EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD Y LA CONSTITUCIÓN LATINOAMERICANA UNIFICADA
HELIOS SARTHOU
(En Bases y Aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe, 2005)
Sembrando solidaridad, cosecharemos hombres nuevos.
(Leyenda en el Ateneo del histórico Cerro, cuna del sindicalismo).
1.- La solidaridad y sus caracteres
34. Un emprendimiento cultural de la trascendencia de una Constitución unificada para América Latina obliga a trazar los nervios éticos en base a los cuales deberán desarrollarse los institutos jurídico-constitucionales. Y esta determinación supone opciones de sentido filosófico y de esencia ética de las relaciones sociales y políticas latinoamericanas en base a las cuales se procederá a la regulación.
Por supuesto que toda propuesta supone una orientación ideológica determinada que puede ser enteramente polémica y abierta a la rectificación. Ese carácter alcanza también a este aporte.
En la búsqueda indicada de los principios o construcciones teóricas fundadoras de un constitucionalismo actual y latinoamericano surge con evidencia la idea de libertad como categoría fundante de una ética de la vida del hombre.[1]' El esclavo no es, debiendo ser. Las formas de la esclavitud hipócrita, solapada, parcial, consentida, en este nuestro tiempo dramático son numerosas y, por supuesto, la libertad es un componente de la ética. De ahí el imperativo garantista de la libertad como objetivo básico e ineludible de la organización de la vida del hombre social.
Pero no compartimos la exclusividad que le acuerda Hegel al factor libertad cuando expresa que: «La ética es la idea de la libertad como bien viviente que tiene en la conciencia en sí su saber y su querer».
La libertad es esencial e insustituible, pero no es suficiente para definir la ontología ética. La ética, además de la idea de la libertad a la que aludía Hegel, se integra con otro componente esencial, que es la solidaridad que se despliega en el importante elenco de los derechos económico-sociales, que la lucha del movimiento obrero incorporó al capítulo de los derechos, deberes y garantías de nuestras Constituciones y en los demás derechos civiles, de la seguridad social y de orden político. Identificar la ética sólo con la libertad tiene una impronta de aislamiento e individualismo que necesita encuadrarse en el funcionamiento social del hombre. De donde la libertad es un presupuesto indispensable de la solidaridad y en el territorio de la ética en que nos ubicamos la solidaridad es un complemento ineludible de la libertad.
Un hombre libre no puede serlo espiritualmente si debe convivir con la miseria, el desamparo, el riesgo no cubierto, la injusticia y la desigualdad. El hombre emigra de su libertad, sin perderla, hacia la angustia exterior y se coloca en estado de solidaridad.
En las raíces de los derechos fundamentales del ser humano está presente la legitimación del imperativo solidario. De algún modo la vida del hombre es un ensayo o «tensión hacia algo» como horizonte. En el proyecto de vida de todo hombre bien construido éticamente, ese horizonte es la perfección moral, por más que la frustración sea reiterada. Por más que la meta no se cumpla. Al referirnos a la libertad y solidaridad, estamos hablando de la necesidad del equipamiento de derechos humanos fundamentales, cuya inclusión en la ley fundamental permite el enfrentamiento de la dominación simbólica, como la denominaba Pierre Bourdieu.
Los juristas debemos considerarnos incluidos, con nuestro aporte, en la lista de los luchadores mediante la lucha simbólica contra la violencia simbólica a que aludía Bourdieu cuando expresaba, sustituyendo la manida idea del intelectual orgánico, en cita que vale la pena reproducir no obstante su extensión: «Los artistas, los escritores y los sabios podrán entrar, sin peli-gro para ellos ni para los demás, en el combate para el cual están mejor pertrechados: la lucha simbólica contra la violencia simbólica. Suya es en efecto, la tarea de forjar los instrumentos de defensa y de crítica contra toda forma de poder simbólico, poder que ha conocido un formidable desarrollo tanto en el universo económico como en el mundo político hasta el punto deI pensamiento crítico lleva sin duda un retraso de varias guerras. Y dar v una fuerza simbólica a la crítica de la violencia simbólica».[2]
Hemos vivido en los últimos quince años la instalación de un poder simbólico y violento, en defensa del eficientísmo sobre todas las cosas, el libre comercio, las supranacionales, la filosofía individualista, el indiferentismo social y la insolidaridad. Todo bajo una apócrifa versión de la libertad, que es en realidad la esclavitud del hombre.
La violencia no es sólo la fuerza material sino también moral. La invasión ilógica de todos los espacios y resquicios de la sociedad para desarmar la interpretación humanista de la vida y la realización antropocéntrica del derecho y en general de la cultura entendida en sentido antropológico, como lo entendía Turnwald, y ahogar por esas vías el principio de la libertad y de la solidaridad.
El pensamiento neoliberal y la Escuela Económica del Derecho (A E D) han cumplido esa instalación del poder simbólico. Es por ello que, convocados a pensar la idea de la solidaridad en un proyecto constitucional, cada vez es más necesario entender que las Constituciones en sus principios fundamentales operen la síntesis de la auténtica libertad y la solidaridad debidamente diferenciada de la limosna o la caridad —pública o privada—.
Esto nos lleva a conceptualizar cuál es la naturaleza axiológica de la solidaridad. Si entra en las categorías de los valores o los principios, en tanto las formas de aprehensión y de aplicación son diferentes.
2.- La solidaridad: ¿principio o valor?
35. La ética —lo decimos sin pretensión dogmática sino con carácter descriptivo—, en última ratio está constituida por las pautas de conducta personal y de relación con los semejantes, en la magnitud representada teleológicamente por la construcción de los derechos fundamentales, materiales y espirituales del ser humano como entidad.
En tanto tal, está compuesta y asentada en principios permanentemente en lucha y transacción dialéctica, con el marco de resistencia y de acción y reacción imperante en la sociedad de economía de mercado.
Importa, en el esclarecimiento de la solidaridad, determinar si se le considera principio o valor. Hay autores que identifican ambos conceptos, principio y valor. Pero una corriente que ha contado con mucho predicamento, fundada en la filosofía de los valores, de Scheler, nos obliga a la diferenciación de ambos componentes de la ética.
Importa, asimismo, porque estamos para definir el rol de la solidaridad en el cuadro jurídico a incluir en términos de constitucionalidad.
Tomando la caracterización de los valores de Scheler, los valores son esencias que se ofrecen independientemente de una adecuación entre significación y efectación ya que son alógicas y como tales no se dejan caracterizar directamente por significaciones. En posición antikantiana, desde lo que llama Scheler su apriorismo material y su «intuicionismo emocional» —como lo ha sostenido Gurvitch[3] «no siendo un acto de educación, la Wesenschau de Ips valores esencias se confunde aquí directamente con la intuición emocional pura dirigida inmediatamente sobre un dato imperceptible, como no sea por dicha intuición».
Esta aclaración es necesaria, pues se está manejando hoy por una tendencia en materia educacional la consigna de educación en valores, que abren el riesgo de la Wesenschau individualista, alógica, intuitiva, de interioridad emocional de algún modo intransferible.
Por esto consideramos que la solidaridad, lo solidario no pertenece al mundo de los valores, sino al mundo de los principios con dimensiones de tiempo y espacio, resultado de la lucha del pensamiento y la acción e inserta en la racionalidad.
Se podría sostener que caemos en el paralogismo de cuestión de palabras que señalaba nuestro filósofo Vaz Ferreira y que no importa el nombre de principio o valor.[4]
Sin embargo, entendemos que no es cuestión de palabras y que es preciso hacer constar que no estamos ni con la ortodoxia kantiana de jerarquización absoluta sobre la ordenación intelectual y racional de la realidad, ni tampoco en la ortodoxia intuicionista del valor revelado.
El principio está impregnado y en continua relación dialéctica con la realidad, pero con pautas ordenadoras de la racionalidad que tienen una teleología de construcción colectiva que, sin duda, emerge o debería emerger de la ley fundamental, como la denominaba Kelsen.
Si la solidaridad fuera un valor en el entendimiento que hemos objetado y, en consecuencia, alógico, irracional, de aprehensión intuitiva y emocional y, por lo tanto, individualista, no podría integrar el cuadro de derechos fundamentales de la persona, en tanto lógicos y racionalmente inteligibles y transmisibles. El valor se revela mientras que el principio es y debe ser y ha sido conquistado por la lógica y la racionalidad, el pensamiento y las luchas colectivas sociales. La solidaridad, como principio, ha atravesado y atraviesa siempre la cuerda floja de la contradicción y la duda. Debe ser conquistada.
Sin dudas, el ejemplo más claro es la solidaridad de la clase trabajadora[5] una de las áreas de la solidaridad que analizamos en un capítulo infra —y se instaló en las Constituciones luego de cruentas luchas sociales—. Nada más lejos que la revelación Scheleriana propia para el valor.
Esta faz de las reflexiones que desarrollamos[6] tiene por objetivo sostener que, además del despliegue que posee el principio de la solidaridad como base filosófica de los instrumentos constitucionales —como la seguridad social, las leyes obreras, la tuitividad de los hiposuficientes a que nos referiremos más adelante—, se hace necesario incluir la solidaridad como principio en forma expresa en la sección de derechos y deberes fundamentales do la persona, que falta en algunas Constituciones como la uruguaya, más allá que del contexto pueda resultar.
En tal caso, ese principio debería establecer —a nuestro juicio— el derecho deber de la solidaridad de y hacia todos los hombres y mujeres para el logro de la igualdad absoluta de las condiciones materiales y espirituales propias de la vida libre y digna del ser humano.
Pautas evolutivas del principio de solidaridad
1.- El siglo XIX
36. Definida la posición sobre la naturaleza de la solidaridad como principio y no valor —sin dejar de reconocer lo polémico del tema—, esto nos conduce a identificar históricamente cómo se ha dado el proceso de construcción de ese principio. Es decir, la lucha fáctica e intelectual para establecerlo en el universo axiológico de nuestras sociedades.
El principio de solidaridad tiene las características de su necesariedad, de generación de un derecho con contenido técnico-jurídico. Absolutamente distanciado y distinto de la arbitrariedad de la caridad —aún cuando sea benéfica—, o la beneficencia o asistencia privada o pública. Esto vale la pena aclararlo, porque en esta época en que está en juego lo que Monereo llama «La nueva cuestión social», se invoca la solución de emergencia en base a la política asistencial. No valen confusiones: la crisis no es hoy una emergencia excepcional sino una consecuencia del sistema.
A diferencia de la política asistencial, el principio de solidaridad ataca las causas. No repara con dinero, que es rasgo principal de la beneficencia privada, pública, clientelista desde el Estado.
Este siglo XXI y el anterior siglo XX son herederos firmes del siglo XIX en todas sus instituciones esenciales, con el agregado del resurgimiento liberal bajo la forma del auge del llamado neoliberalismo y la globalización, propios de fines del siglo XX.
No desconocemos con esto que el principio de solidaridad tuvo expresiones en la antigüedad, pero respecto de nuestra temática nos importa a partir de la Edad Media. Se dan expresiones del principio de solidaridad en las insurrecciones aldeanas en Inglaterra, las sublevaciones sociales en Alemania, en la etapa del Renacimiento el surgimiento de las utopías tanto inglesas como italianas (Tomás Moro, Campanella, el Estado del Sol, etc.).[7] Y lógicamente debe mencionarse a la conjuración de los iguales en la Revolución el socialismo utópico y los saintsimonianos. Clases sociales, partidos políticos y luchadores sociales se unen en tales conflictos por un comiso con la solidaridad respecto de los explotados y de los desamparados.
Todo esto antes del desarrollo del proceso solidario, obrero y social que marca la reacción popular contra la Revolución Industrial, donde la solidaridad se corporiza en organizaciones de lucha por la justicia social.
La Revolución industrial marcó sin duda, sobre fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, a la historia y la vida del siglo XX.
El Derecho como categoría cultural, al igual que el trabajo en la acepción antropológica ya citada, que considera cultural todos los elementos integrantes del «hábitat del hombre», trató de captar y regular el trabajo subordinado.
No pudo hacerlo en la esclavitud cuando el trabajador era una cosa. Tampoco con el feudalismo, en que el hombre era un siervo. La paradoja que ha esclarecido el marxismo es que, cuando el trabajador subordinado adquiere su libertad respecto del antiguo amo y el señor feudal, cae en la prisión de Iras cadenas férreas que son las de la explotación del capital deshumanizado y salvaje de la revolución industrial.
Decíamos en trabajo sobre el tema «La magia de la libertad sindical» que nació en las entrañas vivas del acontecer social y no del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en las calles —sin metáfora— de la Revolución Industrial, y se tiene que seguir ganando día a día frente a la represión en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude Verdier, fabricó este milagro de la parábola en el tiempo que hizo del delito de coalición y huelga de la corte de Sir William Pitt y del Código Penal francés el prestigioso derecho del hombre de nuestras Constituciones de hoy.[8]
Estamos convencidos que, sin la materia prima de la solidaridad de los hombres, nada de esto se hubiera podido lograr.
Como es sabido, la Revolución Industrial instauró una explotación inicua del hombre contra el hombre, un desamparo total de niños y mujeres trabajadores, en todos los aspectos de la vida laboral y social.
Como el Estado liberal permanecía paralítico sin la solidaridad de la clase trabajadora que crecía en la rebeldía comunicada y solidaria de la gran usina fabril, no hubieran existido posiblemente sindicatos, ni el derecho de huelga, ni el movimiento obrero internacional y unificado, ni la legislación laboral incipiente correctora del abuso, ni la negociación de los convenios. Inclusive, no hubiera sido posible el reclutamiento de luchadores ideológicos que la solidaridad convocó y no se hubiera dispuesto de las ideologías (socialismo, anarquismo, comunismo y pensamiento social cristiano) que orientaron la estrategia de la lucha hacia el cambio profundo de la sociedad, especialmente el marxismo científico, el anarquismo y la internacional de trabajadores de 1864 fueron decisivos en el proceso. Las revoluciones sociales del 30', del 48' y la Comuna de París en Francia, marcan el camino de la acción solidaria colectiva propia de las luchas sociales de ese tiempo histórico.
En resumen, el Derecho, sea como regulador del trabajo subordinado o de la situación de riesgo del hombre como ser viviente, construyó los caminos para la afirmación del principio de la solidaridad, como consecuencia de la lucha social y humana difícil que abarcó desde fines del siglo XVIII hasta principios del siglo XX.
2.- El solidarismo de Bourgeois
En tal escueto repaso merece un párrafo especial el pensamiento de Leon Bourgeois, porque hizo de la solidaridad el eje de su pensamiento teórico y de su accionar político. En efecto, en el análisis histórico de la formación de la solidaridad no es posible dejar de señalar a Leon Bourgeois.
A fines del siglo XIX publica su ensayo «La solidaridad», título que indica la naturaleza de su compromiso. Fundador del solidarismo o llamado también «solidarismo radical», Bourgeois sostiene que el hecho social engendra un crédito social que debe ser pagado a la sociedad por los beneficiados, a título de deuda solidaria.[9]
El solidarismo prestigió y defendió el principio de la solidaridad, lo que le valiera en su tiempo el calificativo de «cuasisocialismo». Engendró un movimiento que logró, en la Francia de su tiempo, un importante intervencionismo del Estado muy importante en el campo económico.
Como lo ha sostenido Marcel Prelot, también la democracia cristiana podía reconocer una similitud con el solidarismo de Bourgeois.
3.- La constitucionalización social
La incorporación a las Constituciones, como se sabe, de Querétaro y de Weimar a principios del siglo XX, representó la condensación jurídica del segundo paquete de derechos humanos —o sea los derechos económicos y sociales— que habían impregnado las luchas del siglo XIX.
Asistimos a la constitucionalización y documentación de la solidaridad frente al trabajo, en la norma de mayor jerarquía del Estado. No dejamos de reconocer, como ya lo hemos dicho antes, que la constitucionalización social fue una transacción formal y una tregua en el enfrentamiento de la cuestión social, que se definió por el reconocimiento respectivo de derechos de los empresarios y de los trabajadores, incluyendo las libertades sindicales, la limitación de la jornada y la justa remuneración —entre otros derechos- que funcionaron en el plano declarativo.
4.- El ataque del neoliberalismo contra los derechos laborales
37.- Finalizando la década del 80' del siglo pasado, la caída del llamado socialismo real y la intensificación de la globalización y el neoliberalismo, atacando el intervencionismo tuitivo estatal y la justicia social emergente de Ias luchas del siglo XIX, generaron una profunda crisis del empleo, la desprotección laboral, constituyéndose en lo que, según ya se dijo, Monereo[10] llamaron la «nueva cuestión social».
La prédica de la flexibilización laboral y la desregulación buscó, prácticamente en aras del mercado —como lo ha señalado Barbagelata—,[11] la virtual destrucción de la autonomía del Derecho del Trabajo.
El eje teórico de este proceso, con base en Stuart Mill, fue el resurgimiento del pensamiento neoliberal de Von Hagen (1946) y con la escuela de AED (Análisis Económica del Derecho) a partir de 1960.
Sin dudas, es el tiempo presente que hemos heredado, en el cual el principio de la solidaridad lucha y se debate en el marco de las consecuencias del pensamiento neoliberal y de la acción de las fuerzas de los organismos de crédito internacional y el empresismo de poderosa magnitud.
Como hemos dicho antes, la solidaridad y las libertades sindicales constituyen el «antiproducto cultural» —valga la expresión— de la Revolución Industrial. Decimos antiproducto en tanto es la expresión del régimen, pero también su negación, su antítesis dialéctica que determinará la síntesis transaccional formal de la constitucionalización social, dejando sin resolver la cuestión social pero permitiendo la tuitividad limitada —pero tuitividad al fin— del trabajo subordinado.
En consecuencia, la solidaridad es el gran principio inspirador que, desplegado en los derechos económicos y sociales de la libertad sindical, el derecho de huelga, la justa remuneración, la limitación de la jornada, entre otros, se incorporan al rango constitucional en el proceso de la constitucionalización social que alumbró la segunda generación de derechos humanos constitucionalizados.
No es casualidad que el afán destructivo del neoliberalismo haya dirigido sus objetivos más fuertes en el plano causal, tratando de dirigir hacia el egoísmo individualista para atacar el sentimiento y la prevención y acción de la solidaridad como idea fuerza.
El enfoque ideológico contrario al principio de solidaridad del neoliberalismo se centra en una filosofía radicalmente individualista, que excluye la intervención reguladora del Estado sobre las relaciones económicas.
La competitividad, el criterio de la eficiencia lucrativa y la destrucción de la solidaridad son claves del empuje neoliberal que sustenta el proceso flexibilizador y desregulador del Derecho del Trabajo.
Con acierto, el Dr. Barbagelata ha definido como teología del mercado esta línea ideológica neoliberal, que busca el achicamiento del Estado, el lucro empresarial, la defensa de las supranacionales y el virtual aniquilamiento de la justicia del trabajo.
A veces se ha reducido a Von Hagen en esta tarea de ataque a la existencia misma del Derecho del Trabajo y a su tuitividad. Pero buena tarea también cumplió la escuela de Análisis del Derecho Económico, que reivindica el homo economicus, definido por Postner como: «El hombre es un maximizador racional de los fines de su vida, sus satisfacciones (lo que llamaremos el interes propio)».[12] Postner es el mismo que sostiene que los sindicatos son basicamente, carteles de trabajadores. Puede señalarse, como el ejemplo extremista de la escuela, el famoso teorema de Coase. En el teorema de Coase como lo señala Ugarte, «el Derecho es un mero instrumento de creación del mercado en los casos en que éste, por los altos costos de transacción no funciona por sí solo».[13]
Como se ve, la trilogía: la eficiencia, el mercado y el egoísmo individualista, claros enemigos de toda solidaridad, que es nuestro tema.
En eI sistema de economía de mercado, que arranca con la Revolución industrial, se crean los anticuerpos determinantes de la solidaridad. El Derecho, sea corno regulador del trabajo subordinado o de la situación de riesgo del hombre como ser viviente, construyó los caminos para la afirmación del principio de la solidaridad. Lucha social y humana difícil que abarcó desde fines del siglo XVIII hasta principios del siglo XX.
5.- La seguridad social
38. Si el arranque de la solidaridad tiene lugar en el proceso de luchas del siglo y medio de la clase trabajadora, hay que reconocer que existe una vertiente de solidaridad que se desarrolla durante el mismo siglo XIX, no exclusivamente clasista, que, si bien está en los programas de la clase trabajadora, avanza y se amplía hacia toda la sociedad, que es la concepción la seguridad social.
Esta vertiente de la solidaridad no tiene que ver únicamente con la explotación del trabajador y los riesgos del trabajo —que los incluye—, sino que comprende la lucha contra el riesgo o carga emergente de la vida, resultante de la enfermedad común, la vejez, el fallecimiento del pasivo. Es el hombre frente al riesgo que implica el vivir y no exclusivamente el hombre enfrentado al empleador.
A lo largo del siglo XIX se desarrollan las sociedades de socorros mutuos en que la solidaridad encarna en la actividad privada, pero al finalizar el siglo XIX, con Bismarck, se introducen los primeros seguros sociales basados en la solidaridad y en el cálculo de probabilidades del riesgo.
También en esta disciplina operó la flexibilización y el neoliberalismo y a fines del siglo XX tuvo un avance muy importante la privatización desolidarizadora consistente en la privatización de la seguridad social. Ya hemos dicho que un área constitucional comprendida en los textos constitucionales suele garantizar la solidaridad frente al riesgo o carga.
Áreas constitucionales de la solidaridad
39. El principio de solidaridad informa, sostiene y se despliega en diversas áreas rectoras del funcionamiento social.
Sin pretensión de exhaustividad consideramos que el motor tuitivo que, de acuerdo con el principio de solidaridad, se expresa en las distintas áreas constitucionales, constituye el soporte ideológico de los textos de la Constitución.
Una primera área de la solidaridad en el trabajo subordinado tiene una sub-área constituida por las normas constitucionales relacionadas con la libertad sindical, el ejercicio del derecho de huelga y la autonomía colectiva. Puede señalarse que, en este caso, la solidaridad es de clase, de la clase trabajadora, que se concreta en el efecto de las normas constitucionales respecto de las categorías. Adoptamos, para la definición de la categoría, la tesis de Jaeger, que la caracteriza por ser una serie infinita de personas ubicadas en el mismo estadio de la actividad económica y de la producción y que está abierta, en los extremos, para el ingreso o egreso de miembros de la misma. La representación gremial vuelca los efectos jurídicos sobre todos los integrantes de la categoría.
Una segunda sub-área de la solidaridad constitucional en cuanto al trabajo, está representada por las normas constitucionales que se refieren a los derechos a la remuneración, al trabajo, al descanso, al respeto de la personalidad del trabajador, entre otros, y a los demás derechos que como persona tiene el trabajador, en virtud de las libertades individuales de la expresión, de movimiento, que debe tener todo ser humano.
Una segunda área es la que introduce la solidaridad en el enfrentamiento de los riesgos laborales o de vida del trabajador. Es el área de la seguridad que genera los derechos a los seguros sociales, a la vivienda, a la atención de la salud, como asimismo frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. También al riesgo de desocupación y a la carga emergente de la maternidad, todo esto dicho entre otros, pues no se agotan en la ejemplificación todos los casos comprendidos.
El carácter de tercer área incluimos la solidaridad política. Esta área toma en cuenta la solidaridad en dos aspectos. En primer término, en el vínculo por los partidos y otros nucleamientos políticos, así como la participación de la comunidad organizada en el ejercicio de la soberanía y de la democracia directa, en el referéndum, en la iniciativa popular y en el acto eleccionario.
La cuarta área es la que tiene que ver con el campo del medio ambiente, creando la obligación emanada de un principio solidario del cuidado y la protección para evitar el daño ambiental.
Sin duda, estos distintos campos constitucionales trasladan a la normativa un sentido de expresión y de solidaridad que, de algún modo, precursoramente había planteado Leon Bourgeois.
Las distintas libertades, derechos y deberes contenidos en las distintas —sin exhaustividad, según ya se dijo— deben estar constitucionalizadas, para preservarlas de las eventuales vocaciones autoritarias.
El neoconstitucionalismo operativo
1.- La tensión dialéctica entre norma y realidad
40. Vale la pena recordar, como se sabe, que la herencia del declaracionismo de origen latino y francés, ha tenido influencia histórica para que a menudo, especialmente en el área de nuestro subdesarrollo americano las Constituciones declaren derechos y formulen principios que no se encarnan en la realidad.
No se deja de reconocer que, las declaraciones sobre los derechos humanos, han tenido trascendencia en el plano teórico para la conformación de una avanzada en el pensamiento de la humanidad.
Pero ha sido, y aún es cierto, que frecuentemente muchas de esas normas que representan la justicia social, que los desamparados demandan al poder político, en vano, o que las soportan estoicamente como violación de las promesas electorales, puede decirse que quedan en la existencia meramente tipográfica.
El salto a la realidad, el encarnamiento en la geografía concreta y viva de la sociedad por parte de las normas constitucionales, sufre la odisea del legislador fiel que la transforme en norma desplegada para obligar al cumplimiento de los principios.
Esta contradicción entre norma constitucional y realidad, pasando por el intermedio de la omisión del Poder Político suele convertir al principio constitucionalizado, en un totem venerado perteneciente al mundo de la ficción, mientras los representantes disfrutan de las galas de la democracia representativa.
El juego de la lucha de clases en el marco subdesarrollado, por lo menos, genera la traición legal a la norma constitucional por la omisión reglamentaria o la deformación activa.
Así ha venido sucediendo en nuestro tiempo actual y latinoamericano, con derechos humanos esenciales del segundo paquete de derechos humanos, económicos y sociales, que el proceso de la constitucionalización social incorporó a nuestra ley fundamental. La ejemplificación uruguaya señala entre otros: la protección a la vida y a la personalidad del hombre (artículo 7); el derecho – deber al trabajo (artículo 53); la justa remuneración y la limitación de la jornada (artículo 54); la promoción de los sindicatos (artículo 57); el fuero sindical (Convenio de OIT n.° 98). Sin duda esto se extiende a la mayoría de nuestros países latinoamericanos. Lo mismo ha sucedido con los derechos civiles y políticos.
En trance de recorrer el camino del proyecto de una unificada Constitución latinoamericana, que la urgencia promotora y lúcida de Capón Filas y otros compañeros ha puesto en marcha contra todos los vientos, y que compartimos, aparece entonces como fundamental para eludir las «trampas en el solitario».
Aparece hoy como imperativo el necesario garantismo incorporado al texto constitucional, para pasar del simulacro a la vida real. En efecto, podemos decir, tomando prestado al poeta: «Podría escribir los versos jurídicos más justos esta noche, pero los veríamos disueltos ante la luz del amanecer con el primer gesto de la realidad».
2.- Hacia normas constitucionales garantizadas
En necesario un neoconstitucionalismo para nuestro tiempo, no meramente declarativo, que incluya los medios para la autoejecutabilidad de la norma máxima.
Sería preciso incorporar un principio constitucional de autoejecutabilidad lo constitucional, más allá que la ortodoxia técnico-jurídica proteste, reclamando para la norma constitucional el cuadro vacío a llenar por la legislación siempre manipulable.
Terminar con el monopolio de la ley, que traba y tranca —y ha trabado y trancado— un proceso de constitucionalización social que no fue logrado en el silencio de los estudios jurídicos, sino en las calles y los campos de nuestra América Latina morena. Sería precisa alguna acción popular que pudiera excitar la iniciativa de los jueces para que activaran el dispositivo constitucional. No basta con la obligación de fallar, es preciso que el texto Constitucional tenga los elementos intelectuales auxiliares para que se pueda ejecutar la norma, sin necesidad de la morosa intervención de los cuadros de la democracia representativa.
Dice Prieto Santchiz, que con acierto ha señalado para esta propuesta de constitucionalismo operativo la referencia a Constituciones normativas garantizadas, rechazando el fetichismo de «la ley es la ley»: «... la ley es la ley. Era verdad a medias que ocultaba que la ley es, además, expresión de la voluntad del poder y que encarna un cierto punto de vista sobre la justicia». Y más adelante agrega: «Constituciones garantizadas sin contenido normativo y Constituciones con más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas. En cierto modo, este es el dilema que viene a resolver el neoconstitucionalismo, apostando por una conjugación de ambos modelos: instituciones normativas garantizadas». Porque como dice también el citado autor: «El Derecho sigue siendo, ahora como antes, más el fruto de la voluntad que dé la razón, más del poder que de la verdad».[14]
De ahí que el constitucionalismo declarativo de los principios fundamentales del hombre debe estar dotado de las normas jurídicas, para que los derechos sean cadáveres teóricos prestigiosos ante la mirada absorta e impotente del intérprete.
Para que la ética implícita en ese reconocimiento de derechos esenciales no quede embotada ni deformada por el silencio y la frustración de la ley. Hay que pensar en la aplicabilidad directa de la Constitución por los jueces. Lo que, por supuesto, no supone ni su omnipotencia ni que nos situemos no la tesis del derecho de los jueces, porque la implementación de las normas constitucionales adaptadas para la autoaplicabilidad habrá de aportar la debida regulación.
Por seguir con el ejemplo uruguayo, varios principios como la justa remuneración, el derecho al trabajo, el respeto de la personalidad biológica del trabajador, vienen durmiendo el sueño de 70 años mientras esperan el beso del príncipe legislador que, como en los cuentos infantiles, los despierte.
La necesidad del constitucionalismo garantizado[15] surge, más claro que nunca, en estos momentos en que en nuestros países estamos soportando leyes de impunidad violatorias de los derechos humanos, en tanto los errores de la democracia representativa sólo se corrigen con más democracia y nunca con autoritarismo, deberán existir medios e institutos de democracia directa también operativos.
Por supuesto, que todo ello supone también un Poder Judicial independiente del poder político y con autonomía financiera.
3.- El principio de no regresividad
Si alguna idea integra el imaginario social en este tiempo, después de la cosecha neoliberal, es la de que no es posible retroceder un milímetro de la situación desesperada del trabajador, de los desocupados y, en general, de los desamparados. Jurídicamente, el freno expresivo de esa idea colectiva es el establecimiento del principio de no regresividad y los derechos fundamentales del hombre y la mujer en la sociedad de nuestro tiempo.
La verdad es que no puede haber retroceso en los aspectos necesarios del existir y, especialmente, en lo que tiene que ver con la calidad de vida. Ante los economistas y políticos de los órganos de créditos internacionales, gerentes de nuestros países latinoamericanos, deberá promover la barrera de la no regresividad de los derechos humanos.
El ser humano posee el derecho a un progreso indefinido. Es una consecuencia de la razón y de la preservación de la especie. La doctrina, con todo fundamento, respalda en el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), aprobado en nuestro país por ley 13.751 15. Del 11/07/1969, la consagración constitucional de la prohibición de regresividad, en tanto nuestro artículo 72 habilita el ingreso de derechos humanos en el texto constitucional, siempre que sean de los inherentes, a la personalidad humana.
Así lo sostienen, para el caso de Argentina, Abramovich y Courtis, cuando expresan: «Debido a esta similar estructura conceptual, nos vemos inclinados a afirmar, que en la Argentina la consagración constitucional de la prohibición de regresividad, producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales».[16]
4.- Hacia el futuro
La atención del constitucionalismo hacia el futuro, es de alta trascendencia. Hoy, tanto la morosidad de la ley como la tergiversación de los textos constitucionales, permite que la injusticia sobreviva y que la dignidad del ser humano se vea absolutamente desprotegida y en crisis.
Decía nuestro filósofo Ardau: «Fin en sí el hombre, como resultado necesario 1 I dignidad de la condición humana. No de cualquier dignidad». Y agrega: «..En ninguno de estos casos se trata de aquella dignidad inalienable e imprescriptible de que, después de todo -ocurra lo que ocurra, haga lo que use alguien estipulado, por su sola calidad de hombre: la dignidad de condición humana».[17]
Y expresa, a la vez, Capón Filas, explicando los términos de su teoría sistémica, que, el Derecho, en su conducta transformadora: «... retorna a la realidad, modificándola, para que el hombre como persona devenga lo que es centro referencial de la sociedad civil».[18]
Conclusión
Al terminar, saliéndonos de nuestro tema, en medio del hambre, de la soledad y de los dueños de la nada, es bueno recordar que el Derecho podría ser una herramienta para el cambio profundo. Pero todos los días nace violador de sus ideas por un cargo. Sería bueno tener en cuenta que nada dura. Salvo la lucha que damos por nuestra verdad mientras vivimos, aún contra los modernos molinos de viento del Caballero de la Mancha.
[1] Compartimos el pensamiento de Rousseau respecto del carácter implícito de la igualdad en la libertad, según lo señala Rodolfo Mondolfo: "Este principio de libertad, afirmado como exigencia de dignidad humana, con su valor universalista implica también, naturalmente, el principio de igualdad que por mérito de Rousseau, dice Engels, ejerce una función teórica, política y social tan basta desde la Revolución Francesa". (Rodolfo Mondolfo, pág. 131, "Rousseau y la conciencia moderna", Colección "Ensayos", EUDEBA, 1967).
[2] Pierre Bourdieu, en el artículo "Los muros mentales", "Cuadernos de Marcha", Uruguay, noviembre de 1943, pág. 4.
[3] Georges Gurvitch, "Las tendencias actuales de la filosofía alemana", Editorial Losada, Buenos Aires, 1939, pág. 92. Reproduciendo Gurvitch el pensamiento de Scheller de "El formalismo en la moral y la ética material de los valores". Pág. 4.
[4] Vaz Ferreira establece un vínculo importante entre ética y conducta, expresando: "Me refiero en mi "Moral para intelectuales" a la relación entre la manera de moralizar y la conducta comparando dos tipos de hombres a globos, de los cuales unos subieran sin barquilla y otros con ella. El globo que sube sin barquilla —digo allí—subirá muy alto, sin que eso tenga valor ninguno, porque deja el peso en el suelo. Lo que tiene valor es subir todo lo que se pueda levantando la carga; que la moral se eleve todo lo alto posible, levantando la conducta". (Carlos Vaz Ferreira, "Fermentario", Centro Editor de América Latina, 1968).
[5] Es importante para el esclarecimiento del rol de la clase trabajadora las reflexiones que el grupo de laboralistas García, Gianibelli, Megüida, Meik y Rozemberg realizan bajo los sugestivos títulos "El derecho a tener derechos" y "De la libertad sindical de a la libertad sindical como" cuando expresa: "Para avanzar en términos de instrumentalidad defensiva de la libertad sindical, es necesario situar el análisis más allá de la libertad de asociación, esto es pasar de la visión única de la libertad sindical como "libertad de", es decir como derecho de organizarse colectivamente en titularidad de los trabajadores, asunto que ya no admite discusiones, al debate sobre el ejercicio de la libertad sindical "cómo" y "dónde" ". (Separata de la Revista de Derecho Social Española, dirigida por Antonio Baylos, pág. 233 de dicha revista).
[6] Es posible que se consideren las referencias como internándose en lo filosófico, con ajenidad respecto de la estrictamente jurídico. Sin embargo, compartimos lo que decía Cicerón en su libro "De las leyes" cuando habla en el diálogo por boca de ático: "Parece que consideras que la ciencia del Derecho ha de ser bebida, no en el edicto del pretor, como ahora lo hacen los más, ni tampoco en las doce tablas, como los antepasados, sino enteramente en lo íntimo de la filosofía".
[7] Los criterios ideológicos de estos movimientos del período, en relación con la solidaridad, pueden leerse en Max Veer, "Historia general del socialismo", Tercera Parte, págs. 196 y ss.
[8] Ver artículo de Helios Sarthou "Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical", págs. 175 y 176, en el libro "Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Universidad Nacional Autónoma de México, 1997.
[9] Marcel Prelot, "Historia de las ideas políticas", Ediciones "La Ley", Buenos Aires 1971, pág. 741. El autor caracteriza el solidarismo de Bourgeois expresando: "El hecho social engendra un crédito social. En la sociedad, cada individuo saca provecho de la civilización y goza del patrimonio común, por lo que es a la vez participante, beneficiario y asociado obligado al pago de su parte de deudas.
[10] "La nueva cuestión social va a exigir, seguramente, una reformulación (un enriquecimiento) de la noción de ciudadanía social, como pertenencia social reconocida en el marco de la comunidad política: una nueva ciudadanía social y consiguientemente de los derechos económicos, sociales y culturales de los trabajadores profesionales y atendiendo a la especificidad de su particular posición jurídico-contractual". (José Luis Monereo Pérez, "Fundamentos doctrinales del Derecho Social en España", Editorial Trotta, 1999, pág. 213).
[11]En su libro "El particularismo del Derecho del Trabajo", FCU, Montevideo 1995, el profesor Barbagelata señala, definiendo lo que llama la Teología del Mercado: "En consecuencia, los adeptos al neoliberalismo continúan siendo en sustancia, partidarios del laissez-faire y del achicamiento del Estado, tanto en su dimensión como en sus fines. Obviamente condenan todas las acciones que puedan distorsionar el funcionamiento de un mercado libre, reclaman la desregulación de la economía, así como la restitución al sector privado de las empresas estatizadas y son hostiles tanto a las interferencias de la legislación como a las acciones colectivas".
[12] José Luis Reveliato, "La encrucijada de la ética", Editorial Nordan, octubre de 2000, pág. 69: "Se trata de una inversión de los valores y de una negación de los derechos humanos. La ética neoliberal exige un cambio de corazones, desde la solidaridad hacia las leyes del libre mercado. El derecho a la vida es privatizado; deja de ser un problema de la sociedad y pasa a ser un problema de cada individuo. La solidaridad es, en todo caso, innecesario y super erogatoria. Queda en las decisiones de cada uno ser solidario o no. La ética mínima —y necesaria— es la ética del mercado" (France Hinkel Ammert, 1987, pág. 23).
[13] José Luis Ugarte, "Análisis Económico del Derecho", Edición "Cuadernos de Fundación", FCU, 2001, Montevideo, página 21. En página 52 el autor refleja el antagonismo ético entre la Escuela de AED y el Derecho del Trabajo, expresando: "... de hecho, quizás no exista otra área o rama del Derecho donde una tensión ideológica con el AED quede más en evidencia: mientras para este movimiento legal el sistema jurídico debe procurar la eficiencia económica, entendida como la situación donde exista la mayor riqueza posible, atendiendo la escasez de recursos, para el Derecho del Trabajo, como se sabe de antiguo, la idea es la distribución equitativa de dichos recursos entre quienes colaboran, en este caso subordinadamente, a generarlos".
[14] Luis Prieto Santchiz, "Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial", Palestra Ediciones, Lima 2002, págs. 116, 222 y 223.
[15] La relevancia hacia el futuro de la fuente constitucional para hacer efectivos los derechos a través de un neoconstitucionalismo operativo es un enfoque que consideramos de trascendencia, inclusive para la efectividad de la democracia misma, vistas las insuficiencias del rol legislativo. En el camino también de la inclusión de los tratados en el texto constitucional, como sucede con el artículo 72 de la Constitución Uruguaya y con las Constituciones de otros países como Argentina, que ha permitido destacar la aplicación del bloque de constitucionalidad —como lo indicaba Barbagelata—, es también un avance de trascendencia. Autores como Prieto Santchiz, Zagrebellsky, Barbagelata, Capón Filas y Ferrajoli (desde la Revista "Contexto", n° 2), entre otros, han abierto ese camino.
[16] "Debido a esta similar estructura conceptual, nos vemos inclinados a afirmar que, en la Argentina, la consagración constitucional de la prohibición de regresividad producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales". (Víctor Abramovich, Cristian Courtis "Los derechos sociales como derechos exigibles", Editorial Trotta, pág. 96, Madrid 2002).
[17] Arturo Ardau, "Espacio e inteligencia", FCU, 1993, pág. 140.
[18] Rodolfo Capón Filas, "Derecho del Trabajo", Librería Editora Platense, La Plata, 1998, pág. 1.
