados en valores cuya infracción causaría una grave lesión al trabajador. El despido es improcedente si infringe formalidades necesarias para operarse. El despido es injustificado cuando la causa imputada no es probada en juicio. La razón de ser de esta división es el efecto jurídico de cada clase de despido. En el despido nulo, el trabajador debe ser readmitido en el empleo; el despido improcedente se considera no efectuado y el trabajador debe volver al trabajo; y en el despido injustificado, para algunas legislaciones, el empleador puede pagarle al trabajador una indemnización en lugar de reincorporarlo en el trabajo.
Nuestra actual Constitución no permite esta distinción. Dispone: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.” (art. 27º). La interpretación gramatical y lógica de este artículo permite establecer su sentido exacto:
1.- El despido es arbitrario cuando depende de la voluntad del empleador con prescindencia de una causa y de la forma exigidas por la ley. La causa debe ser real, vale decir que debe haber existido y ajustarse a la tipificación de la ley. Por la naturaleza de derecho humano del empleo, su pérdida es una sanción gravísima para el trabajador, y por ello el despido se rige por la máxima esencial del Derecho Penal: nullum poena, nullum crime sine lege (no hay pena ni crimen si la ley no las define y permite). Las formas impuestas por la ley deben ser esenciales y tienen la finalidad de asegurar la idoneidad del acto de despido, de manera que si faltan o no se ajustan a la ley el despido es nulo. (“El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.” Código Civil, art. 219º, 6). Son formas esenciales: la carta de los cargos; el plazo prudencial para los descargos; la carta de despido; la indicación en ambos documentos de la causa o causas señaladas por la ley imputadas al trabajador; la inmediatez del despido consistente en que éste ha de tener lugar luego de que el empleador ha conocido la causa; la entrega efectiva de las cartas de cargos y de despido al trabajador; y la autorización para el despido por órgano del Estado competente cuando este requisito es ordenado por la ley. Por consiguiente, como en la obra Hamlet de Shakespeare, el despido es válido o no lo es (“To be or not to be, that is the question.”: ser o no ser, ese es el problema).
2.- La “adecuada protección” sólo puede ser la restitución del trabajador a su puesto, ya que está prohibido el despido arbitrario. Esta norma constitucional concuerda con el art. 22º de la Constitución: “El trabajo es […] un derecho.”, derecho que se traduce no sólo por la posibilidad efectiva de acceder a un empleo, sino también por la conservación del empleo, luego de superado el período probatorio, salvo que haya exoneración de éste. Tales son las reglas de las relaciones laborales permitidas por la sociedad, documentadas en la Constitución, por ser el empleo un bien y una necesidad sociales al que todas las personas humanas aptos para el trabajo deben tener acceso, reglas que, obviamente, no podrían ser dejadas sin efecto por la ley.
El Tribunal Constitucional ha declarado, en varias sentencias, que el art. 34º del Decreto Legislativo 728, que permite el pago de una indemnización cuando el empleador no prueba la causa del despido es inconstitucional, y no debe ser aplicado, puesto que, en la práctica, faculta al empleador a despedir al trabajador a su entera voluntad, es decir arbitrariamente, haya causa legal o no (despido ad nutum), pagándole una indemnización si no llega a probar que hubo causa. (En particular la sentencia del 11/7/2002, Exp. 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica, El Peruano, Garantías Constitucionales, 11-9-2002). Siendo las decisiones del Tribunal Constitucional precedentes de observancia obligatoria en esta materia (Ley 23506, art. 9º y Ley 25398, art. 8º en vigencia cuando esas sentencias fueron emitidas), e interpretaciones por control difuso obligatorias para los jueces y autoridades administrativas (Ley 28237, art. VI), el despido arbitrario por cualquier causa está prohibido y el trabajador debe volver a su puesto.[3]
De aprobarse el Proyecto de Ley General del Trabajo, el Decreto Legislativo 728 sería derogado íntegramente (4ª disposición complementaria 6), y, en consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional, relativas al art. 34º de este Decreto Legislativo, dejarían de ser aplicables; se extinguirían con la ley derogada. Si la Ley General del Trabajo tuviera disposiciones inconstitucionales, ellas tendrían que ser impugnadas judicialmente por la vía del recurso de amparo en casos concretos o por la vía del recurso de inconstitucionalidad, y quedar a lo que resulte de esos procesos. En otros términos, la situación actual ya definida y clara en materia de despido arbitrario por la acción del Tribunal Constitucional sería trocada por otra incierta y peligrosa para los trabajadores.
En resumen, todo despido que no se ajuste a las reglas restrictivas de la Constitución y de la ley es ilegítimo y debe ser sancionado con la reintegración del trabajador en su puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones y otros derechos dejados de percibir durante el tiempo de la separación. Le corresponde al trabajador elegir entre la reposición en el trabajo o el pago de una indemnización.
En virtud de ello, la facultad conferida al juez por el art. 167º del Proyecto de decidir la reintegración del trabajador o el pago de una indemnización en el caso de los despidos denominados injustificados es inconstitucional, a tenor del razonamiento indicado del Tribunal Constitucional. Es derecho del trabajador retornar al puesto de trabajo o aceptar una indemnización, y no hay una razón jurídica para que el juez suplante su voluntad.
El pago de una indemnización como sanción por el despido arbitrario sólo es procedente en dos casos: 1) Cuando el trabajador la acepta, como queda dicho; y 2) cuando, vencido el plazo para interponer la acción impugnatoria del despido, el trabajador la presenta y es declarada fundada.
Falta en el Proyecto un artículo que disponga que si el empleador no prueba la causa del despido, se le tendrá por arbitrario. Esta ausencia sumamente peligrosa para el trabajador ha sido también consensuada. En todas las leyes relativas a la terminación del contrato de trabajo, desde el Decreto Ley 18471 hasta el Decreto Legislativo 728, figura esta disposición.

Articulo 170. Inobservancia de formalidades
La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto.
(Artículo consensuado).
El contenido de este artículo, que reproduce otro del Decreto Legislativo 728 (art. 39º), ha sido usado por algunos jueces para la convalidación de despidos sin las formalidades requeridas por la ley. Si no se dice de manera precisa en otros artículos cuáles son las formalidades esenciales, este artículo no tiene sustento.

Articulo 329. Caducidad de derechos del trabajador
Caduca el derecho del trabajador:
1)   a los sesenta (60) días naturales, para impugnar el despido, cualquiera fuera su causa, así como demandar las consecuencias que del mismo derivan;

Articulo 330. Caducidad de derecho a imputar la falta

Caduca la facultad del empleador de sancionar una falta:
1.— a los quince (15) días naturales desde que esta fue cometida, cuando la misma es sancionable con amonestación o suspensión; y
2.— a los sesenta (60) días naturales de conocida o investigada una falta grave.
Con el plazo de 60 días para impugnar el despido se retorna al señalado por el Reglamento del Decreto Ley 18471, el Decreto Ley 22126 y la Ley 24514. El vigente plazo de 30 días fue impuesto por el Decreto Legislativo 728. Pero los efectos no son los mismos. El vencimiento del plazo de impugnación del despido no debe tener como efecto la caducidad del derecho del trabajador en general, sino sólo la pérdida del derecho a la reintegración en el empleo; el trabajador debe conservar el derecho a percibir la indemnización por el despido arbitrario que sería procedente en este caso, como reparación por el daño que se le ha causado. El trabajador despedido arbitrariamente es precipitado, casi siempre, a la angustia, la incomodidad y la necesidad que pueden llegar a traumatizarlo, hechos que afectan también a su familia; tiene que buscar un nuevo empleo; de manera que si lo consigue es posible que ya no desee retornar al empleo del que fue erradicado; o puede haberse producido una situación de hostilidad con su empleador que él considere insalvable. La caducidad del derecho a la indemnización se basa en el supuesto de que el trabajador es un ser al que se puede herir y no una cosa descartable.
Los artículos 329º y 330º del Proyecto colocan al trabajador y al empleador ante el mismo plazo: 60 días: el trabajador para impugnar el despido; el empleador para despedir. Pero la situación de ambos no es igual. El trabajador está en una situación de inferioridad económica respecto del empleador; por lo general, luego de ser despedido trata de buscar las pruebas que hagan a su derecho, procurarse la asistencia de un abogado, obtener recursos para pagar los honorarios que éste le pida; y solucionar su falta de empleo como sea para hacerse de algún ingreso económico. En cambio, el empleador está en el dominio de la situación. La norma lo faculta a despedir después de conocida o investigada la falta. Por lo tanto, si tiene las pruebas de la causa del despido ¿por qué tendría que esperar hasta 60 días para hacerlo? Desde el Decreto Ley 18471, el empleador debe proceder al despido inmediatamente después de conocida o investigada la falta; es el principio de inmediatez al que se refiere el art. 31º del Decreto Legislativo 728. Una lectura correcta del plazo de 60 días para operar el despido lo descubre como el marco de un burdo sadismo: darle al empleador el placer de deleitarse con la incertidumbre y la angustia de su trabajador que ya sabe o sospecha que será puesto en la calle (“como juega el gato maula con el mísero ratón”, Tango Mano a mano, letra de Celedonio Esteban Flores). El art. 23º de la Constitución prescribe que “Ninguna relación laboral puede […] desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”




Articulo 179. Tipos de despido (por causas económicas o técnicas, y por caso fortuito y fuerza mayor)
Cuando el despido afecta simultáneamente a cinco trabajadores en empresas en que laboran hasta cincuenta (50) trabajadores, o al diez por ciento (10%) en empresas entre cincuenta y quinientos trabajadores, o a más de cincuenta trabajadores en empresas con más de quinientos trabajadores, aquél es procesado como despido colectivo, sujeto al procedimiento previsto en el artículo 180°. Si afecta a un número inferior a los indicados, es efectuado en forma individualizada, con arreglo al artículo 187°.

Articulo 187. Despido individualizado por causa económica, técnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor
Por las causas señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 177° el empleador puede despedir directamente al trabajador, mediante carta que precise el motivo específico que invoca para el despido así como la fecha del cese.
En este caso el empleador debe abonarle la indemnización a que se refiere el artículo 189° y, en su caso, efectuar el depósito de la compensación por tiempo de servicios que tuviera en su poder o que le adeudara.
Simultáneamente, el empleador esta obligado a comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo los despidos efectuados por esta causa, así como la relación, denominación y demás características de las plazas suprimidas.
Los trabajadores cesados no pueden ser reemplazados por trabajadores destacados por empresas de servicios ni por personal sujeto a convenio de formación. En caso de restablecerse dichas plazas dentro del año siguiente al cese, los trabajadores despedidos tienen derecho de preferencia para ser readmitidos. En caso de incumplimiento también se aplica lo dispuesto en el artículo siguiente

Articulo 177. Causas relativas al funcionamiento de la empresa
Son causas relativas a las necesidades de funcionamiento de la empresa, que justifican el despido:
1) la económica, técnica o estructural;
2) el caso fortuito o la fuerza mayor;

De conformidad con el art. 27º de la Constitución, el despido no debe ser arbitrario. Si la empresa o el empleador en general tienen razones económicas, técnicas, de caso fortuito o de fuerza mayor para separar a una parte de su personal o para despedirlo integralmente, debe probar estas causas. El procedimiento ya establecido en nuestro país debe ser seguido ante el Ministerio de Trabajo. El Decreto Legislativo 728 (art. 48º) reservó este procedimiento sólo para los casos en que se quiere despedir al 10% o más del personal total de la empresa, al que denominó “despido colectivo”. Para los despidos que no llegaban a ese porcentaje ha permitido el despido a voluntad pagando una indemnización. Esta situación es anómala e inconstitucional. Si bien no es posible obligar al empleador que retenga a un personal que les es innecesario por las causas indicadas, las autoridades de trabajo deben tener la certidumbre de que ellas existen, luego de lo cual no cabrían obstáculos para el cese de ese personal. Podría haber incluso un procedimiento abreviado cuando el empleador tuviese menos de 10 trabajadores o cuando en empresas con un número mayor que ese quisiesen despedir hasta 5 trabajadores en un año. Esto sería más equitativo.

Articulo 180. Despido colectivo por causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor
El despido colectivo por las causas señaladas en los incisos 1 y 2 del artículo 177° se sujeta al siguiente procedimiento:
[…]
8)           De no arribarse a un acuerdo y aun en caso de no haberse recibido la opinión e informe técnico de la entidad estatal, la autoridad administrativa de trabajo emite resolución respecto de la propuesta del empleador, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes, autorizándola, total o parcialmente, o denegándola. De no expedirse resolución dentro del plazo antes indicado, se entiende que la solicitud del empleador ha sido denegada.
9)           Contra la resolución expresa o el silencio administrativo negativo, cabe recurso de apelación dentro de un plazo de tres (3) días. El recurso debe ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo responsabilidad.
Según el art. 2º, 20 de la Constitución, todos tienen el derecho de petición ante el cual “la autoridad competente está obligada a dar una respuesta también por escrito”. Por lo tanto, ni el silencio negativo ni el positivo son válidos. La autoridad laboral está obligada a emitir una resolución escrita fundamentada ante cualquier petición que se le formule, y obviamente también en estos casos.

Articulo 175. Impugnación del acto de hostilidad
El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 166° debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, y otorgarle un plazo no menor de cinco días para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.
Vencido dicho plazo, el trabajador puede optar excluyentemente por:
1. Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda se declara fundada se ordena el cese de la hostilidad y la restitución del trabajador en la situación anterior; o,
2. La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso se aplican las reglas referidas a la impugnación del despido injustificado.
(Artículo consensuado).
Este artículo concuerda con el siguiente:

Articulo 329. Caducidad de derechos del trabajador (por hostilidad)
Caduca el derecho del trabajador:
2) a los treinta (30) días naturales, para imputar la hostilidad, desde que se cometió el hecho infractor; y
3) a los treinta (30) días naturales, para demandar por hostilidad, vencido el plazo de seis (06) días naturales otorgado al empleador para que enmiende su conducta.
La práctica ha demostrado que, para muchos jueces, la hostilidad consistente en la falta de pago de la remuneración, la reducción de remuneración sin el consentimiento del trabajador no dan lugar a devolución de los conceptos remunerativos no pagados luego de que transcurre el plazo de caducidad, y el trabajador los pierde. Esta es una manera de arrebatarle una parte de su patrimonio.
Del mismo modo, los otros actos de hostilidad señalados en el art. 166º del Proyecto quedarían convalidados si el trabajador no reclamara o no interpusiera la acción judicial dentro de los plazos de caducidad: por ejemplo el trabajo sin medidas de seguridad, las discriminaciones, el acoso sexual, etc. ¡Absurdo, no!
Los plazos de caducidad sólo deberían ser para la solicitud de la aplicación de una sanción al empleador, pero no para la reclamación de las sumas no percibidas por el acto de hostilidad que están sujetas al plazo de prescripción, o cuando se trata de actos continuados en que debe ser posible pedir la acción de la autoridad competente en cualquier momento. Y esto debe decirlo la ley muy claramente. Además, siendo irrenunciables los derechos sociales, no puede crearse una versión ficta o disimulada de renuncia por el trabajador a esos derechos, lo que ocurre cuando se le sujeta a plazos de caducidad que transcurren sin que él haga nada (porque ignora la ley, porque su voluntad puede estar falseada por el temor o por su negligencia).
Pero, además, ¿por qué entregar las reclamaciones por hostilidad a una justicia que tarda años en pronunciarse, sin que, en los hechos, nada ni nadie la obligue a considerar la difícil situación del trabajador? Aquí debiera intervenir la inspección del trabajo, para constatar sumariamente la hostilidad, y la autoridad administrativa para emitir una decisión que debería estar acompañada de la aplicación de una multa si la hostilidad fuera comprobada, aunque luego la parte disconforme vaya al Poder Judicial.

LA REMUNERACIÓN

Articulo 199. Remuneración en dinero y en especie
La remuneración debe pagarse en moneda de curso legal. Una porción no superior a veinte por ciento (20%) puede ser pagada, por acuerdo de partes, en especie o en cualquier forma que no implique entrega de dinero siempre que se trate de bienes útiles para el trabajador o su familia. Su justiprecio se determina de manera razonable por las partes o, a falta de acuerdo, por su valor de fabricación o adquisición.
(Artículo consensuado)
Desde la Revolución Industrial del siglo XVIII hasta la primera mitad del siglo XX, muchos empleadores pagaban la remuneración en especies u obligaban a gastarla en los almacenes de la empresa o vinculados a ella a precios que fijaban ellos. Este modalidad, denominada truck system, era una manera adicional de esquilmar a los trabajadores. Luego de arduas campañas, éstos lograron su proscripción, de manera que la remuneración se pagase íntegramente en moneda de curso legal para que el trabajador tuviese inmediatamente su libre disposición. El pago de la remuneración en bienes sólo debería ser procedente cuando se trate de alimentos de consumo popular producidos por la misma empresa, en un porcentaje no superior al 10% de la remuneración ordinaria y con la intervención de la organización sindical, para evitar la imposición de esa modalidad de pago respaldada por amenazas diversas.

Articulo 201. Remuneración integral
El empleador puede pactar con el trabajador una remuneración integral, computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa, con excepción de la participación en las utilidades, a condición de que el monto no sea inferior a dos unidades impositivas tributarias mensuales.
(Artículo consensuado)
Con el pago anualizado de la remuneración, que ya figura en el Decreto Legislativo 728 (art. 8º), desaparecen los derechos sociales laborales y de Seguridad Social, y se arriba al ideal proclamado por los teóricos y representantes de los empresarios: nada de derechos sociales, como en la informalidad. Si algunos ejecutivos se avienen a esta modalidad puede ser en atención a sus altas remuneraciones y a la presión de los empleadores. Sin embargo, la protección de la ley no podría serles escamoteada. En principio, aunque sólo ciertos derechos laborales, como las gratificaciones anuales, les sean divididas en fracciones mensuales o les sean pagados una vez al año, deberían estar registrados en las planillas y las boletas de pago con la periodicidad que corresponda, según las leyes. La compensación por tiempo de servicios no podría serles entregada a ellos cada año, puesto que, por su finalidad, es una remuneración diferida.
Por lo demás, la redacción del artículo 201 del Proyecto es defectuosa (¿se le ha hecho así a propósito?). ¿Qué se puede entender por “a condición de que el monto no sea inferior a dos unidades impositivas tributarias mensuales? ¿El monto de qué? ¿De la remuneración mensual o de la remuneración anual? Y si fuera la remuneración anual equivalente a dos UITs, podrían entrar en esta modalidad las remuneraciones superiores a 600 soles mensuales (3600 la UIT en 2010 x 2 = 7200/12 meses = 600 soles). En otros términos, sólo se salvarían quienes percibieran la remuneración mínima. Por lo menos, en esto, el art. 8º del Decreto Legislativo 728 no incurre en tan perversa confusión.

Artículo 202. Bono salarial
Por decisión unilateral o convencional se puede establecer el pago de un bono salarial no afecto a aporte pensionario ni a tributos a cargo del empleador, ni a subsidios por enfermedad o similares.
El monto del bono salarial no puede exceder de veinte por ciento (20%) de la remuneración del trabajador registrada en el respectivo libro de planillas o Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios (RTPS), de ser el caso. Queda prohibida bajo sanción de nulidad, toda reducción de remuneraciones practicada por el empleador a fin de sustituir la remuneración que viene otorgando por el bono pactado.
Alternativamente a este beneficio puede utilizarse el sistema de prestaciones alimentarias regulado por norma especial.

La actual Ley 28051, del 31/7/2003, de las llamadas “prestaciones alimentarias”, que trata de este asunto, fue promovida conjuntamente por varios representantes de diversas bancadas de derecha y por el ex dirigente de la CGTP, Risco Montalván, en el Congreso de la República en 2002. La finalidad de esta ley es simplemente reducir la remuneración y los derechos sociales. En la práctica, los trabajadores son obligados a recibir una parte de su remuneración sin derechos sociales en esta forma, que atenta, además, contra el principio de libre disponibilidad de la remuneración por el trabajador. Es obvio que las prestaciones salariales o el bono salarial no son un regalo del empleador. Como todos los demás pagos por la fuerza de trabajo, se transfieren al precio de los bienes y servicios. Por lo tanto, se trata de remuneraciones disminuidas de segunda clase y sin derechos sociales, pero que dan lugar, también a un negocio por los terceros interesados en el suministro de los alimentos y otros bienes que pueden adquirirse con ellas que se pagan, en parte, con el importe de los derechos sociales así eliminados. Esta modalidad de pago de la remuneración debiera ser suprimida.

Articulo 205. Fijación de las remuneraciones mínimas
Las remuneraciones mínimas son fijadas y reajustadas mediante Decreto Supremo con participación del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. La propuesta en consenso del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo no puede modificarse.
(Artículo consensuado)
En la fijación de la remuneración mínima vital, la ley debe desarrollar la disposición constitucional que se refiere a ella: “Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.” (art. 24º). Por lo tanto:
1.- La ley debería señalar que la propuesta de fijación de una nueva remuneración mínima debería partir del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo, ya por consenso de los representantes de los empleadores y de los trabajadores; ya a petición por separado de los representantes de cada uno de estos grupos. Presentada una propuesta de fijación de remuneración mínima por cualquiera de las partes sociales en el Consejo Nacional del Trabajo, o por los representantes del Poder Ejecutivo, dicho Consejo estaría obligado a considerar la propuesta. En cualquiera de estos casos, las propuestas no podrían ser imperativas para el Poder Ejecutivo. Éste podría dar más de lo propuesto, como menos, según la situación económica del país.
2.- Las propuestas de las partes deberían estar fundamentadas económica y socialmente.
3.- Se debería establecer un período anual como mínimo para la formulación de propuestas de fijación de una nueva remuneración mínima, salvo por la inflación superior a un 5% en el período, en que ese plazo podría ser abreviado.

Articulo 206. Salarios mínimos diferenciados
Por norma reglamentaria se pueden determinar las regiones o áreas del territorio nacional, las actividades económicas y la dimensión de las empresas cuyas características permiten considerarlas separadamente para la fijación de la respectiva remuneración mínima.
El Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, para los fines del presente artículo, puede establecer consejos regionales o por actividades productivas, integrados en forma tripartita, para que dictaminen en forma previa las propuestas que les correspondan.
(Artículo consensuado)
Lo más grave de este artículo es que permitirá fijar remuneraciones mínimas diferenciadas y menores para las empresas pequeñas y las microempresas, respecto de la remuneración mínima de las empresas medianas y grandes, lo que equivaldrá a llevarlas a niveles insuficientes respecto de la canasta familiar, acercándose a los niveles de la informalidad. La remuneración mínima, como su denominación lo indica, es la cantidad que como mínimo se debe pagar por la utilización de la fuerza de trabajo durante la jornada y la semana máximas. Como una conquista social, se había logrado que fuera única para todo el Perú. La negociación colectiva puede fijar por encima de ella remuneraciones mínimas más altas. Lo que se busca con este artículo es reducir el costo de la fuerza de trabajo más allá de un mínimo que es ya insuficiente y, por esta vía, abaratarla más aún. Como se verá al comentar el artículo 366º del Proyecto, también se ha consensuado la eliminación de la negociación colectiva por rama de actividad, convalidando la inconstitucional situación actual en tal sentido. No hay, ahora, en consecuencia, remuneraciones mínimas por convención colectiva para las ramas de actividad, salvo en la construcción civil.[4]


Articulo 231. Porcentajes de participación
Los porcentajes de participación, según tipo de actividad, son los siguientes:
1)           Empresas pesqueras 10%
2)           Empresas de telecomunicaciones 10%
3)           Empresas industriales 10%
4)           Empresas mineras 8%
5)           Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%
6)           Empresas que realizan otras actividades 5%
La determinación de la actividad se realiza de conformidad con la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas vigente al inicio de cada ejercicio.

Este artículo repite los porcentajes fijados por el art. 2º del D.Leg. 892, del 8/11/1996, con el cual se puso fin a la participación en las utilidades de las empresas para su conversión en el capital de las mismas que los trabajadores habían ya adquirido con las leyes de la comunidad laboral. En otros términos, marca el abandono de una reivindicación social esencial, puesto que un proyecto de ley como éste es postulado para su aprobación por un cuerpo legislativo que no simpatiza con la causa de los trabajadores.

Articulo 237. Límite individual a la participación

La participación individual no puede exceder de dieciocho (18) veces la remuneración ordinaria mensual.

De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, referido en el párrafo anterior, éste se aplica en la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO), de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el Reglamento. Este fondo se destina preferentemente a los departamentos donde se haya generado el remanente.
La retención por el Estado de la participación en las utilidades correspondientes a los trabajadores excedentes a 18 veces su remuneración es inconstitucional. 1) Porque ninguna disposición de la Constitución lo faculta para el establecimiento de contribuciones, retenciones u otras exacciones sobre los recursos de los trabajadores u otras personas; los recursos del Estado proceden de los tributos, cuyo régimen está fijado restrictivamente por la Constitución y se contabilizan como ingresos del Presupuesto Público; 2) porque el art. 29º de la Constitución, al reconocer “el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas”, no establece que los trabajadores deban compartirlas con otras personas. Fijado el porcentaje de participación, los trabajadores tienen derecho a las utilidades que les correspondan, según el monto total de las remuneraciones percibidas en el período económico anual, que es su derecho patrimonial. El financiamiento de la formación profesional debe ser una inversión de los empresarios y del Estado, y, en ciertos casos, de los trabajadores por la vía de la convención colectiva.

Artículo 245. Mora automática y pago de intereses
Salvo norma expresa en esta Ley que determine una tasa de interés distinta, el crédito laboral no pagado oportunamente devenga, de modo automático, el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva. Dicho interés no es capitalizable.
(Artículo consensuado)
Este artículo reproduce el texto del Decreto Ley 25920, del 27/11/1992 que es el siguiente:
“A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, el interés que corresponda pagar por adeudos de carácter laboral, es el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable.” (art. 1º).
Este artículo, además de ser inconstitucional, es expoliatorio del patrimonio del trabajador constituido por sus remuneraciones y derechos sociales. Para las deudas en dinero no pagadas oportunamente, el Código Civil fija, como resarcimiento, el interés legal (art. 1245º) fijado por el Banco Central de Reserva, (art. 1244º del Código Civil), y es capitalizable, porque al vencerse el año se incorpora al capital y, conjuntamente con éste, empieza a generar una nueva suma por el interés legal del nuevo período, y así sucesivamente. Si el interés no es capitalizable, el acreedor no pagado pierde una suma que le pertenece. Todo el sistema bancario funciona sobre la base de intereses capitalizables e incluso los depósitos de la compensación por tiempo de servicios ganan ese interés: tasa activa del mercado financiero (Ley 26702, del 6/12/1996, y art. 221º del Proyecto). El Decreto Ley 25920, dado por la dictadura de Fujimori, les ha permitido a los empresarios lucrar con las sumas que no pagan a sus trabajadores. Resulta un negocio excelente utilizar este dinero barato en lugar de pedir un préstamo a alguna entidad financiera que les costaría más caro.[5] La consecuencia de la existencia de este interés no capitalizable laboral es la proliferación de procesos judiciales incoados por los trabajadores impagos que duran en promedio unos cuatro o cinco años. Los empleadores demandados saben que podrían perder, si la habilidad de sus abogados o la corrupción de los jueces no les dieran la victoria. Como quiera que sea, de serles ordenado el pago sólo tendrán que desembolsar el interés no capitalizable, muy inferior a la suma que tendrían que pagar si el interés fuera el legal dispuesto por el Código Civil. La Constitución manda “la igualdad ante la ley.” (art. 2º. 2). Las deudas laborales no son de jerarquía inferior a las deudas civiles. Ambas son una parte del patrimonio de sus titulares, y deben estar sujetas al mismo trato en cuanto concierne al interés generado por su falta de pago.



Articulo 252. Privilegio
La remuneración y los beneficios sociales del trabajador tienen derecho de preferencia en el pago, sobre cualquier otra obligación del empleador, de acuerdo a lo establecido en esta ley.
El derecho de preferencia en los procedimientos concursales se regulará de acuerdo a las normas especiales de la materia.
(Artículo consensuado)

Artículo 255
[…]
En los casos de reestructuración empresarial, el convenio debe garantizar el respeto al privilegio de los créditos laborales.
Por la Constitución “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.” (art. 24º). Esta disposición es obligatoria por sí misma. La ley no puede desnaturalizarla. Sin embargo, la Ley 27809, del 5/8/2002, Ley General del Sistema Concursal, lo ha hecho. Cuando una empresa entra en reestructuración no permite el pago a los trabajadores de sus créditos, incluso los reconocidos por sentencia firme (art. 69º). Los administradores sí les pagan a los acreedores que suministran insumos u otros bienes y servicios, y créditos a la empresa en reestructuración o liquidación. Un proceso de reestructuración puede durar años. La preferencia laboral sólo aparece cuando la empresa entra a la fase de disolución y liquidación de sus activos (art. 88º). El Proyecto, en el artículo indicado, convalida esta irregular situación. La ley debería establecer, por el contrario, que la preferencia de los créditos laborales será exigible incluso en los procesos de reestructuración empresarial o concursales y que los convenios deberán sujetarse a esta disposición.

DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSOS

Articulo 257. Duración máxima de la jornada de trabajo

La jornada máxima de trabajo es de ocho (8) horas diarias o de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
En caso de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente debe observar dicho máximo. Para establecer el cumplimiento de dicho promedio debe dividirse el número de horas laboradas entre el número de días del periodo o ciclo. El periodo máximo de una jornada atípica o acumulativa no puede superar el ciclo o período de tres semanas.
El descanso semanal remunerado se redistribuye dentro del ciclo laboral. Los feriados no laborables se redistribuyen dentro del ciclo laboral o se compensan económicamente, de acuerdo a lo dispuesto por esta ley.
El incumplimiento de la jornada máxima de trabajo por el empleador constituye una grave infracción laboral y se sanciona de conformidad con la Ley de la materia.
El trabajo en sobretiempo en las jornadas atípicas o acumulativas no podrá ser mayor a nueve (9) horas durante el período o ciclo correspondiente, salvo las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor reguladas en el artículo 268º.
(Artículo consensuado)
Este artículo no trata sólo de la jornada máxima, sino también de otros conceptos.
La Constitución dispone: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.” (art. 25º). El proyecto repite innecesariamente esta disposición, incluido su error semántico: llamar también jornada a la semana de trabajo. La ley debería establecer jornadas y semanas diferenciadas máximas para cada clase de trabajo, y disponer que el incumplimiento de la jornada o la semana ordinarias en el centro de trabajo se considera grave infracción laboral, y no sólo el incumplimiento de la jornada y la semana máximas legales.
El descanso semanal y anual no pueden ser “redistribuidos”, como dice este artículo. La Constitución no lo permite. “Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.” (art. 25º).
Por las necesidades del empleo se debería limitar el número de horas extras de trabajo a 9 en el mes, como máximo, para todos los trabajadores.

Articulo 259. Exclusión de la jornada máxima

No se encuentran comprendidos en la jornada máxima de trabajo el personal de dirección y de confianza, los trabajadores que prestan servicios sin fiscalización inmediata y quienes realizan labores intermitentes de vigilancia, custodia o espera que incluyen de manera alternada lapsos de inactividad.
(Artículo consensuado)
Este artículo es inconstitucional. El art. 25º de la Constitución no excluye a nadie de la jornada y la semana máximas, y la ley no podría contrariar la Constitución. Con respecto a las labores de vigilancia, custodia o espera, algunos jueces laborales han entendido que cualquiera de estas labores no implica el pago de horas extras. La doctrina francesa distingue lo que llama el tiempo de equivalencia que se presenta respecto de trabajos completamente pasivos, como los de porteros de edificios que viven en el inmueble. Pero tal no es la situación cuando la vigilancia o la custodia comportan atención permanente, desplazamiento y acción. Por ejemplo, a los agentes y otro personal de aduana que trabajan de este modo, la jurisprudencia les ha negado el pago de horas extras, y la SUNAD nunca les ha pagado por ese trabajo en tiempo extraordinario.




Articulo 261. Facultades del empleador
Son facultades del empleador:
1)           Establecer la jornada de trabajo diaria o semanal, así como los horarios correspondientes;
2)           Modificar la jornada o el horario de trabajo;
3)           Establecer jornadas atípicas o acumulativas de trabajo y descanso; o jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada diaria sea mayor y, en otras, menor de ocho (8) horas; o jornadas variables, que reduzcan o amplíen el número de días de la jornada semanal de trabajo, prorrateándose las horas dentro de los restantes días de la semana. En cualquier caso, la jornada semanal no puede exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas, con arreglo a lo previsto en el artículo 257°.
4)           Extender la jornada de trabajo sin exceder el máximo previsto el artículo 257°, incrementando la remuneración en forma proporcional al tiempo adicional.
Estas facultades pueden ser ejercidas a falta de convenio colectivo.
(Artículo consensuado)
Estas facultades, además de inconstitucionales, son exorbitantes, porque contrarían el carácter bilateral de la relación contractual laboral, que se rige por los arts. 2º, 12º y 62º de la Constitución. Fueron impuestas por el D.Leg. 854, del 6/10/1997, (arts. 2º y 3º). La duración de la jornada y la semana y los horarios de trabajo son datos esenciales del contrato que las partes deben establecer y modificar por acuerdo. Con esa ventaja conferida a los empleadores, se ha hecho desaparecer las jornadas y semanas reducidas de trabajo que existían hasta antes de haber sido dado el Decreto Legislativo 854.

Articulo 267. Registro de la jornada y del sobretiempo

El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en jornada ordinaria y en sobretiempo, mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables.
(Artículo consensuado)
La ausencia de una disposición que obligara a los empleadores a registrar el ingreso al centro de trabajo y la salida de él por los trabajadores, y a exhibir estos registros ante las autoridades administrativas de trabajo, jueces, organización sindical y al propio trabajador, permitió que la justicia laboral negara el pago de trabajo en tiempo extraordinario de los trabajadores. Los empleadores se negaban simple y sistemáticamente a presentar esos registros, y los trabajadores no podían probar su trabajo suplementario, pues no tenían en su poder esas pruebas. Finalmente, el Decreto Supremo 004-2006-TR, del 5/4/2006, modificado por el Decreto Supremo 011-2006-TR, del 3/6/2006, acabó con este abuso. La ley debería reproducir y ampliar el texto claro de las disposiciones citadas y no quedarse en la declaración superficial de este artículo del Proyecto que podría darles a los empresarios la oportunidad de volver a la situación anterior. Tal como sucedía con las planillas y boletas de pago de remuneraciones (Ley 26636, art. 40º), la ley debería establecer que se presumen ciertas las afirmaciones del trabajador sobre las remuneraciones y otros derechos no pagados y sobre extensión de la jornada y la semana de trabajo y el trabajo en horas extras si el empleador no exhibe ante las autoridades y el juez las copias de las boletas de pago de remuneraciones y los registros de ingreso y salida de los trabajadores del centro de trabajo, respectivamente.[6]

Articulo 274. Descanso semanal
El trabajador tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso remunerado en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo.
Por acuerdo de partes puede acumularse el descanso semanal correspondiente a dos (2) semanas.
(Artículo consensuado, observado en Comisión)

Artículo 275. Descanso semanal sustitutorio
Cuando por requerimientos de la producción el empleador designe como día de descanso uno distinto al previamente establecido, debe simultaneamente determinar el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva.
(Artículo consensuado)

Artículo 278. Sobretasa del 100% por trabajo en día de descanso
Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día, en los siguientes siete (7) días naturales, serán remunerados con la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del cien por ciento (100%), salvo acuerdo de acumulación previsto en el artículo 274.
(Artículo consensuado)

El descanso semanal debe ser, en principio, en domingo, puesto que este día es de descanso general y el trabajador necesita disfrutarlo con su familia. Así lo disponía la Ley 3010, del 26/12/1918, criterio seguido por el Convenio 14 de la OIT, ratificado por el Perú por la Resolución Legislativa 10195, del 23/3/1945: “El descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días consignados por la tradición o las costumbres del país o de la región.” (art. 23º). El Decreto Legislativo 713, del 7/11/1991, dispuso que el descanso semanal “se otorgará preferentemente en día domingo” (art. 1º), pero a continuación le dio al empleador la facultad de cambiarlo a voluntad: “Cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva.” (art. 2º). La Ley 3010 señalaba los casos en que se podía tomar el descanso semanal en días distintos al domingo. El Proyecto, como se ve, mantiene las ventajas concedidas al empleador, ignorando las disposiciones del Convenio 14 de la OIT, de jerarquía mayor a la ley.
El trabajador no es un animal adosado a la empresa y a la producción. El descanso semanal sólo debería ser un día de la semana que no sea domingo por convenio cuando el trabajo por su propia naturaleza o por las exigencias del mercado deba ser continuado y deba cumplirse también en domingo.
La acumulación del descanso en dos semanas es inconveniente para la salud del trabajador y está destinada a eliminar la sobretasa del 100% por trabajo en día distinto al del descanso semanal. El acuerdo en tal sentido es nulo, porque implica la renuncia a un derecho laboral consistente en que el descanso debe ser semanal (Constitución, art. 26º) y no bisemanal ni trisemanal.

Articulo 296. Limitación del descanso vacacional
Las partes pueden pactar que el descanso vacacional se limite hasta quince (15) días, pagándose adicionalmente la compensación por reducción del descanso vacacional y los días trabajados por efecto de la reducción.
(Artículo consensuado)
Por la salud del trabajador y la necesidad de ampliar las oportunidades de empleo para otros, no se debería permitir el canje de vacaciones por el pago de una compensación monetaria. El trabajador debe tomar vacaciones los treinta días que le corresponden. Muchos trabajadores, por la necesidad, estarían dispuestos no sólo a canjear 15 días de vacaciones, sino todo el mes si se les permitiera, de la misma manera que aceptarían una bonificación por la falta de aparatos y otros medios de protección contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El canje de quince días de vacaciones por medio sueldo, además del correspondiente al trabajo, fue establecido para los empleados por la Ley 9049, del 13/2/1940. La Ley 13683, del 25/8/1961, amplió este canje para los obreros, pero lo extendió a veinte días de las vacaciones. La ley debe proteger a los trabajadores, incluso contra ellos mismos. Además, la Constitución establece que “Los trabajadores tienen derecho a descanso … anual remunerado.” (Art. 25º). De manera que, en principio, deben tomar este descanso. Y, si por alguna necesidad de la empresa, el trabajador debe continuar trabajando, cada día debería serle pagado con la triple remuneración.






RELACIONES DE TRABAJO COLECTIVAS
SINDICACIÓN

Articulo 336. Requisitos para ser miembro de un sindicato
Para ser miembro de un sindicato se requiere:
1)           Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato.
2)           No formar parte del personal de dirección o no desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita; y
3)           No estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito.
Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes respecto de la relación laboral.
(Artículo consensuado)
Según la Constitución “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. 1. Garantiza la libertad sindical.” (art. 28º). El Convenio 87 de la OIT, ratificado por el Perú, dispone que “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” (art. 1º). Por lo tanto, una norma genérica no puede limitar la afiliación sindical a sólo ser trabajador de la empresa o de la actividad, como hace el Proyecto. La libertad sindical se extiende a los trabajadores de empresas, de entidades públicas, de entidades sin fines de lucro, como asociaciones, fundaciones y comités; a trabajadores de cualquier actividad; a los que trabajan por cuenta propia; a los trabajadores sin empleo; y a los jubilados. La norma constitucional comprende a todos los trabajadores sin excepción, porque tienen derechos que defender e intereses que promover. La finalidad de este artículo es impedir la formación de organizaciones sindicales de trabajadores que no sean de empresa o de actividad, lo que es inconstitucional.

Articulo 353. Descuentos de cuotas sindicales por planillas
El acto de afiliación conlleva la autorización al empleador para el descuento de las cuotas sindicales ordinarias. El empleador queda obligado a descontar por planillas tales cuotas, una vez que la organización sindical le comunique la afiliación del trabajador.
Se requerirá de autorización escrita del trabajador para el descuento de cuotas extraordinarias.
Los montos resultantes de dichas deducciones serán depositados en la cuenta bancaria de cada organización sindical que haya sido puesta en conocimiento del empleador o, en su defecto, se entregarán al dirigente o dirigentes que, por autorización de la organización sindical, son responsables de los mismos.
(Artículo consensuado)
El monto de las cuotas acordadas por la asamblea general debe ser comunicada al empleador, ya sean ordinarias o extraordinarias. Las cuotas pueden aumentar, de manera que no basta la comunicación sólo de la afiliación del trabajador. Esta comunicación al empleador y a la entidad financiera elegida debería estar acompañada de la copia notarial de la parte del acta relativa al acuerdo.
¿Qué ocurre si el empleador descuenta las cuotas sindical y omite depositarlas en la cuenta del sindicato, como ocurre frecuentemente? El Proyecto ignora esta anomalía. Se debería establecer, en tal caso, que la mora generará el interés a la tasa legal acumulativa y una acción cautelar rápida.

NEGOCIACIÓN Y CONVENCIÓN COLECTIVAS

Articulo 366. Niveles o ámbitos negociales
La negociación colectiva se lleva a cabo en el nivel que acuerden las partes.
De no lograrse acuerdo, la negociación se lleva a nivel de empresa.
De existir negociación previa en algún nivel, para que sea sustituida o complementada por otra en un nivel distinto se requiere el acuerdo de partes.
En el caso de concurrencia de convenios colectivos de distinto nivel, el convenio colectivo de ámbito mayor puede determinar las reglas de articulación y solución de conflictos entre los convenios colectivos. De no existir tales reglas, se aplica en su integridad el convenio colectivo más favorable, definido como tal por la mayoría absoluta de los trabajadores a los que comprenda el de nivel inferior.
(Artículo consensuado)
Este artículo es inconstitucional en cuanto hace depender la negociación colectiva del nivel que acuerden las partes. La negociación colectiva es un derecho irrenunciable. Lo garantiza la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de […] negociación colectiva […] Fomenta la negociación colectiva …” (art. 28º). Más aún: la razón de ser fundamental de una organización sindical, cualquiera que sea su nivel, es su intervención en la negociación colectiva en defensa de los intereses de sus representados. Por lo tanto, jurídicamente no puede depender del acuerdo de las partes. Presentado un pliego de reclamos por un sindicato, por una federación o por una confederación de trabajadores, el empleador, el conjunto de los empleadores o la organización de empleadores del nivel pertinente están obligados a negociar. El Decreto Ley 25593, del 26/6/1992, introdujo en la negociación colectiva la disposición mencionada del Proyecto (art. 45º del Texto Único Ordenado del Decreto Ley 25593). Fue copiada del “Plan de Trabajo”, aprobado por el Decreto Ley 2756, del 29/6/1979,m expedido por el gobierno del general Pinochet de Chile, y luego reproducida en el Código de Trabajo aprobado también por ese gobierno. Efecto de esa disposición del Decreto Ley 25593 ha sido la eliminación de la negociación colectiva por rama de actividad. Las organizaciones empresariales la han rechazado sistemáticamente, y nunca pudo haber un acuerdo para llevarla a cabo en ese nivel. Sólo la Federación de Trabajadores de Construcción Civil ha podido obtenerla por la acción de sus bases en las calles.[7]

Articulo 375. Duración y formalidades de la negociación directa
La negociación directa tiene la duración que las partes decidan y puede terminar por acuerdo de éstas o decisión de una de ellas. Es potestativo de las partes levantar actas de cada reunión, salvo lo previsto en el artículo 381 de esta Ley.
(Artículo consensuado)
Este artículo reproduce el art. 57º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Texto Único Ordenado del Decreto Ley 25593). La norma precedente (Decreto Supremo 006-71-TR) había fijado un período de 20 días prorrogable por acuerdo de partes para la realización del trato directo, y durante el tiempo en que estuvo en vigencia esa duración permitió la flexibilidad necesaria para la negociación. La mayor parte de negociaciones colectivas concluían en trato directo (más del 65%). Dejar abierto indefinidamente el período de trato directo les da a los empleadores el recurso para prolongarlo a su arbitrio y negarse  negociar, como viene sucediendo ahora con el art. 57º indicado en numerosas empresas.

Articulo 382. Efectos del convenio colectivo
El convenio colectivo tiene las características siguientes:
4.- Tiene el plazo de vigencia que acuerden las partes. A falta de acuerdo su plazo es de un (1) año. Las cláusulas del convenio colectivo tienen duración indefinida, salvo que las partes establezcan una vigencia distinta o que esta se desprenda de su naturaleza o de las prestaciones contenidas en ellas.

Originariamente, el Decreto Ley 25593, del 26/6/1992, había establecido que la convención colectiva “c) Tendrá una duración no menor de un año, pudiendo las partes establecer plazos mayores para la convención colectiva en su conjunto o para parte de la misma. d) Caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.” (art. 43º). Aferrados a la caducidad anual, los empresarios se negaron sistemáticamente a pactar cláusulas permanentes, y, de este modo, los aumentos remunerativos y cualquier otro derecho obtenido por la convención colectiva duraban sólo un año, teniendo las organizaciones sindicales que volver a negociarlos en el período siguiente. Esta situación anómala terminó con la reforma introducida por la Ley 27912, del 6/1/2003, que dispuso que la convención colectiva “d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieran sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.” Se volvió así al régimen establecido por el Decreto Supremo 006-71-TR, que disponía esto precisamente. El artículo mencionado del Proyecto es confuso, porque no distingue el período negocial de la duración de las cláusulas pactadas. El período negocial debe ser de un año como mínimo. Así ha sido desde el Decreto Supremo 006-71-TR, y era explicable que así fuera, porque durante ese período pueden haber variaciones del poder de compra salarial y de las posibilidades de la empresa. En cambio, las cláusulas del convenio colectivo no deben tener una duración de un año, lo que equivale a su caducidad automática. Los aumentos y otros beneficios acordados deben ser permanentes, como una garantía para los trabajadores, y en consideración a que la inflación es un fenómeno constante que va deteriorando el poder de compra de los ingresos salariales.

Articulo 387. Sometimiento a arbitraje
Cualquiera de las partes puede proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje al término de la negociación directa o de la conciliación, sin perjuicio de recurrir, en forma alternativa o sucesiva, a otros medios pacíficos de solución. Si la propuesta es de los trabajadores, los representantes del empleador deben designar árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Igual deben hacerlo los representantes de los trabajadores cuando la propuesta es de los empleadores, salvo que opten, dentro del mismo plazo, por recurrir a la huelga.
Si ninguna de las partes actúa en los términos previstos en el primer párrafo, cualquiera de ellas puede solicitar la intervención arbitral de la Autoridad Administrativa de Trabajo que se sujeta a lo previsto en los artículos siguientes.
En el caso de que los trabajadores hayan optado por la huelga, pueden proponer por escrito al empleador el sometimiento de la controversia a medios de solución pacíficos, o directamente al arbitraje. En caso de solicitar el arbitraje se requiere la aceptación escrita del empleador. Si el empleador no diera respuesta por escrito a la propuesta de los trabajadores sobre arbitraje, en el término del tercero día hábil de recibida aquella, se tiene por aceptada dicha propuesta.
En el caso de que los trabajadores hayan optado por la huelga y ésta se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a las partes o sector productivo o derive en actos de violencia o de cualquier forma asuma características graves por su magnitud o consecuencias, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, puede intervenir mediante Resolución Ministerial fundamentada, disponiendo la reanudación de las labores, sin perjuicio de promover el arreglo directo u otras formas de solución pacífica. De fracasar estas, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo resuelve el conflicto en forma definitiva.
 (Artículo consensuado)

Articulo 389. Composición del tribunal arbitral
Las partes pueden acordar la designación de la persona o personas que tendrán a su cargo el arbitraje, que pueden ser un árbitro unipersonal, un tribunal arbitral, una institución representativa, la Autoridad Administrativa de Trabajo, o de cualquier otra modalidad. A falta de acuerdo sobre el particular se instala un tribunal arbitral compuesto por tres (3) miembros.
Si alguna de las partes no cumple con designar árbitro o si los designados no concuerdan con el nombramiento del Presidente, las vacantes son cubiertas por sorteo de las listas que al efecto elabora el Consejo Nacional del Trabajo para Lima Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo esta a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo y se hace con citación de las partes. Efectuado el sorteo, los árbitros pueden ser observados, sin expresión de causa, hasta en dos oportunidades por cada una de las partes.
(Artículo consensuado)
Uno de los factores determinantes del decaimiento de la negociación colectiva es la falta de un camino de solución viable y necesario cuando fracasa la conciliación. Con sólo oponerse al arbitraje o guardar silencio, los empleadores pueden dejar inconclusa la negociación y frustrar la esperanza de los trabajadores de mejorar su situación económica o, por lo menos, de compensar el deterioro del poder adquisitivo de sus remuneraciones por la inflación. El resultado es una sobreposición de los períodos negociales de un año a otro y, en consecuencia, un estado de hostilidad social, tanto en la empresa como en el ámbito laboral en general, negativo para la productividad y frustrante para los trabajadores. Muchos empresarios abrigan la creencia errónea de que hambreando a sus trabajadores y poniéndoselos en contra van a ganar más dinero. No les importa la productividad que podría aumentar considerablemente si contaran con la adhesión de los trabajadores.
Promover una forma de solución a la negociación colectiva cuando las partes no llegan a un acuerdo es una obligación del Estado. “El Estado […] promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.”, dice la Constitución (art. 28º, 2). Ésta no es una declaración meramente retórica. Le impone al Estado esa obligación. Una forma de cumplirla es apelando al arbitraje que le da a las partes la oportunidad de participar en la solución definitiva del conflicto con la presencia de otra persona, aunque sin la posibilidad de rehuir esta etapa del procedimiento. “Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial.”, establece la Constitución (art. 62º). La vocación del Poder Judicial no es resolver conflictos económicos o de interés, sino sólo conflictos de derecho mediante la función jurisdiccional. En cambio, la vía arbitral sí podría aplicarse a la solución de los conflictos económicos colectivos. Si una de las partes no nombra su árbitro ante el pedido de la otra, el Estado podría hacerlo por su obligación constitucional de promover la solución del conflicto. La opción elegida por el Proyecto de conformar el tribunal arbitral, designando por sorteo a las personas de una lista elaborada por el Consejo Nacional del Trabajo, se perfila como correcta, pero es incompleta.[8] Debería precisarse que esas listas estarán conformadas por profesionales, especialmente por economistas con conocimientos de Derecho del Trabajo, seleccionados por concurso público (y no por favoritismo), y que quienes hayan sido sorteados para conformar un tribunal arbitral, ya no podrán intervenir en otros sorteos hasta que la lista de los restantes concluya y les toque el turno otra vez, sin la posibilidad de renunciar para tomar las negociaciones colectivas más importantes económicamente. La solución arbitral, en los términos indicados, debería ser adoptada también cuando la huelga se prolongase demasiado en detrimento del público usuario o consumidor, o si llevase a la empresa o empresas a una situación económica peligrosa. Se institucionalizaría así un sistema de arbitraje especial, necesario para abrir un camino de solución a las negociaciones colectivas entrampadas por la falta de acuerdo de las partes.

Articulo 393. Contenido del laudo arbitral
El laudo arbitral no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes. Excepcionalmente podrá atenuar posiciones extremas, sin desnaturalizarlas y fundamentando su decisión.
(Artículo consensuado)
Esta es una disposición reproducida del Decreto Ley 25593, del 26/6/1992, (art. 65º del Texto Único Ordenado) que fue copiada, a su vez, del Código de Trabajo de Chile.[9] Su efecto en el Perú ha sido privilegiar la adopción de las proposiciones patronales por los tribunales arbitrales y obligar a los trabajadores a reducir el importe de los puntos del pliego de reclamos a niveles inauditos, incluso por debajo de las tasas de inflación para que los árbitros se inclinaran a dar su voto por la propuesta laboral.
La solución por la que opte el tribunal arbitral debería ser racionalmente elaborada y fundamentada. No es un juego de azar. Los trabajadores y los empleadores pueden proponer lo que deseen, de acuerdo a sus conveniencias. Le toca al tribunal arbitral decidir basándose en datos objetivos sobre el estado de la economía de la empresa, las necesidades de los trabajadores, la marcha de la inflación y de la economía en general. La Constitución dispone: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y sus familia, el bienestar material y espiritual.” (art. 24º). “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad.” (art. 59º). Ambas disposiciones deberían orientar la decisión de los árbitros. De allí que éstos deban ser de preferencia economistas colegiados por cuanto el estudio de las propuestas de las partes, la consideración del informe económico de la Oficina de Economía y Productividad del Ministerio de Trabajo[10] y los datos relativos a la economía de las empresas y otros del mercado y de la economía en general, y a los ingresos de los trabajadores, requieren conocimientos especializados de economía que no son, en principio, del dominio de los abogados y, por lo general, tampoco de los contadores.


DERECHO PENAL LABORAL

El Proyecto nada dice sobre la penalización de las infracciones a las disposiciones laborales por los empleadores. El art. 168º del Código Penal es insuficiente para velar por los bienes jurídicos que deberían ser protegidos: los ingresos de los trabajadores, ya sean directos, como sus remuneraciones y los derechos sociales recibidos del empleador, o indirectos, como las prestaciones de la Seguridad Social, que tienen carácter alimentario; y el trabajo con los medios de protección para evitar accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En este sentido, la situación de los trabajadores y de los empleadores es totalmente desigual. Un trabajador que se apropie de una suma relativamente pequeña del empleador puede ser denunciado penalmente y condenado a una pena privativa de la libertad. Un empleador que se apropie o retenga la compensación por tiempo de servicios u otros derechos, que importen una cantidad mayor, o que haga trabajar sin los aparatos de protección previstos legalmente para lucrar con el costo de ellos, permanece indemne, y hasta es bien visto por la gente de su medio social para la cual aparece como un meritorio modelo de viveza criolla, mentalidad heredada de la sociedad colonial que basaba la riqueza y la respetabilidad en la rapiña y la masacre de los pueblos conquistados. Las normas relativas al Derecho Penal Laboral deben hallarse en las leyes laborales, sin perjuicio de ser aplicadas por los fiscales y los jueces penales.

Lima, junio de 2007.
Algunas correcciones han sido hechas en octubre de 2010.



* Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Llamé la atención sobre esta perspectiva perjudicial para los trabajadores en la Introducción publicada en la revista Trabajo y Seguridad Social, Teoría y Práctica, Lima, EDIAL, 2001, número especial en homenaje al 451º aniversario de la fundación de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en el debate suscitado en el Encuentro de Derecho del Trabajo, de junio de 2001 en esta Universidad, y en varias conferencias, incluso con la asistencia de algunos dirigentes de la CGTP.
[2] Un argumento esgrimido por los abogados y otros profesionales al servicio de los empresarios es que la legislación laboral sólo está beneficiando a menos de un 20% de los trabajadores: a los que tienen empleo formal. Por lo tanto, la consecuencia lógica, para ellos, sería eliminar de una vez los derechos sociales y reducir a quienes los tienen al nivel de la informalidad, con lo cual ésta se legalizaría. No es del caso, para ellos, señalar que ese 20% produce mucho más que el 80% restante y que los derechos sociales actuales hacen una cantidad muy pequeña respecto del precio final de los bienes y servicios, ni tampoco, obviamente, que, de no ser pagados esos derechos, no reducirían los precios, sino que aumentarían las ganancias.
[3] Equívocamente, cierta doctrina patronal llama “estabilidad absoluta” a la obligación del empleador de reincorporar al trabajador al empleo si el despido es inválido. La estabilidad en el empleo sólo es absoluta cuando el empleador individual o el accionista mayoritario es al mismo tiempo trabajador de su empresa (y está inscrito en las planillas), caso en el cual sólo por un acceso demencial podría despedirse a sí mismo. Fuera de este caso, la estabilidad en el trabajo es siempre relativa, o, en otros términos, puede perderse por la existencia de una causa permitida legalmente. El uso de esa frase de marras está destinada a desprestigiar a la estabilidad, atribuyéndole un carácter que le es extraño.
[4] El proyecto de la vigente Ley 28015, del 2/7/2003, llamada de Promoción y Formalización de la Pequeña Empresa y las Microempresas, remitido al Congreso por el ex ministro de Trabajo, Fernando Villarán, incluía la fijación de remuneraciones mínimas menores para estas empresas. Pero, la votación mayoritaria del Congreso rechazó esta proposición. Dicho sea de paso, esa Ley ha fracasado totalmente. Pese a haber hecho desaparecer derechos sociales muy importantes para los trabajadores de las microempresas, sólo se han formalizado unos centenares de ellas de las más de doscientos mil que se dijo existían.
[5] Se dice que para lograr el Decreto Ley 25920 hubo una bolsa millonaria pagada por un grupo de empresarios.
[6] La disposición indicada de la derogada Ley 26636 reproducía la norma contenida en el Decreto Supremo 015-72-TR, del 28/9/1972, que decía: “Se tendrán por ciertas las afirmaciones que sobre los datos que deben contener las planillas haga el trabajador, siempre que se pruebe que existió relación laboral o cuando ésta sea admitida por el empleador…” (art. 13º). La actual Ley Procesal del Trabajo, Nº 29437 del 13/1/2010, deposita sobre el empleador la carga de la prueba del “pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad” (art. 23º, 4, a), pero no dispone el efecto correlativo de este caso de inversión de la carga de la prueba con la firmeza del Decreto Supremo 015-72-TR ni de la Ley 26636.
[7] La misma cúpula sindical que ha consensuado el Proyecto de Ley General de Trabajo convino con los delegados de los empresarios en el Consejo Nacional de Trabajo la eliminación del derecho de negociación colectiva y ese acuerdo fue comunicado a la Comisión de Constitución del Congreso de la República que tuvo que cambiar la fórmula que ya había sido elaborada (reconociendo el derecho de negociación colectiva) por la fórmula consensuada, y luego ésta fue aprobada por el Pleno de este órgano el 26/11/2002. Por fortuna, esa reforma constitucional no llegó a consumarse. No podría negarse que esos delegados laborales son consecuentes con sus decisiones en contra de los trabajadores.
[8] En mi libro Derecho del Trabajo colectivo (Lima, EDIAL, 2007) digo sobre este tema (pág. 236, nota 42): “Desde que fue dado el D.Ley 25593, en julio de 1992, la experiencia ha demostrado que la resistencia de los empleadores a celebrar la convención colectiva, complementada con la renuencia de las autoridades de trabajo a imponer la vía arbitral, ha precipitado a los trabajadores a una ostensible y abusiva inferioridad y los han forzado a admitir lo que aquéllos quieran darles o negarles, fuera de toda consideración por sus necesidades y la situación favorable de las empresas. Frente a esta desigualdad extremada, uno de los logros de la “flexibilidad”, el análisis de la propia normativa impuesta por ésta ha de tornarse más agudo para tratar de delinear, dentro de ella, soluciones que, ajustadas estrictamente a la lógica jurídica, eliminen, o, por lo menos, reduzcan esa desigualdad. El análisis concurrente de los arts. 62º y 28º, inc. 2 de la Constitución, como se ha visto, le señala al Estado la imposición de la vía arbitral cuando los empleadores la rechazan, y lo obliga a nombrar los árbitros si una o ambas partes no lo hacen. En un proyecto de modificación del Regl. del TUO de la LRCT, que presenté al ministro de Trabajo, Carlos Almerí Veramendi, en diciembre de 2005, había propuesto que los árbitros conformaran un cuerpo permanente en el Ministerio de Trabajo, integrado por economistas concursados, y que fueran designados secuencialmente para intervenir en las negociaciones colectivas que llegaran a la etapa arbitral. El jurado calificador de los concursos debía estar integrado por representantes de las partes y del Ministerio de Trabajo. Este proyecto fue pasado al Consejo Nacional del Trabajo y, como en esos momentos, éste debatía el contenido de un proyecto de Ley General del Trabajo, incluyó “por consenso” un artículo cuyo texto es: “Si alguna de las partes no cumple con designar árbitro o si los designados no concuerdan con el nombramiento del Presidente, las vacantes son cubiertas por sorteo de las listas que al efecto elabora el Consejo Nacional de Trabajo para Lima Metropolitana y las diversas regiones. El sorteo está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo y se hace con citación de las partes. Efectuado el sorteo, los árbitros pueden ser observados sin expresión de causa, hasta en dos oportunidades por cada una de las partes.” (art. 388º). Sin concurso público y sin una designación secuencial se esfuma la garantía de idoneidad e imparcialidad de los árbitros (véase la nota 45). ¿Qué otra cosa cabía esperar de una cúpula sindical que había “consensuado” la consolidación de la flexibilidad impuesta en la década del noventa? La necesidad de una solución de fondo a este problema hace más apremiante el retorno a la disposición de la Constitución de 1979 (art. 54º) por la cual el Estado asumía la solución de las negociaciones colectivas truncadas por falta de acuerdo entre las partes. Ello permitiría el establecimiento de un sistema racional de solución en estos procedimientos y estimularía los acuerdos de las partes, como ocurría con el D.S. 006-71-TR.”
[9] Sobre este punto he escrito en mi libro Derecho del Trabajo colectivo citado lo siguiente:
 “Las disposiciones del D.Ley 25593 sobre la manera de resolver del tribunal arbitral fueron copiadas del Código de Trabajo de Chile, aprobado por la Ley 18620 de 1987, dictada por la Junta de Gobierno presidida por el general Augusto Pinochet Ugarte, pero son más perversas. En el Código de Trabajo indicado, cuyas disposiciones en esta materia repite el actual Código del Trabajo de Chile de 1994, se considera un arbitraje voluntario y otro obligatorio. Éste sólo se da cuando están prohibidos la huelga por tratarse de servicios de utilidad pública y el cierre temporal de la empresa o lock-out, y si hay obligación de reanudar las faenas por grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes y servicios, a la economía del país y a la seguridad nacional (art. 355º, 384º y 385º). “El tribunal arbitral en los arbitrajes obligatorios, estará obligado a fallar en favor de una de las dos proposiciones de las partes vigentes en el momento de someterse el caso a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad. En consecuencia, no podrá fallar por una alternativa distinta ni contener en su fallo proposiciones de una y otra parte.” (art. 363º). Si el arbitraje es voluntario, para la decisión se “deberá tener en consideración, entre otros, los siguientes elementos: a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos sometidos a negociación; b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les permite aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de esa actividad u otra similar; c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores; y d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje. El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas por el contrato colectivo y la regulación de los honorarios del tribunal arbitral. Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes por mitades.” (art. 363º). En el Perú, los abogados empresariales que perpetraron el D.Ley 25593 fueron más papistas que el Papa, porque impusieron el sistema de elección de última oferta al arbitraje laboral en toda clase de negociaciones colectivas.” (nº 155,nota 43). A esa reflexión añado la siguiente: ¿qué movió a los dirigentes de las cúpulas sindicales que aprobaron por consenso el artículo comentado del Proyecto y otros igualmente perjudiciales para los trabajadores? No pudo haber sido la defensa de sus representados.
[10] Esta Oficina fue creada por la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo, Decreto Ley 19040, del 23/9/1971, como Oficina de Remuneraciones y Estudios Económicos, con la finalidad de permitir una solución técnica de las negociaciones colectivas que no concluían en convenciones colectivas, de seguir la evolución económica del país y de aportar criterios para los reajustes de las remuneraciones mínimas. La función que cumple es, por lo tanto, fundamental para la administración pública del trabajo, y se debería cautelar su tecnicidad y veracidad.

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